王清军：环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准

作者：王清军（华中师范大学法学院教授）

来源：《清华法学》2020年第2期

【摘 要】针对环境行政公益诉讼行政不作为审查基准进行专门研究具有必要性和可行性。可从“不法作为优先”“事务管辖优先”及“行政权首次判断优先”等方面判断行政机关是否存在作为义务。对“生态环境监管职责”的裁判争议可通过规范主义和功能主义得以解读。可从“是否超越监管权限”“是否存在专业预见义务”及“是否存在客观不能”等方面判断行政机关作为义务履行的可能性。对履行可能性判断中存在的裁判争议应从专业性判断与合理性判断的有机统一等方面予以缓解。可从“行为基准”“结果基准”等方面判断行政机关是否全面履行了作为义务。结合环境行政公益诉讼法律属性、目的及功能，不断完善行政机关全面履行作为义务的判断基准。

【关键词】生态环境监管职责；专业预见义务；行为基准；结果基准

一、问题的提出

普通行政诉讼司法实务对行政机关行政不作为的审查经验非常丰富，主要聚焦于是否存在作为义务、作为义务是否存在履行可能以及是否全面履行作为义务等三要素进行审查判断（以下简称“三要素说”）。但环境行政公益诉讼行政不作为的司法审查不能简单“移植”“三要素说”，也应与其它行政公益诉讼有所区隔，主要理由在于：①环境行政公益诉讼与普通行政诉讼的法律属性不同。前者以维护社会公共利益为目的，本质上属于一种客观诉讼机制，其对行政不作为的判断围绕能否实现环境公共利益进行。后者以保护私人利益为目的，属于主观诉讼，它对行政不作为审查判断主要立足于能否有效维护私人利益而展开。公益之诉与私益之诉在法律属性上存在差异，如果环境行政公益诉讼将“不履行法定职责”的裁判建立在以当事人权利保障为核心的传统行政诉讼体系之下，……势必带来法院对“不履行法定职责”判断要件的规范分析粗糙，对行政机关的裁量边界语焉不详，最终难以实现环境公共利益之目的。②虽然环境行政公益诉讼与食品药品安全等行政公益诉讼同属客观诉讼，但它们在“社会公益利益”内容上也有所差异。前者所指的环境社会公共利益一般“可以与环境侵权和环境损害两种类型的损害相联系”，它包含两层内容：一是环境损害即构成“社会公共利益”受损；二是环境损害引发“众多的”主体人身、财产利益等环境侵权方面的“社会公共利益”受损。后者仅包括“众多的”主体人身、财产利益受损。可见，两者在“社会公共利益”内容上存在不同，这就要求环境行政公益诉讼需要形成带有一些个性化的判断规则。至于“国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”行政公益诉讼，侧重对受损“国家利益”救济，也与环境行政公益诉讼司法审查关联不大。

更为重要的是，对环境行政公益诉讼行政不作为判断基准专门研究也有可行性。自2015年行政公益诉讼制度试点以来，国家在环境行政公益诉讼领域投入了大量资源，累积了诸多案例。总结并梳理案例可以发现，司法机关在审查基准判断上也存在一些规律性认识，需要及时加以总结和提炼，这不仅能够丰富行政诉讼和公益诉讼的理论发展，也能提高生态环境案件司法裁判的说理能力和规范续造能力，彰显司法在生态文明建设中的重要作用。“法学的任何科学阐释都必将以法官法学作为出发点”，环境法学亦不例外。对环境行政机关行政不作为司法审查基准进行专门分析，无疑会推动环境法学研究逐渐从“立法学”“执法学”向“解释学”“司法学”转型或升级，从而不断彰显环境法学的“法学”学科属性及功能定位，有利于促进生态文明法治建设。

二、行政作为义务来源的裁判争议及澄清

一般认为，环境法律、法规和规章构成了判断行政机关作为义务来源的主要依据，规范性法律文件、“三定”方案、权责清单等构成判断的重要参考。但在复杂环境案件中，司法机关需要重新厘定交叉、重叠的行政作为义务来源，填补作为义务之间的空白和缝隙，并形成了一些带规律性认识的判断规则。

