杨会新：公益诉讼惩罚性赔偿问题研究
时间：2021-08-25 点击：
次 来源：《比较法研究》2021年第4期 作者：杨会新 - 小 + 大
作者：杨会新（国家检察官学院教授，法学博士） 出处：《比较法研究》2021年第4期 一、公益诉讼惩罚性赔偿制度实践观察 二、公益诉讼惩罚性赔偿与私人惩罚性赔偿的功能分化 三、集合行使模式的技术难题与逻辑悖论 四、新设权利模式的可行性分析 五、结语
摘要：惩罚性赔偿已经成为消费公益诉讼实践中最重要的诉讼请求。但由于其制度功能与权利来源的模糊，导致在惩罚性赔偿金的计算、归属以及能否与刑事罚金折抵等方面认识不一、做法各异。私人惩罚性赔偿制度在于激励消费者发现并制止违法行为，这也是消费者获得超额赔偿的正当性所在，而公益诉讼惩罚性赔偿的功能在于惩罚与威慑。在功能分化之下，如果认为公益诉讼惩罚性赔偿是对私人惩罚性赔偿请求权的集合行使，将面临诸多技术难题与逻辑悖论。而在私人惩罚性赔偿请求权之外另行设立公益诉讼惩罚性赔偿请求权，并不会发生重复赔偿的问题，且有利于制度功能的实现。 关键词：公益诉讼；惩罚性赔偿；诉讼实施权；过罚相当 随着消费公益诉讼实践的发展，惩罚性赔偿成为消费公益诉讼中最为重要的诉讼请求。自2014年我国消费者权益保护法赋予中国消费者协会和省级消费者协会消费民事公益诉讼主体资格以来，截至2020年4月，全国消协组织共提起消费民事公益诉讼17起，其中请求惩罚性赔偿的案件7起，惩罚性赔偿占案件总数近半。在检察机关提起的民事公益诉讼中，92%以上为刑事附带民事公益诉讼形式。这些案件中，由于刑事司法程序的介入，侵害消费者权益的违法行为早已停止，不作为之诉失去作用的空间。最高人民检察院基于办案效果的考虑，要求原则上不能只就赔礼道歉提起诉讼。在检察机关提起的消费公益诉讼中，惩罚性赔偿成为最重要的诉讼请求。 但在法律依据层面，公益诉讼惩罚性赔偿面临实体法与程序法的双重障碍。在实体法方面，《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）等规定的惩罚性赔偿请求权专属于消费者，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第179条更是明确了惩罚性赔偿法定原则，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，即民事赔偿以填补损失为原则，以法律明确规定适用惩罚性赔偿为例外。因而，在法律没有明确规定的情况下，检察机关与消费者协会并不享有惩罚性赔偿请求权。在程序法方面，现有法律和司法解释没有明确规定消费公益诉讼原告有权要求被告承担损害赔偿责任，换言之，法律没有将惩罚性赔偿的诉讼实施权授予检察机关或消费者协会。因而，检察机关与消费者协会也不能以法定诉讼担当人的身份代替受害消费者行使惩罚性赔偿请求权。在早期的司法实践中，即有法院据此驳回了消费者协会提出的惩罚性赔偿诉讼请求。 2019年5月20日，中共中央、国务院发布《关于深化改革加强食品安全工作的意见》（以下简称《食品安全工作意见》），要求“探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度”。这一政策的出台，基本消解了能否在公益诉讼中请求惩罚性赔偿的实践争议，绝大多数惩罚性赔偿获得法院支持。但作为一项探索性制度，司法实践呈现出多元化样态，惩罚性赔偿金的计算、归属、是否与刑事罚金折抵，以及公益诉讼惩罚性赔偿之后消费者个人还能否请求惩罚性赔偿等，远未形成共识，并由此引发惩罚适当性和执行可能性等方面的问题。在这些实践问题的背后，是对公益诉讼惩罚性赔偿的制度功能、公益诉讼惩罚性赔偿请求权来源的认识不一，未能厘清公益诉讼惩罚性赔偿请求权与私人惩罚性赔偿请求权之间的关系。为此，本文拟在实践观察的基础上，对公益诉讼惩罚性赔偿的功能定位与权利来源进行初步探讨，以期对实践发展和制度完善有所助益。 在进行实践观察之前，有必要设定讨论的理论框架，以提供相对清晰的观察路径。理论上，公益诉讼惩罚性赔偿请求权的来源有两种可能的途径：一是来源于私人惩罚性赔偿请求权，是私人惩罚性赔偿请求权的集合行使，可称之为集合行使模式；二是私人惩罚性赔偿请求权之外的一项新设权利，可称之为新设权利模式。惩罚性赔偿请求权的来源不同，直接影响着惩罚性赔偿金的计算规则及其分配。具体而言，在集合行使模式下，由于是对私人惩罚性赔偿请求权的集合行使，公益诉讼惩罚性赔偿金应遵循私人惩罚性赔偿金的计算规则，并向消费者分配，至于因客观原因导致的难以分配，则属于另一层面的问题。此时赔偿金具有纯民事性质，在同时判处刑事罚金的情况下，不应与刑事罚金折抵。在新设权利模式下，则可根据公益诉讼惩罚性赔偿的功能、性质等确定赔偿金及其归属，无需受制于私人惩罚性赔偿金的计算规则。需要说明的是，绝大多数案件的起诉书和判决书未阐明公益诉讼惩罚性赔偿请求权的权利来源，而是直接将《消费者权益保护法》第55条第1款、《食品安全法》第148条第2款作为实体法依据。但也有少数案件展示了对权利来源的司法认识和立场，为我们提供了宝贵的观察样本。 （一）集合行使模式的实践观察：广州市中级人民法院系列食盐案 2017年10月，广东省消费者委员会（以下简称“广东消委会”）就贩卖假盐行为提起四例公益诉讼，请求10倍惩罚性赔偿。广州市中级人民法院于2018年先后作出判决，惩罚性赔偿的诉讼请求得到支持。 上述四例案件均以刑事诉讼中查明的违法销售总额为基数，乘以《食品安全法》规定的10倍来计算惩罚性赔偿金，基本遵循了个人惩罚性赔偿金的计算方法。根据《食品安全法》第148条、《消费者权益保护法》第55条，惩罚性赔偿金的计算基数有支付价款和所受损失两种，另外还规定了小额损害的最低赔偿标准。鉴于受害消费者所受损失千差万别，在公益诉讼中按照所受损失来计算惩罚性赔偿金是不现实的。而若要按照小额损害的最低赔偿标准计算的话，则需要证明哪些消费者符合这一标准，这显然也会陷入证明困境。因此，实践中多以查明的经营者违法销售总额作为基数，乘以《食品安全法》规定的10倍或者《消费者权益保护法》规定的3倍予以计算。考虑到分别计算消费者购买商品的价款不可行，且销售总额与消费者支付价款的总额在客观上是等值的，因此，以销售总额进行概括计算可视为遵循了个人惩罚性赔偿金的计算方法。 在惩罚性赔偿金的归属上，上述四例案件体现出的审判思路是：赔偿金归属于受害消费者，对于消费者放弃领取的部分，则转化为无主财产上缴国库。广东消委会请求由广州市中级人民法院托管惩罚性赔偿金并向受害消费者发放，诉讼时效届满仍没有发放完毕的惩罚性赔偿金才上缴国库。这即是认为公益诉讼惩罚性赔偿请求权来自于消费者个人，是私人请求权的集合行使，赔偿金应归属于受害消费者并向消费者分配，对于消费者放弃领取的部分转化为无主财产上缴国库。广州市中级人民法院判决认为：“原告虽主张追缴的民事惩罚性赔偿金应在消费者诉讼时效届满后再上缴国库，但根据生活习惯，广大善良的消费者不会因为购买一包食盐而保存购买凭证及其外包装，以备日后诉讼之用。可以想见，至今没有消费者提起民事私益诉讼，今后也不会有。且在消费者的诉讼时效均不完全相同且不确定的情形下，本院认为将民事惩罚性赔偿金直接上缴国库，更符合实际情况。”由此可见，在公益诉讼惩罚性赔偿请求权的来源及赔偿金归属上，广东消委会和广州市中级人民法院的意见是一致的，均认为公益诉讼惩罚性赔偿请求权来源于消费者个人惩罚性赔偿请求权，赔偿金应归属于消费者，对于消费者放弃领取的部分转化为无主财产上缴国库。只不过法院基于不会有消费者提起私益诉讼的判断，认为无需等待诉讼时效届满，而判决直接上缴国库。 广州市中级人民法院认为，在惩罚性赔偿金上缴国库的情况下，其与刑事罚金、行政罚款具有同质性，相互间应予折抵。“根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他法律、行政法规和司法解释的有关规定，性质相同的金钱罚，即行政罚款和刑事罚金竞合时，一般采用轻罚在重罚中折抵的原则处理，以体现惩罚的谦抑，避免惩罚的过度。惩罚性赔偿金与行政罚款、刑事罚金同属惩罚性债权，只不过前者是私法债权，后两者是公法债权。”在民事惩罚性赔偿金上缴国库的情况下，“民事惩罚性赔偿金的性质发生转化，将事实上与行政罚款、刑事罚金类似，应参照行政罚款与刑事罚金竞合时相同的处理原则裁断”。 需要说明的是，在上述案例中，赔偿金的归属与性质均发生了转化。原本应归属于消费者的赔偿金，因消费者不会起诉并认领，而转化为无主财产，进而只能上缴国库。而上缴国库客观上使得赔偿金具有了与刑事罚金、行政罚款同样的惩罚功能，彼此应予以折抵。因此，尽管系列食盐案判决以消费者权利的集合行使作为逻辑主线，但在赔偿金的性质与归属上，已经与集合行使模式大相径庭，而趋同于新设权利模式。 当然，实践中也有案件较为彻底地贯彻了集合行使模式。在浙江省缙云县人民检察院办理的陈某某生产、销售不符合安全标准的食品刑事附带民事公益诉讼案中，早餐店店主陈某某非法添加“甜蜜素”制作红糖馒头并销售，销售金额达2000余元。缙云县人民检察院请求判令陈某某支付馒头销售金额十倍的赔偿金20000元，法院支持该诉讼请求，判决陈某某向缙云县人民检察院支付赔偿金20000元，由缙云县人民检察院纳入公益基金依法管理。刑事部分同时判决罚金5000元，不与赔偿金折抵。判决之后，缙云县人民检察院考虑到早餐店在壶滨初中附近，该校学生为主要消费者，遂决定将赔偿金以发放营养餐的形式补偿壶滨初中的学生，营养餐发放物品为价值4345元的牛奶和价值15655元的苹果。该案不仅遵循了个人惩罚性赔偿金的计算规则，保持了赔偿金相对于刑事罚金的独立性，而且通过替代性的方式，对赔偿金进行了实际分配。该案中的消费者具有相对的集中性，且向学生发放营养餐契合了关爱未成年人的社会主流观念，有利于消解其他消费者（如附近居民）对分配方案的质疑，这些都为该案实际分配赔偿金提供了可能。 （二）新设权利模式的实践观察：杭州互联网法院减肥胶囊案 李某、刘某通过网络销售不合格减肥胶囊，杭州市拱墅区人民检察院经履行诉前公告程序后，向杭州互联网法院提起民事公益诉讼，请求判令两被告共同支付10倍惩罚性赔偿金610400元，获法院支持。 