（一）行政机关是否存在作为义务

1.“不法作为”与“不作为”竞合

《行政诉讼法》第25条明确了“违法行使职权”和“行政不作为”两类审查对象。在语义学上，上述两类行为之间是一种选择关系，但在实践中却存在竞合情形，此时就需判断哪个（些）行政机关单独或共同负有作为义务。贵州省六盘水市六枝特区检察院诉贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县丁旗镇政府案中，法院采信的证据显示，丁旗镇政府非法设置生活垃圾堆放场地域管辖权属于毗邻的木岗镇政府享有，亦即法院在对作为义务来源判断中，既有丁旗镇政府的非法用地、未经环评等问题，也有木岗镇政府管理职责缺位问题。行政法理上，丁旗镇政府的行为属“不法作为”，木岗镇政府的行为属“不作为”，“二者共同造成了邻避环境污染问题。”法院认为，应由丁旗镇政府而非木岗镇政府履行清除污染场地、实施生态修复等作为义务。可见，当异质性行为“竞合”造成环境公共利益受损时，宜由“不法作为”的行政机关履行作为义务。这是因为，“不法作为”是造成环境公共利益受损的直接原因，督促“不法作为”的特定行政机关履行作为义务是救济环境公共利益的有效、可行方式，也契合了环境法“损害者担责”原则，能够保障受损利益得到及时救济。当然，这里也有治理成本上的考量。

2.地域管辖和事务管辖冲突

生态环境问题的跨区（流）域流动性往往会造成地域管辖和事务管辖之间出现冲突，此时也需要判断哪个（些）行政机关应负有作为义务。甘肃嘉峪关市检察院诉嘉峪关市农林局、第三人嘉峪关市新城镇新城村村民委员会案中，被告认为，应按《土地管理法》规定，由嘉峪关市国土部门履行监管职责，由村民委员会行使所有权管理职责。但一审、二审法院均认为，涉案土地虽属集体所有，但土地用途功能已经依法变更为湿地，理应由嘉峪关市农林局而非嘉峪关市国土部门承担湿地监管的作为义务，并依法查处湿地监管范围内的行政违法事宜。这一判决表明，当地域管辖和事务管辖发生冲突时，事务管辖优先。事务管辖优先也出现在法院驳回起诉（上诉）的裁判中。吉林省德惠市检察院诉德惠市朝阳乡政府案中，一、二审判决均认为，虽然垃圾源于朝阳乡行政区域，虽然垃圾堆放场位于朝阳乡地域管辖范围，但具体位置却坐落在松花江河道内，理应由负责河道事务的行政机关具体行使相应监管的作为义务，故朝阳乡政府不是本案适格被告。

3.统一监管和分部门监管交叉

生态环境领域中，行政机关之间的分工协作关系无处不在，当审判机关没有注意到这种关系时，它们便隐藏起来，当它们凸显的时候，往往是以问题的形式予以呈现。甘肃清水县检察院诉县畜牧兽医局案中，法院认为，虽然县畜牧兽医局没有关闭或搬迁养殖场的作为义务，也与县环境保护局存在畜禽污染防治监管交叉的问题，但清水县政府已经明确由其负责制定关闭搬迁计划，故理应由其负有相应监管范围内“一揽子”的作为义务。可见，在统一监管和专业监管出现职责交叉时，司法审查倾向尊重行政权的首次判断权。但当地方政府未就行政机关之间相互交叉的监管职责做出明确分工时，司法机关就需要立足现行法律制度规定，紧紧围绕能否有效完成生态环境治理任务，结合具体行政机关的监管资源、能力、知识及地方实际状况等作出综合判断。广东廉江市检察院诉廉江市环保局案中，检察机关要求廉江市环保局履行依法查处畜禽污染养殖违法行为、对合法养殖关停并合理补偿等具体职责，法院随后也认可了廉江市环保局是本案适格被告。

（二）行政机关作为义务判断中的争议

环境行政往往属于风险行政、复杂行政、系统行政、过程行政，具体行政机关需要履行多种职责，既要履行积极的环境行政职责，包括利用财政资金进行环境污染治理、生态修复和实施生态补偿；又要履行消极的环境行政职责，包括依法监管污染物排放、生态破坏等环境违法行为等。由此引发的争议是，哪些行政机关的哪些“生态环境监管职责”需要接受关于作为义务的司法审查。

现行法律对于“生态环境监管职责”的制度规定不甚明晰。环境法律虽然提出了“地方政府对辖区环境质量负责”的总括性规定，并赋予了他们数量不菲的具体职责，但未能明确这是否属于司法审查的“生态环境监管职责”。理论上对其理解也有分歧。肯定论认可地方政府负有“生态环境监管职责”，具有被告资格，理由在于，试点的规范性文件和典型案例均认定地方政府是适格被告。否定论认为，尽管现行宪法和行政诉讼法律均认可地方各级政府属于“行政机关”，但地方政府法定职责并非仅仅限于“生态环境监管职责”。因此，负有“生态环境监管职责”的行政机关仅限于国务院和地方各级政府的特定职能部门，并不包括国务院和地方各级政府。

制度规定不清和理论上的分歧相继投射到司法实务中。秦鹏教授统计，2015年至2017年环境行政公益诉讼试点间的275个案例中，被诉行政机关为乡镇级的有15个案例，且被诉行政机关均为乡镇政府。这些案例判决相继明确了乡镇政府（包括街道办事处）依法负有对所在辖区农村生活垃圾集中、转运、处置、治理等具体职责，并认可这些具体职责属于司法审查的“生态环境监管职责”。与此同时，也有判决开始出现不同观点。吉林德惠市检察院诉德惠市朝阳乡政府案中，一审、二审法院均认为，行政机关（包括地方政府）利用政府财政资金组织实施生活垃圾等环境污染治理活动，不属于“生态环境监管职责”，不宜纳入目前的司法审查范畴。

（三）如何认识“生态环境监管职责”

司法实践如何理解接受司法审查的“生态环境监管职责”，规范主义模式和功能主义模式等行政法学上两种方法论或许能够提供一些启示。规范主义注重规则之于权力的规制效果，强调法律的规则之治以及维护“常规化秩序”。按照规范主义要求，需要对纳入司法审查的“生态环境监管职责”作出明确界定，从而实现司法权与行政权的合理分工，避免司法权过度介入行政权。吉林德惠市检察院诉德惠市朝阳乡政府案中，法院判决实际上就是一种规范主义的努力尝试。一、二审判决认为，政府或行政机关利用财政资金积极从事生态环境治理或生态修复工作不宜纳入现行司法审查范畴，这实际上是在试图分类、纯化和明晰“生态环境监管职责”，实现“规则之治”。客观上讲，这一路径对于法治政府、责任政府目标建设确有合理之处，但在目前阶段尚不可行，主要原因在于，我国生态环境领域中的政府与市场（社会）关系尚未完全理顺，“环保靠政府”长期占据主导地位，加之生态环境问题成因复杂、问题叠加、缠绕。这种情势下，规范主义路径往往捉襟见肘，极易出现“适法者在企图运用法律规范涵射法律事实之时，面临着法律规范付之阙如的困境，使得涵射行为无法成行。”如果沿袭这一路径，点多面广、成因复杂的农村生活垃圾治理势必将缺少拥有相应治理资金、治理能力的责任主体，“垃圾围村（乡）”就会越来越严重，美丽乡村、乡村振兴等目标就会停留在纸面上。