在惩罚性赔偿金的计算上，上述案例“借用”了个人惩罚性赔偿金的计算方法。杭州互联网法院提炼的规则要旨认为，经营者生产、销售不符合食品安全标准的食品，既会对购买、消费该食品的特定消费者群体个人造成私益权利的侵害，也会对不特定社会主体的公共利益、公共秩序等造成损害。公益诉讼赔偿请求所涉及的损失是社会消费领域集合性、公益性的利益损失，具有抽象性和不可分性，这种公益损失与特定消费者群体的私益无关。在此理念指导下，杭州互联网法院在计算赔偿数额时将有销售记录的部分排除在外，仅以已售出但无销售记录的数量作为基数。“从理论上而言，销售对象难以确定并不必然得出侵害对象不特定性的结论，但从现实层面而言，难以确定特定身份的消费者，出于理性的漠不关心、记忆模糊、没有利益受损的认识、没有保存证据、信息不对称等种种因素，往往成为沉默的受害者，现实中此种身份不能确定的众多消费者必然转化成为不特定多数消费者。”在目前法律对消费领域公共利益损失金额计算未作出明确规定的情况下，可以参照适用惩罚性赔偿的规定，以实现对违法经营者的惩戒和震慑。依此观点，公益诉讼惩罚性赔偿请求权是独立于私人请求权之外的，其所救济的是与私人利益无关的抽象的公共利益，只是因计算标准的缺失而“借用”了私人惩罚性赔偿的计算规则。 杭州互联网法院认为，惩罚性赔偿金应纳入消费公益基金账户，但因未设立该账户，赔偿金暂上缴国库保管。判决认为，民事公益诉讼是为保护社会公共利益而提起，诉讼利益亦归于社会公共利益，公益诉讼起诉人代表消费领域公共利益提起诉讼，诉讼所获赔偿款亦应归于消费公益领域，直接服务于消费领域公共利益，故本案赔偿款本应直接进入依法成立的特定的消费公益基金，专门用于消费者公共利益的维护等公益活动，但鉴于本案公益诉讼起诉人未能向本院就前述特定的消费公益基金是否已经成立等情况予以具体说明，赔偿款无法直接确定进入特定的消费公益基金，故本案赔偿款可由公益诉讼起诉人代领后，暂上缴国库保管。而在设立了消费公益基金账户的地区，惩罚性赔偿金则直接纳入该基金账户。如在苏州市虎丘区人民检察院诉陈某、陈德某生产、销售不符合安全标准的食品刑事附带民事公益诉讼中，法院判决二被告“向苏州市虎丘区消费公益金账户交付赔偿款二万一千元”。 实践中，多数案件以刑事附带民事公益诉讼的形式提起，或者在刑事诉讼后另行提起民事公益诉讼，因此，在民事公益诉讼中需对惩罚性赔偿金是否折抵刑事罚金作出判决。但该案中，民事公益诉讼判决之时，刑事诉讼尚在进行中，故公益诉讼判决中未涉及是否折抵的问题。在后来的刑事判决中，杭州市拱墅区人民法院判决二人犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑的同时，分别并处罚金10万元和2万元，未将刑事罚金与惩罚性赔偿金折抵。 通过以上分析可以发现，上述系列食盐案与减肥胶囊案大致分别遵循了集合行使模式与新设权利模式的逻辑主线，但又基于特定的案情有所变通。如新设权利模式下的减肥胶囊案，由于公益诉讼惩罚性赔偿法律依据的缺失，而借用了个人惩罚性赔偿金的计算规则。但其权利来源的独立性，决定了赔偿金的计算并不必然受到10倍或3倍的约束，而具有根据制度功能与目的、案件具体情况灵活确定惩罚性赔偿金的可能性。再如集合行使模式下的食盐案，基于现实操作方面的困难——受害消费者缺乏积极性、受害人与受害数额难以确定，而未向消费者分配赔偿金。在英美法系国家，针对赔偿金的分配形成了灵活、简便的分配方法，包括个别性估算方法和整体性估算方法等，使得向消费者分配赔偿金成为可能。而在网络购物情况下，借助第三方交易平台收集销售记录并向消费者分配赔偿金，更是完全可以实现的。此时需要讨论的便是，消费者是否可以从公益诉讼中获得惩罚性赔偿金、是否具有正当性基础的问题。实践探索为集合行使模式和新设权利模式提供了基本参考，作为理论研究，需剔除可能的变量，从更为一般性的意义上对两种模式进行考查。 集合行使模式和新设权利模式，是从权利来源上厘清公益诉讼惩罚性赔偿与私人惩罚性赔偿的关系。与此同时，尚需要从功能定位上对二者的关系予以厘清，这反过来也将影响到权利来源模式的选择。为此，下文将首先讨论公益诉讼惩罚性赔偿与私人惩罚性赔偿的功能定位，在此基础上对两种权利来源模式予以具体分析。 作为借鉴自美国法的制度，我国的惩罚性赔偿通常也被认为具有惩罚与威慑的功能。通说认为，惩罚和威慑是私人惩罚性赔偿的主要功能，即“为了惩罚被告的不可容忍的行为并遏制被告及其他人在将来做出类似行为”。而消费者获得超额赔偿，是实现惩罚与威慑功能的需要。但通过对比中美两国惩罚性赔偿在数额确定因素、案件类型两方面的差异，可以发现，无论从制度设计还是实际效果看，我国惩罚性赔偿制度都无从发挥惩罚与威慑的功能。 美国惩罚性赔偿金的数额，是对被告行为全部整体不法性的评价。在美国传统上，惩罚性赔偿金的数额由事实判定者——陪审团来确定，原则上陪审团享有不受限制的裁量权。为防止因陪审团的裁量缺乏客观标准导致恣意或惩罚过度，联邦最高法院和部分州开始制定惩罚性赔偿金额的考量因素，作为对陪审团的指引，并以此对陪审团确定的金额进行司法审查。较具共性的考量因素包括：被告不法行为的非难程度与其获利可能性、原告受害之性质与程度、被告财务状况、被告遭受其他处罚的可能性等。其中作为重要考量因素的被告不法行为的非难程度及获利可能性，是指整体的可非难性及其获利，也即法院在计算该案的惩罚性赔偿数额时，并非单纯地考量“损害该案原告”的不法行为，而是包括“损害他案原告在内”的不法行为，甚至是以“整体全部”的不法行为，来作为该案不法行为可非难性程度审酌上的对象与内容。这是因为，如果仅对损害该案原告的不法行为可非难性程度进行评价，并据此作出该案的惩罚性赔偿金额的话，当既存的或潜在的其他受害人未提起惩罚性赔偿金诉讼请求时，被告仍可获得不法行为的利益，不仅无法达成对不法行为的有效遏制，而且有放纵不法行为之嫌。因此，美国法院对系争案件的惩罚性赔偿金数额的计算，采取的是“全部整体不法性”，而非“个别报应不法性”。 从BMW of North America, Inc.v. Gore案（以下简称“BMW案”）中，可以看到美国法院对“整体不法性”的遵循。该案是联邦最高法院第一次以惩罚性赔偿金额过高而发回重审的案件，但最终的赔偿金数额仍然体现了对“整体不法性”的惩罚。戈尔（Gore）医生于1990年以4万美元的价格购买了一辆宝马轿车，后发现该车在销售前因淋酸雨而被重新喷漆，遂以被欺诈为由诉至阿拉巴马州的法院。陪审团审理时了解到，该车因重新喷漆而贬值10%，即4000美元，北美宝马公司在全美销售了此类汽车共计983辆，其中阿拉巴马州14辆。在确认宝马公司的欺诈行为后，陪审团裁决被告支付补偿性赔偿金4000美元、惩罚性赔偿金400万美元。初审法院确认了这一裁决。在上诉审中，阿拉巴马州最高法院将惩罚性赔偿减为200万美元，主要原因是认为不能将该州以外的行为计入惩罚性赔偿的计算之中。该案上诉至联邦最高法院后，联邦最高法院认为惩罚性赔偿数额过于巨大而违反了《宪法》第14修正案的正当程序条款，因此撤销并发回重审。后阿拉巴马州最高法院在重审该案时，将惩罚性赔偿从200万美元调整为5万美元。而按照该院Cook大法官的协同意见，应当将惩罚性赔偿金调整为56000美元（事实上，联邦最高法院在判决中也曾提及这一意见），即该州14起此类宝马汽车欺诈销售案乘以每起4000美元的损失。 美国联邦最高法院也曾提出“数额比例性”，即惩罚性赔偿金应与补偿性赔偿金保持一定比例。但这将使得惩罚性赔偿金扮演了填补损失的功能，而与惩罚和威慑相去甚远。同时，主张惩罚性赔偿金应与补偿性赔偿金保持一定比例的观点，在惩罚性赔偿金体系的历史上具有非常浅薄的根基，也并不能形成实质性约束。联邦最高法院所谓的“数额比例性”仅是作为初审或上诉审法院审查该裁决额是否过高的一种考量因素，而非作为陪审团裁决该数额时的绝对限制。且联邦最高法院在BMW案以及Compbell案中指出并重申“被告行为的可非难性程度”乃是判断该赔偿金裁决额是否合理的最重要指标。因此，“数额比例性”仅供裁决后数额过高之司法审查所用，而不可本末倒置地将其理解为应提早利用在陪审团裁决该赔偿金数额时的审理阶段，以避免无法依据个案情状作出相称的赔偿金数额。 反观我国惩罚性赔偿金数额，其反映的则是对被告行为“个别报应不法性”的评价。无论《消费者权益保护法》抑或《食品安全法》，均以消费者支付的价款或者受到的损失作为惩罚性赔偿的基数，乘以固定的倍数。因此，我国惩罚性赔偿金仅是对特定个案中被告违法行为的惩罚，属于典型的“个别报应不法性”。当赔偿倍数低于胜诉概率的倒数时，违法者仍将有利可图。而在分散性损害中，因损害数额小，多数受害者基于诉讼成本与收益的考量会选择理性的冷漠，甚至根本不知晓受到伤害，希望通过多倍赔偿达到制裁违法者的目的是不现实的。 在美国，适用惩罚性赔偿频率最高的是故意伤害案件（斗殴、攻击等）、诽谤和金融侵权案件（欺诈、保险、雇佣、不动产、合同和商业交易以及消费销售）。根据兰德公司的调查报告，在所有涉及到殴打、蓄意攻击和非法拘禁且原告胜诉的判决中，有31.8%的判决适用惩罚性赔偿金，在涉及诽谤的案件中，有29.8%的判决适用惩罚性赔偿金，而整体民事诉讼案件只有16.7%的原告获得惩罚性赔偿。而因重大过失的人身伤害、产品责任或者医疗事故在适用惩罚性赔偿的频率中只扮演很小的角色。 与美国相反，我国惩罚性赔偿的适用范围则主要为消费者权益保护、产品责任、食品安全领域，后来拓展至知识产权、生态环境侵权等领域。如果说惩罚性赔偿是对“不可容忍的行为”的惩罚与威慑，那么人身伤害、侮辱诽谤类案件的恶性程度无疑更高、危害更大，更具有惩罚性赔偿的必要性。我国法律为何选择恶性程度相对不大的领域实行惩罚性赔偿呢？其原因大致有二： 一是消费类案件个人受损数额通常较小，提起诉讼得不偿失，只有给予额外的赔偿才能激励消费者维权，制裁违法行为。而对于人身伤害类案件，受害人通常具有自我救济的积极性，无需在制度上予以额外的激励即能达成对违法行为的处理。