功能主义路径认为，法律是政府机器的一个组成部分，主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径。这种进路必须辅以结果的有益性考察，否则，不能判断行政机关是否实现其目的，并为了目的进行了恰当的利益衡量和价值判断。功能主义视野下，要通过目的解释进路去理解“生态环境监管职责”，即需从生态环境治理的最终结果出发来不断调整纳入司法审查的“生态环境监管职责”，显然，这是一种功利主义的“后果导向”路径，它能够对当前生态环境问题作出及时有效解决，不足之处在于，对于形成未来相对稳定的治理预期产生消极影响。前述诸多案例中，强调乡镇政府纳入司法审查的“生态环境监管职责”，多是基于功能主义的便宜考量。在安义县检察院诉安义县国土资源局案中，被告辩称，矿山地质环境恢复治理包括矿石清理和植被恢复，对于前者，被告具有“监管职责”，对于后者，应由其他行政机关（此处暗指林业行政部门）履行“监管职责”。法院认为，无论是矿石清理，还是植被恢复，均应一体性纳入被告应当履行“生态环境监管职责”。上述判决也受到功能主义的影响。

三、行政机关履行作为义务之可能性判断及补强

确认行政机关负有作为义务之后，继而就是判断其是否存在作为义务履行之可能性，即审查行政机关不作为阻却性事由是否成立。由于环境行政公益诉讼涉及环境领域专业性、“诸多自然条件的客观限制”，造成对此的判断更加困难。实践中，一些法院一笔带过甚至回避作出判断。

（一）作为义务履行可能性之判断及存在的问题

1.对生态环境监管权限能力进行审查

主要包括：①超越监管权限之可能性。陕西省绥德县检察院诉县环保局案中，法院认为，虽然只有县级以上政府才享有非法排污口限期拆除、责令停产整顿等“高权性”权力，虽然上述权力也不受司法审查，但其正常有效行使却有赖于县环保局日常生态环境监管职责、请示汇报等作为义务的履行。这一判决表明，不能以未享有“高权性”权力作为具体环境行政机关行政不作为的合法阻却性事由。②超越事务管辖之可能性。吉林珲春市检察院诉市国土资源局案中，市国土资源局辩称，对于相对人“采矿行为”是否属于“维护国防的正当行为”，市国土资源局既无权限也无权能对其进行真实性、合法性判断；后期查明“采矿行为”涉嫌刑事犯罪后，依法及时实施调查，协同检察机关实地勘查、履行案件移送等职责；审判机关确认“采矿行为”不构成犯罪后，此时是否对相对人实施行政处罚，属于市国土资源局行政自由裁量范畴，司法机关应当予以尊重。一审、二审法院均认可了这一辩称。可见，在一定情形下，超越事务管辖可以构成作为义务履行不能的合法阻却性事由。③“刑行交叉”案件之可能性及争议。行政机关依法移送犯罪线索后，是否仍应对违法行政相对人采取监管措施，理论界存在着不同认识，法院判决也有争议。江苏响水县检察院诉县林业局案中，法院认为，《森林法》第39条规定的“责令补种树木”系林业主管部门法定职责，属特有的行为罚，与滥伐林木罪刑罚种类不能折抵。行政相对人接受刑事处罚并不影响其接受行政处罚，因此，响水县林业局存在着继续作为的可能性。但在安徽寿县检察院诉县林业局、第三人孙贤辉案中，一审、二审法院均认为，第三人孙贤辉构成滥伐林木罪，并被判处刑罚，意味其社会危害性已经通过评价，此时，林业局再对其滥伐林木行为实施行为罚，于法无据。简言之，一旦行政相对人受到刑事评价，就失去了行政法评价的正当性和必要性，也就无需判断行政机关作为义务履行的可能性。