二是消费类案件中违法行为造成的损害呈扩散性、多发性，在行政机关资源配备不足的情况下，一方面难以应对多发的违法行为，另一方面也会将有限的执法力量向损害严重的领域倾斜。对此，发动广大消费者参与治理无疑是一个思路。参与《消费者权益保护法》制定的河山老师在一篇文章中阐明了惩罚性赔偿制度的初衷。他指出：“改革开放以来，我国市经济得以迅猛发展，但伪劣商品、劣质服务也像霉菌一样在滋长、蔓延，任你‘微服私访’、曝光，任你查封、没收、焚毁，它却屡禁不止，愈演愈烈，严重地侵蚀着我国的市场，损害着消费者的权益……我国政府对这些市场经济中出现的丑恶现象也曾给予打击，然而多是扬汤止沸，收效未见显著，伪劣商品的霉菌难以扼杀。”“我国民间流传着‘缺一赔十’的俗语，少一两补一斤，这是人民群众对缺斤短两、克扣消费者行为做斗争的结晶。这一经验升华为理论即是惩罚性赔偿原则，可谓根治伪假商品的灵丹妙药……将‘缺一赔十’惩罚性赔偿的法律武器交给广大消费者，动员亿万群众与伪假商品做斗争，并使之得以实惠，就能对伪假商品形成‘老鼠过街，人人喊打’的局面，使其无处藏身。” 由此可见，我国惩罚性赔偿制度的首要目的与功能是激励消费者起诉。由于公共资源的限制，公共执法难以对所有不法行为予以规制，客观需要私人执法予以补充。而且，与公共执法相比，私人执法具有及时、低成本发现违法的优势。当然，制度本身也希望通过消费者诉讼达到惩罚、威慑违法行为的目的，但遗憾的是，由于赔偿数额体现的是对“个别不法性”的评价，导致赔偿数额偏低，而赔偿数额的限制又消减了消费者诉讼的热情。赔偿数额与起诉数量的“双低”决定了私人诉讼中的惩罚性赔偿无从承担惩罚与威慑的功能，这已为实践所证实。 私人惩罚性赔偿功能的厘清，也为消费者获得超额赔偿提供了正当性基础。在惩罚与威慑的功能之下，消费者获得超出其损失的额外赔偿被认为赋予了私人制裁违法并获利的权利。在坚守公法、私法二分的法律体系中，惩罚性力量是由国家垄断的，私人获得惩罚性力量是不被认可的，这也是大陆法系国家抵制惩罚性赔偿制度的重要原因之一，亦与我国的法治传统不符。如果从发现并制止违法行为的角度理解惩罚性赔偿制度，原告能够获得超出其损失的额外赔偿，是对其私人执法的经济激励。换言之，法律赋予消费者以惩罚性赔偿请求权，意在通过经济激励鼓励发挥私人执法的功能，以弥补公共执法的不足，消费者获得超额赔偿的正当性在于其发现并制止违法行为。 如前所述，消费者个人惩罚性赔偿诉讼无从发挥惩罚与威慑的功能。职业打假人尽管具有诉讼积极性，但职业打假以能否胜诉和获利作为案件的选择标准，很多非实质性影响食品药品安全的案件成为职业打假的目标，这不仅无益于食药安全的提升，还浪费了执法与司法资源。为此，司法政策从鼓励转向了明显的限制。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号）明确支持“知假买假”。但随着知假买假呈商业化、规模化发展，最高人民法院开始反思对知假买假的鼓励性政策，坦承该司法解释“产生于地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件频繁曝出，群众对食药安全问题反映强烈的大背景之下，是基于特殊背景下的特殊政策考量”，表示“考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。 公益诉讼惩罚性赔偿正是在这种背景下产生的。该制度不仅可以通过启动追诉程序，弥补消费者诉讼动力不足的问题，而且可以避免职业打假的弊端。检察机关和消费者协会作为官方、半官方的机关和组织，受到政治负责机制的约束，会倾向于集中有限资源处理那些真正重要的问题，避免采取缺乏实质正当性的行动。而职业打假人无需向政治系统负责，其会选择更容易获得赔偿收入的对象提起诉讼，而不是根据违法行为的严重性选择“惩罚”目标。 惩罚与威慑是公益诉讼惩罚性赔偿的预设功能。在《食品安全工作意见》中，“探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度”即是作为“严厉打击违法犯罪”、“实行最严厉的处罚”的措施之一而提出的。这也表明，中央与国家层面已经认识到消费者个人惩罚性赔偿在惩罚与威慑方面的不足，而不得不另外探索新的制度。在最高人民检察院、最高人民法院等七部门印发的《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》中，进一步明确了公益诉讼惩罚性赔偿制度“惩罚、遏制和预防严重不法行为”的功能定位。实践中，公益诉讼惩罚性赔偿金以查明的违法经营者生产、销售总额作为基数，是对侵权行为“全部整体不法性”的评价，而非个人惩罚性赔偿诉讼中的“个别报应不法性”。因而，其所具有的惩罚被告的违法行为并预防相同或类似行为再度发生的功能得以凸显，而不具有第一时间发现和制止违法行为的优势。因此，公益诉讼中的惩罚性赔偿并不是私人惩罚性赔偿的简单相加，二者在制度功能、制度优势方面发生了分化。 