2.对专业、时限等客观因素进行审查

主要包括：①专业事务预见之可能性。昆明市官渡区检察院诉昆明经济技术开发区林业局案中，被告林业局辩称，按照《××灾害整改设计方案》要求，被毁林地恢复工作应首先治理滑坡，尔后才能实施林地恢复，不能在滑坡体上从事恢复活动。一审、二审法院均认为，尽管客观上存在着滑坡等安全隐患，但林业局对检察建议的书面回复中，未曾提及须先消除安全隐患，相反却明确提出了相对人恢复林地的具体时限；再者，林业局编制并递交检察院的《**植被恢复人工造林作业设计说明书》中，也未明确提及安全隐患。可见，具体行政机关若未能履行专业事务上的预先告知义务，则判定其存在着作为义务履行的可能性。②超越时限事项之可能性。一些环境行政公益诉讼的时限规定会发生冲突。吉林大安市检察院诉市林业局案中，被告辩称，检察机关尚未发出检察建议时，被告就对相对人作出了行政处罚决定，但行政相对人不服行政处罚决定时有6个月诉讼时限；而且，被告需在行政处罚决定书期限届满后3个月内才能申请强制执行。检察机关提起诉讼时，行政处罚决定书未发生法律效力，即便发生法律效力，仍处于申请法院强制执行3个月的时限规定范围内，这属于行政机关的自由裁量时间范围内。一审法院认可了被告辩称，驳回了检察机关起诉。这一判决表明，只有超出了行政机关职权行使的时限规定，才能对其作为义务履行的可能性实施判断。③代履行之可能性。环境行政公益诉讼中，法院经常性判决具体行政机关代履行本应由相对人履行的义务。行政代履行最大争议就是费用负担问题，现行法律虽然明确了“当事人负担”原则，但却保留了例外情形。吉林集安市检察院诉市林业局案、江西省安义县检察院诉县国土资源局案等案中，法院均不予认可行政机关代履行的客观不能，而是强调行政机关必须代为履行，至于代履行费用是否能向行政相对人持续追缴或最终由地方公共财政“埋单”，则不在司法机关审查范畴内。

（二）作为义务履行可能性判断上的改进策略

1.不断压缩履职不能的制度障碍

立足于“行政过程论”视角，我国环境行政公益诉讼似乎是将审查的立足点和着力点均放在行政过程“下游地区”的基层行政机关，基本上排除了对“上游地区”中高层行政机关作为义务履行可能性的判断。这是否意味着，制度设计只关心对行政过程“末端”实施规制而放弃了全域、全过程规制。实际上，在生态环境监督管理方面，级别较高的行政机关履行职责的情况并非要好于基层行政机关，“下游地区”行政不作为缘由大都可溯源至“上游地区”，如果仅切出“下游地区”基层行政机关并对其义务履行可能性进行审查，是否有失公允，是否放弃了对造成环境公共利益损害根源的彻底追寻。

真实情况并非如此。已经建立的生态环境保护督察制度已经开始在对“上游地区”作为义务履行状况的规制，它通过“由上及下”方式将责任压力逐层传导至“下游地区”，相应地，具有承继功能的环境行政公益诉讼实现着对“下游地区”最后一公里的覆盖。再者，环境行政公益诉讼通过对“下游地区”作为义务可能性审查，产生一定的“聚焦效应”和“鲶鱼效应”，不断将压力波及至“上游地区”，从而推进“上游地区”行政机关作为义务的履行。上述两种制度机制实现了对“全域”“全过程”规制上的贯通、呼应和促进。“环境行政公益诉讼作为环境治理这个大系统的一部分，其功能和机制设计应超越狭隘的司法视角，充分注意与其他相关机制的协同互动。”这样一来，经由检察机关开启，行政机关、尤其是地方政府开始进入协同机制，并激励其集中调动人力、组织、财政等行政资源，通过成立领导小组、开展专项整治、联合执法等运动式治理方式。可见，国家正在采取系统性制度机制建构等措施，不断压缩“下游地区”行政机关行政不作为的生成空间，力图消弥基层行政机关履职不能的体制障碍。

2.实现专业性判断和合理性判断的统一

过于强调专业性判断，极易造成司法权对行政权的逾越。昆明市官渡区检察院诉昆明经开区林业局案中，法院认为，被告应当具备专业上的风险预见义务和预先告知义务。实际上，对地质灾害等专业的风险预见义务是国土行政部门而非林业行政部门职责，要求后者具备前者专业领域的预见义务，显然有些过于苛责。过于强调专业性判断也会影响判决的合理性。以实践中多发的代履行审查判断为例。代履行费用负担上的例外规定不仅不当免除了当事人负担，也额外增加了行政机关的责任。动辄以行政机关未履行代履行义务而判断其未履行法定职责，久之，维护环境公共利益就会演变成为一种“政治正确”，行政机关就不得不作出让步，最终通过“财政埋单”代履行费用。这似乎契合了“取之于公，用之于公”，但实际上却违反了环境法“损害者担责”原则。一个可行的选择是，在查证代履行费用无人负担状况属实后，应判定行政机关存在着客观履行不能，同时，可一并要求其继续采取其它措施逐步修复受损的环境公共利益。

偏重合理性判断，则容易放纵行政机关怠于履行作为义务，可能会妨碍诉讼目的实现。镇远县检察院诉镇远县水务局案中，法院认为，被告存在着履行作为义务的客观不能。显然，法院这一判断更多是强调日常生活的合理性。但这种看似合理性的背后，实际上却隐藏着诸多行政机关隐性或者显性的不作为情形或者“违法”作为情形。可见，过于强调合理性，势必缺乏对行政机关专业事务义务履行状况的深入、精准把握，意味着放弃了对行政机关专业事务上注意义务的审查，也在一定程度上放任着环境公共利益的流失。

申言之，司法机关在行政机关作为可能性的判断上，需要立足于具体案例，尽可能全面掌握行政机关履职过程中遇到的主客观状况，实现专业性判断和合理性判断的有机统一。

四、行政机关是否全面履行作为义务之判断及问题改进

在完成对行政机关“是否存在作为义务”“作为义务是否存在履行可能”等两个要素的审查判断后，最后就聚焦于对“是否全面真实履行了作为义务”——第三个要素进行判断。由于这一判断与环境公共利益实现直接关联，更涉及行政机关行为合法与否，故构成环境行政公益诉讼审查判断的重中之重。

（一）全面履行作为义务的判断基准

全面履行作为义务判断的个案情形

从上表可以看出，行政机关是否全面履行作为义务的判断基准包括：

1.行为基准

所谓行为基准，是指将行政机关作为义务的全面履行视为一系列连续性、动态性的生态环境监管行为或措施，行为过程中任何一个环节或阶段出现不作为或拖延情形就构成了“未全面履行作为义务”。湖北枣阳市检察院诉市自然资源和规划局案中，法院认为，被告对行政相对人作出行政处罚后，未实施依法催告行为，未采取代履行措施，未在法定期限内申请人民法院强制执行，上述“三未”表明行政机关构成怠于履行作为义务。嘉峪关市检察院诉市农林局、第三人新城村村民委员会案中，法院认为，嘉峪关市农林局即使错误地认为行政相对人违法行为不属本部门管辖，但未依权限程序及时上报，也未移送有权机关进行处理，构成履行作为义务不全面。吉林和龙林区检察院诉延边朝鲜族自治州林业管理局案中，法院认为，州林业管理局尽管未享有相应法定职权，但却未及时督促享有法定职权的白河市林业局向法院申请强制执行，也未及时有效制止侵占等违法行为的持续发生，构成怠于履行作为义务。

可见，在判断行政机关是否全面履行作为义务上，行为基准强调一种“穷尽说”，即只要认为行政机关存在着采用多种行政作为的可能性，行政机关就必须穷尽上述所有可能性，否则，即判定行政机关未完全履行作为义务。

2.结果基准

所谓结果基准，是指将行政机关作为义务履行的结果，包括违法行为是否停止、生态环境是否恢复等与环境公共利益相关联的效果作为判断其是否全面履行作为义务的基准。结果基准实际上不关注行政机关作出了多少行为，只关注最终结果是否能够“全面”实现了环境公共利益。通化市东昌区检察院诉通化市水利局案中，法院认为，对于哈尼河流域存在的筑坝造田等违法行为，被告应依法履行日常监管、行政处罚等职责。但被告对存在的违法现象并未实质性消除，故判定被告未能有效履行作为义务。重庆市渝中区检察院诉区城市管理局案中，法院认为，由于竹木市场附近长江河道内堆放的建筑垃圾未全面清除，区城市管理局存在不完全履行作为义务的情形。云南永仁县检察院诉县水务局案中，法院认为，公益诉讼起诉人发出检察建议后，龙王庙段河道内的行洪安全隐患仍然未全面清除，河道内生态环境仍未得到有效修复，故被告存在着不依法全面履职的违法行为。