公益诉讼惩罚性赔偿的制度功能，以及与此相关的个人获得惩罚性赔偿金的正当性、惩罚的适当性等，在不同的权利来源模式中具有不同的面向，面临着不同的问题，同时也检验着权利来源模式的可行性。 在集合行使模式下，公益诉讼中的惩罚性赔偿请求权仍归属于消费者，检察机关或者消费者协会作为形式当事人参与诉讼，其诉讼实施权来自于消费者权利的让渡。具体有三种方式：第一种是依消费者意愿个别性让渡请求权或诉讼实施权；第二种是“默示加入”或“选择退出”，消费者无需个别授权，公益诉讼起诉人即可概括性取得诉讼实施权，除非消费者声明退出；第三种是依法律规定直接取得诉讼实施权，即法定诉讼担当。三种方式均面临着技术难题甚至逻辑悖论。 依消费者让与的是诉讼实施权还是以授予诉讼实施权为目的而转让债权请求权，在学理上区分为任意诉讼担当与诉讼信托。但无论何者，均须由消费者个别性授权。在立法例上，我国台湾地区“消费者保护法”即采取了此方式，其第50条规定，“消费者保护团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让二十人以上消费者损害赔偿请求权后，以自己之名义，提起诉讼”。该做法充分尊重了当事人处分权与程序选择权，但也存在以下问题： 一是难以形成大规模诉讼，导致惩罚与威慑目的落空。对于小额分散性损害而言，消费者并无授权的积极性，甚至对于自己是否受害都不知情，再加上购物凭证等证据的缺失，能否有效授权亦是突出的问题。这必然影响诉讼规模与赔偿数额，进而无法发挥惩罚、威慑功能。我国台湾地区的实践表明，在“消费者权益法”颁布的20余年中，依第50条由消保团体起诉并获裁判的仅有10件。早期的案件均为重大损害（个人请求金额高于10万元），且受害当事人范围较小而容易特定。晚近案例类型虽有所变化，受害消费者遍及各地且人数众多，但个人请求赔偿金额亦在2万元以上。 二是影响纠纷解决的效率。以我国台湾地区2013年大统油品案为例，受害消费者遍及台湾各地，台湾消保协会在“行政院消费者保护委员会”的协助下公告，有消费者先于2013年10月至11月底至各县市政府消费者服务中心受理窗口提出求偿登记，并让与损害赔偿请求权，而后有台湾消保协会于2014年4月3日向彰化地方法院提起团体诉讼。参与本案团体诉讼的消费者共3772人，由于人数庞大，起诉前的前置作业（整理名册）即长达数月。 三是消费者获得超额赔偿的正当性存疑，并可能因此导致后续赔偿无法到位。前已述及，消费者获得超额赔偿是对其发现并制止违法行为的鼓励或奖励，单单将赔偿请求权或者诉讼实施权让渡给消费者团体，是否足以获得超额赔偿？我国台湾地区已有相关案例，消费团体在受让消费者请求权的情况下，提起惩罚性赔偿诉讼并获得法院支持。从加大对违法经营者的惩罚力度看，似乎并无反对的理由。但在经营者责任财产有限的情况下，在前的惩罚性赔偿可能导致后续的补偿性赔偿金难以到位，这将引发消费者之间的不公平。 四是能否为我国公益诉讼制度所容纳存疑。在《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的制定过程中，最高人民法院“遵循立法本意并征求立法机关意见，将消费领域的社会公共利益界定为人数众多且不特定的消费者共同利益并予以类型化，以规范法官的自由裁量权”。如果将消费公益诉讼的救济对象限定为不特定多数消费者利益的话，诉讼信托和任意诉讼担当均无从适用公益诉讼，因为消费者一旦授权就被特定化，不再符合“不特定多数”的要求。这一观点也被部分司法实践所遵循。在杭州互联网法院审理的减肥胶囊案件中，通过网络销售且有销售记录的被排除在外，判决被告就“已向市场进行销售但未保留销售记录且难以确定销售对象的产品销售金额承担惩罚性赔偿责任”。 我国实践中，无论检察机关还是消费者协会提起的诉讼，均未采取消费者让渡诉讼实施权的方式，说明对该方式的局限性有着较为充分的认识。 从理论上讲，法定诉讼担当和“默示加入”两种方式下，诉讼实施权的来源不同，前者来源于法律的直接授权，后者来源于消费者的让渡，但在实际效果上二者并无差异。由于二者均无需消费者的个别性授权，与“选择加入”方式相比，解决了诉讼效率不高与诉讼规模不大的问题。与此同时，也会引发以下问题： 一是惩罚的适当性问题。诉讼实施权无论是基于法律授权还是“默示加入”而取得，其背后的实体权利仍是消费者的惩罚性赔偿请求权。因此，在计算赔偿金数额时，仍应按照个人惩罚性赔偿金的计算规则进行。为缓解逐一计算消费者支付价款的困难，可以将查明的违法销售金额认定为支付价款总额，以此为基数乘以10倍或3倍。10倍或3倍的赔偿倍数是基于消费者个人诉讼而设定的，在起诉数量有限的情况下，不会发生过度惩罚的问题。但在公益诉讼中，赔偿的基数转换为消费者支付价款的总额或者经营者的销售总额，在此前提下再予以3倍或10倍的赔偿，惩罚的适当性问题则会凸显。实践探索中，通过降低惩罚性赔偿金的计算基数来变相规避对个人惩罚性赔偿金计算方法的适用，即体现出对惩罚适当性的疑虑。广东省陆丰市人民检察院办理的施某富生产、销售毒豆芽公益诉讼一案中，在刑事判决书认定被告人4年来连续生产、销售有毒、有害豆芽的情况下，检察机关仍仅以查获当日的豆芽价值9477元作为十倍惩罚性赔偿的基数，并获得法院支持。该案表面上适用了个人惩罚性赔偿金的计算方法，但通过极大地降低赔偿基数，实际上是对个人惩罚性赔偿金计算方法的规避。究其原因，很大程度上是基于对惩罚适当性的考虑。如果以4年的生产销售总额计算的话，惩罚性赔偿金将高达800万。而据被告人供述，生产销售豆芽4年来共获利6万元左右。实践中就低计算销售金额的情形颇为多见，在销售单价高低不一的情形，检察机关多以最低单价计算销售金额。这一方面可以降低证明难度，另一方面也体现出对惩罚过度的担忧。 二是高额赔偿金难以执行。与过度惩罚密切相关的是难以执行的问题。在上述系列食盐案中，其中三起案件因被告无可供执行的财产而终结执行，一起因惩罚性赔偿金低于刑事罚金而无需支付。执行难的问题在检察公益诉讼中同样存在，在笔者的访谈中，多地检察官表示，10倍惩罚性赔偿面临难以执行的问题，而希望降低赔偿倍数。 三是案件适用范围受限。在大规模损害案件中，受害人数多且每个受害人的损失数额大，受害人通常具有诉讼的积极性，而通过法定诉讼担当或“默示加入”直接剥夺受害人的诉讼实施权，程序正当性明显不足。如果区分小额分散损害与大规模损害，小额分散损害适用法定诉讼担当或“默示加入”，大规模损害适用意定诉讼担当，有利于部分问题的缓解。但小额分散损害的法定诉讼担当或“默示加入”，依然面临惩罚过度的问题；而大额损害的意定诉讼担当，除了效率问题外，也难融于公益诉讼制度之中，更适宜通过代表人诉讼制度予以解决。 四是是否向消费者分配赔偿金成为不解难题。既然惩罚性赔偿请求权仍归属于消费者，胜诉赔偿金就应向消费者分配，尤其在越来越多的网络购物案件中，向消费者分配赔偿金不再不可能。但与此同时，消费者获得超额赔偿的正当性在于其发现并制止违法行为，仅仅受到损害而未采取任何措施的话，即不应获得惩罚性赔偿金。如果说在诉讼信托和任意诉讼担当中，消费者尚通过让渡行为对制裁违法行为作出了贡献的话，在法定诉讼担当和“默示加入”模式下，多数消费者甚至不知道自身权益受到侵害，其获得惩罚性赔偿金的正当性荡然无存。如此就产生了逻辑悖论：依请求权的来源，赔偿金应向消费者分配，但消费者获得赔偿金却缺乏正当性根据。依照权利集合模式的思路，公益诉讼惩罚性赔偿相当于多个私人惩罚性赔偿的叠加。但公益诉讼惩罚性赔偿与私人惩罚性赔偿属于不同的制度，具有不同的功能，叠加之后只能顾此失彼。如在消费者个别授权方式中，较多地遵循了个人惩罚性赔偿制度的运行机理，却制约了惩罚功能的发挥；而在依法律让渡或者“默示加入”方式中，惩罚功能得以发挥，却引发了惩罚的适当性、赔偿金的归属等操作难题和逻辑悖论。
在新设权利模式下，需要法律为检察机关和消费者协会创设惩罚性赔偿请求权，或者由国家保有实体请求权，而将对应的诉讼实施权授予检察机关和消费者协会。无论哪种方式，都需要在消费者的私人惩罚性赔偿请求权之外，另外创设一个惩罚性赔偿请求权。
新设权利模式意味着针对同一违法行为，可能存在两个惩罚性赔偿请求权。由此带来的最大的质疑是，经营者面临重复支付惩罚性赔偿金的风险，有学者据此反对重复设置惩罚性赔偿请求权。 但如前所述，消费者之所以有权获得超过其自身损失的赔偿，是对其私人执法的经济激励或奖励。换言之，在消费者对违法行为采取措施之前，其仅享有补偿性赔偿请求权，其是否现实地享有惩罚性赔偿请求权，取决于其是否发现并制止违法行为。如果消费者没有发现违法行为并通过诉讼等方式予以制止，其自然不应获得奖励，否则就是对不劳而获的认可，违背基本的正义分配规则。 在两项惩罚性赔偿请求权并存的情况下，如果公益诉讼惩罚性赔偿先行启动，表明违法行为已被发现并采取措施，客观上使得私人执法成为不必要。已被公益诉讼所涵盖的违法行为，消费者不能再据此请求惩罚性赔偿。之前已经向消费者支付的惩罚性赔偿金，或者消费者在公益诉讼之前已经启动的惩罚性赔偿，可从公益诉讼惩罚性赔偿金中扣除。通常而言，公益诉讼较之个人诉讼具有滞后性，私人惩罚性赔偿仍得发挥其及时、低成本发现违法行为的功能，而公益诉讼惩罚性赔偿发挥惩罚、威慑功能。如此，两项惩罚性赔偿请求权并存，不仅不会发生经营者重复支付的问题，而且各自优势得以互补。 在杭州互联网法院减肥胶囊案中，判决将有销售记录的部分排除在外，仅以已售出但无销售记录的数量作为基数计算惩罚性赔偿金，并无必要。随着公益诉讼的提起，违法行为已经被发现和制止，消费者发现和制止违法行为的必要性已经不存在，也就丧失了获得超额赔偿的正当性。当然，这并不影响消费者获得补偿性赔偿。 当前实践中，同类案件不同处理的情况较为突出，有的案件被提起刑事附带民事公益诉讼并请求惩罚性赔偿，而类似案件则仅被提起刑事诉讼，呈现出要么不罚要么十倍罚的畸轻畸重现象。其中很重要的原因在于检察官对10倍赔偿可能导致过度惩罚的担忧，而法律又未授权对赔偿倍数或赔偿数额进行自由裁量。另行设权使公益诉讼惩罚性赔偿脱离私人惩罚性赔偿的拘束，能够根据案件具体情况确定赔偿数额，从而可以更为灵活地发挥惩罚与威慑的功能。实践中已有法院进行了有益的探索。