可见，在行政机关是否全面履行作为义务上，结果基准强调“实质说”，即审查判断行政机关作为的最终结果是否实质性地维护了环境公共利益。行政机关即便穷尽了所有行政作为行为，如果未能带来环境公共利益实质性好转，即判断行政机关未完全履行作为义务。

3.复合基准

所谓复合基准，是指，既对行政机关作为全过程审查，也对作为的结果审查，进而判断行政机关是否全面履行作为义务，它是行为基准和结果基准的结合。贵州沿河土家族自治县检察院诉县环境保护局案中，法院认为，被告作为生态环境主管部门，未能采取有效措施督促相关单位防治污水排放，未能对污水直排乌江的违法行为进行监管，造成乌江水环境和水生态持续污染和破坏，对下游饮用水源和水库水质带来严重影响，环境公共利益持续受损，故判断被告县环保局存在着怠于履行作为义务。四川自贡市贡井区检察院诉区水务局案中，法院认为，被告在对五宝镇污水处理设施履行监管职责时，未在提标改造工程建设期间及时采取辅助或临时过渡措施，致污水处理设施出水水质超标情况持续侵害公共利益，存在怠于履行法定职责的不当行为。武汉经区检察院诉区国土资源和规划局怠于履行职责案中，法院认为，被告虽然克服困难作出诸多监管措施，但仍未带来环境公共利益实质好转。行政相对人的自行承诺整改，不能视为被告依法全面履行了作为义务。

可见，复合基准既关注行为的履行过程的判断，也关注行为结果—环境公共利益能否最终实现的判断，将行为基准和结果基准结合起来判断，是一种更为严格的判断基准。

（二）全面履行作为义务判断之问题改进

对于行政机关是否全面履行作为义务，司法审查采用何种判断基准？司法实践各异，学者们也有不同认识。一些观点强调行为基准说，“判断行政机关是否履职应秉持行为标准而非结果标准。”一些观点强调结果基准说，“行政公益诉讼要求行政机关需要实质性的履职，”“司法审查采取严格的结果主义立场。”一些观点却对行为基准和结果提出批评，“现有的行为审查标准或结果审查标准不能完全契合行政公益诉讼保护公益的目的，按照行为标准或结果标准审查违法行政行为可能不当减少行政机关的履职积极性，违反权力分工原则。”

“行为基准只关注行为过程，至于结果则在所不问。”行为基准能够观察到行政机关履行行政行为的全过程，能够认识、把握行政机关履行作为义务全貌，这种判断过程实际上是在寻求造成“一果”的“多因”，具有判断上的溯源性和不完全性。在一些生态环境保护领域内，行为基准具有可监测、可量化等显性优势，比如，对植树造林、增殖放流等行为过程可通过监测技术予以锁定，但植树造林、增殖放流所带来的森林、流域等生态服务功能之最终结果则难以通过监测技术实现量化。正因如此，有学者指出，“恢复植被、修复土壤等是一项长期的工作，真正的恢复需要漫长的时间。只要制定了切实可行的修复方案，即使还没有真正整改到位，也应尊重行政成熟性原则，认定其依法履行了相应职责。”但行为基准也存在着弊端，如果仅从行为过程进行判断，就会不当激励行政机关将注意力、执法资源放在可量化、可固化的监管手段实施上。一些具体案例中，被诉行政机关大多罗列诸如领导如何高度重视、耗费了多少执法力量资源，试图证明已经全面履行了作为义务，至于最终结果如何，绝口不提或一笔带过，甚至将不良结果归为自然或其它社会原因。可见，完全适用行为基准很难对行政机关是否履行作为义务作出科学判断。