在吴某某销售未经国家药监部门批准“云南特产祖传苗药”案中，检察机关请求被告人吴玉琴支付惩罚性赔偿金82800元（按销售额的三倍计算）。法院认定被告的行为构成欺诈，但“综合考虑其行为方式、欺诈情节、销售金额等因素”，酌定赔偿款以35000元为宜。该案中法官完全摆脱了个人惩罚性赔偿金计算方法的束缚，转而综合多种因素酌情确定赔偿数额。 惩罚性赔偿金的裁量因素大致可包括两类：一是违法情形，包括销售数额、获益数额、造成损失的大小；二是执行可能性，即综合考虑侵权者的财产状况。最高人民法院在《关于适用财产刑若干问题的规定》中，即规定了刑事罚金的考量因素，“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金”。日后，公益诉讼惩罚性赔偿可在借鉴刑事罚金的基础上，总结实践经验，逐步明确惩罚性赔偿金额的考量因素，为司法实践提供指引。 目前，惩罚性赔偿金的管理模式大概有三种：上缴国库，检察院或法院托管，设立基金。相比较而言，设立基金一方面可以实现惩罚与威慑的功能，同时可以专项用于消费者保护工作，与公益诉讼制度最为契合。目前部分地区设立了专用财政帐户或基金，但在基金的用途方面规定不一。一种是规定用于公益诉讼办案和公益修复，如《佛山市公益诉讼专项资金使用管理办法（试行）》规定，公益诉讼专项资金主要用于提起环境保护、食药安全等领域公益诉讼所需支出的调查取证、鉴定评估等费用，但已由办案经费予以保障的除外，同时还可用于修复受到损害的国家利益和公共利益。另一种则规定消费者可从中支取赔偿金，如《江苏省消费民事公益诉讼赔偿金管理暂行办法》规定，公益诉讼惩罚性赔偿金纳入民事公益诉讼赔偿金代管账户，消费者提交相应材料即可申领赔偿金。类似的还有《晋江市消费者权益保护公益赔偿资金管理规定（试行）》《温州市洞头区食药安全领域公益损害赔偿资金管理暂行办法》。在新设权利模式下，公益诉讼惩罚性赔偿金并非来自消费者的个人惩罚性赔偿请求权，因而，消费者不得从中支取惩罚性赔偿金。但对于被告再无财产承担补偿性赔偿责任的，消费者可申请从基金中支取补偿性赔偿金。 一方面，从功能性质上看，惩罚性赔偿金应与刑事罚金或行政罚款相抵扣。在惩罚与威慑的功能之下，公益诉讼惩罚性赔偿金与刑事罚金、行政罚款一样，都具有惩罚贪利性违法行为的属性，客观上具有同质性。《中华人民共和国行政处罚法》第35条明确了行政罚款和刑事罚金竞合时的处理规则，即“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。对于性质相同的金钱罚，采用轻罚在重罚中折抵的原则处理，体现了惩罚的谦抑，避免惩罚的过度。这一原则也应适用于惩罚性赔偿金，即当惩罚性赔偿金与刑事罚金或行政罚款并存时，采用轻罚在重罚中折抵的原则。 从惩罚的充分性上看，三者亦应抵扣。有学者提出不同观点，认为对于食品安全违法行为这类逐利型的违法犯罪行为，对其加重财产性处罚，加重其违法成本，能够有效遏制此类违法犯罪行为的发生，进而认为行政罚款不宜折抵罚金。照此观点，惩罚性赔偿金亦不应与行政罚款或刑事罚金折抵。该观点的担忧在于，单处罚款或者罚金不足以对食品违法行为形成有效遏制。但从法律规定看，无论行政罚款还是刑事罚金，都为遏制食品安全违法行为提供了较为充足的制度保障。我国2015年修订后的食品安全法大幅提高了行政处罚力度，其中罚款以违法生产经营的食品货值为标准，区分不同违法行为，最低为违法生产经营的食品货值的5倍，最高可达30倍，且罚款与没收违法所得并处。《中华人民共和国刑法修正案（八）》将食品安全犯罪的罚金由“销售金额50%以上2倍以下罚金”修改为无限额罚金。随后，最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2013年5月4日起施行）第17条进一步明确了罚金的最低数额标准，“一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金”。因此，无论行政罚款还是刑事罚金，都足以从经济上制裁被告人，相互抵扣不会发生惩罚不足的问题。此时可能会有公益诉讼惩罚性赔偿制度空间的疑问，这个问题涉及食品安全的形势与政策，也与当前不同法律责任的层次模糊相关，笔者将另行撰文讨论。
公益诉讼作为一项新制度，惩罚性赔偿作为有异于大陆法传统的外来制度，二者叠加所引发的理论问题和实践问题均已显现。作为理论研究，其中较为根本的是要厘清公益诉讼惩罚性赔偿与既有责任体系的关系，包括公益诉讼惩罚性赔偿与私人惩罚性赔偿的关系，公益诉讼惩罚性赔偿与刑事罚金、行政罚款的关系。本文认为，一方面，将公益诉讼惩罚性赔偿的功能定位于惩罚与威慑，目的在于弥补特定领域刑事罚金和行政罚款的不足。另一方面，在私人惩罚性赔偿请求权之外，另行设立公益诉讼惩罚性赔偿请求权，使公益诉讼惩罚性赔偿摆脱个人惩罚性赔偿的束缚，有利于在“过罚相当”的基础上发挥惩罚与威慑功能。
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