结果基准则只考虑结果，至于行为过程则在所不问。“结果基准是一种功能主义路径的判断基准，它将关注点放在履行义务的最终结果上，并将这种结果与环境公共利益连结。结果基准与环境行政公益诉讼目的相契合，颇受司法实务的青睐，甚至一些偏重行为基准的判断，也多少夹杂着结果基准的判断因素。但结果基准也存在着一些弊端。由于结果基准与环境公共利益目标连结，因此在实践中容易造成双重误区：一是环境公共利益目标实现等于行政机关全面履行作为义务；二是环境公共利益目标未能实现等于行政机关未能全面履行作为义务。之所以说这是误区，在于上述两两之间并不能简单划上等号，它们之间仍然存在着行政相对人行为、自然规律演进过程以及生态服务功能和结构变化等诸多变量，任何一个变量都可能造成结果的不确定性。将上述两两之间划上等号不仅加重了行政机关的负担，最终也无助于环境公共利益的持续有效实现。”秉持结果标准，可能违背了生态环境与资源保护、生态修复的客观规律。“此外，结果基准也会引发不当激励：一些行政机关为了实现各方想要的”结果“，不排除与相对人达成私下”协议“，造成制度公益丧失；一些行政机关为了实现预期”结果“，频频采用运动式治理措施甚至”一刀切“手段，侵蚀了环境行政公益诉讼的正当性。

需要立足于环境行政公益诉讼的性质、目的和功能审视判断采用何种基准。首先，环境行政公益诉讼性质上属于客观诉讼，因此它需要强调和丰富一切带有客观意义的判断标准，亦即，凡是能够彰显客观性的判断基准，不论是行为基准、结果基准或者复合基准均可纳入到司法判断的考量范畴；其次，环境行政公益诉讼主要目的在于维护、增进环境公共利益，因此，偏重于结果基准也有其合理之处，但如何克服或消减结果基准固有弊端将是检察机关或裁判机关的一个长期挑战；最后，环境行政公益诉讼功能定位于督促之诉和协调之诉，因此，凡是能够督促和协调行政机关履行作为义务的判断基准，无论是行为基准抑或结果基准，都有存在和发展的空间。

五、不成熟的几点结论

本研究的主要目的在于，通过梳理司法实践中的典型案例，努力发现并力图凝练出环境行政公益诉讼行政不作为审查基准方面一些带有普遍性的裁判规则。

在行政机关是否存在作为义务的判断方面。当”不法作为“与”不作为“等异质性行为竞合时，宜由”不法作为“的行政机关履行作为义务；当地域管辖和事务管辖发生冲突时，宜由享有事务管辖权的行政机关履行作为义务；在统一监管和专业监管出现职责交叉时，首先尊重行政权的首次判断权，其次考量具体行政机关的监管能力和监管资源等状况。司法实践中，存在着对”生态环境监管职责“内涵和外延的裁判争议，这可通过规范主义和功能主义得以解读。

在行政机关履行作为义务之可能性判断方面。行政机关不能以未享有”高权性“权力作为不作为的合法阻却性事由，但超越事务管辖可以构成行政机关作为义务履行不能的依据；行政机关若未能履行专业事务上的预先告知义务，则判定其存在着作为义务履行的可能性；只有超出了行政机关职权行使的时限规定，才能对其作为义务履行可能性实施判断；虽然强调行政机关必须代为履行，至于代履行费用的负担则不在司法机关审查范畴内。国家需要采取系统性制度机制建构等措施，不断压缩行政机关行政不作为生成空间，消弥其履职不能的体制障碍。检察机关和审判机关也需要立足具体案例，尽可能掌握行政机关履职过程中遇到的主客观状况，实现专业性判断和合理性判断的有机统一。

在行政机关是否全面履行作为义务之判断方面。行为基准强调一种”穷尽说“，它具有可监测、可量化等显性优势，也存在不当激励和难以实现诉讼目的等弊端。结果基准强调”实质说“，它虽然契合了诉讼目的实现，但却存在着忽视自然、社会等不确定变量、不当加重行政机关负担等弊端。立足于环境行政公益诉讼的性质、目的和功能等进行审视，行为基准和结果基准都将会长期存在，换言之，对司法机关而言，如何发挥各自优点或克服各自弊端将是一个长期的挑战。