孟聂凡宇:环境民事公益诉讼适用禁止令的审查标准研究

相较于一般损害而言，环境损害具有难以修复的特性，因此对于环境损害的救济应强调在损害发生的前期介入，甚至是在损害结果尚未现实存在之时就对不法行为予以规制，以避免环境遭受未来可能发生的侵害。因而实践中司法机关也通过“禁止令”的方式提前介入环境损害类案件。2021年12月最高法发布《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》，其中第5条虽然细化了人民法院作出禁止令保全措施需综合考量的因素，但仍存在一定的问题。下文将进一步对环境民事公益诉讼适用禁止令的审查标准进行系统地梳理和分析。

一、禁止令审查标准的历史梳理

生态环境领域的“禁止令”最早可见于2010年昆明市中级人民法院与昆明市检察院联合制定的《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见（试行）》（以下简称为《意见》），该《意见》规定，“若出现紧急情况，不及时制止被告的行为将严重危及环境安全，可能造成环境难以恢复，或者加重环境破坏的，公益诉讼人可以向法院申请禁止令，法院经审查认为确有必要的，可以发出禁止令”。从该条可以看出，适用禁止令的情形限于以下三种：严重危及环境安全，可能造成环境难以恢复，以及加重环境破坏。此后，2011年《重庆市第三中级人民法院环境保护禁止令实施办法》，以及2013年《江苏省高级人民法院关于开展资源环境案件“三审合一”集中审判的若干意见》均采用上述适用情形的表述。2012年贵阳市中级人民法院专门制定了《环保司法诉前禁令试行办法》，该《办法》虽创新诉前禁止令模式，但禁止令的审查标准仍限制于严重危及、难以恢复以及加重破坏的其中一种。

在坚持“保护优先、预防为主”的生态环境保护的重要原则，以及服务国家社会发展需要的基础上，2021年12月最高法发布《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》(以下简称《规定》)。《规定》第5条明确了四项审查标准，一是被申请人污染环境、破坏生态行为是否被行政机关依法处理而仍继续实施；二是被申请人污染环境、破坏生态行为对申请人合法权益或者生态环境造成的损害是否会超过禁止被申请人一定行为对其造成的损害；三是禁止被申请人一定行为对国家利益、社会公共利益或者他人合法权益产生的不利影响；四是其他应当考量的因素。虽然上述规定就人民法院适用禁止令需考量的因素进行了罗列，但这也引起了笔者的进一步思考。一方面，现有的审查因素除第四项兜底条款外，其与三项审查因素侧重于环境侵害行为的违法性以及多方利益衡量，而公益诉讼原告的胜诉可能性并未纳入审查范围，那么就会存在禁止令裁定错误的可能性，进而有可能产生更大的争议。另一方面，上述考量因素是否为固定要件，换言之，除第四项兜底要件外，其余三项因素是否均得到满足法院才能发布禁止令？下文将进一步就此展开分析。

二、美国中间性禁令的经验借鉴

我国在环境民事公益诉讼中所适用的禁止令行为保全措施在来源上与英美法系的禁令制度相通，而大陆法系的假处分制度也已形成成熟完备的立法范式和司法实践。在借鉴哪国关于环境保护禁止令的经验方面，笔者考虑到一国的司法制度在一定程度上与该国的地理分布及空间环境有关，故本文重点对于美国环境禁令制度的审查标准予以分析和思考，以期通过对域外经验的借鉴使我国环境保护禁止令的适用标准更加完善。

美国禁令制度规定了永久性禁令、临时性禁令以及预备性禁令，其中后两者统称为中间性禁令。美国《联邦民事诉讼规则》第65条对中间性禁令予以规定，其性质类似与我国环境民事公益诉讼中的诉前禁令与诉中禁令。美国中间性禁令的审查标准主要存在四个要件。（1）申请人的胜诉可能性。禁止令作为一种限制性的手段，其判断适用采用严格标准。美国在发布禁止令之前往往需要通过召开听证会，在听证会上对申请人的申请材料和所提及的证据以及被申请人所提交的相关材料进行司法的预先判断。值得注意的是，此处的胜诉可能性并不必然要求申请人一定会胜诉，当申请人有50%以上的可能性会胜诉即被认为满足此要件。（2）不可弥补的损害。当行为人的不法行为造成损害，且此种损害不能被预防，即被认定为具有不可弥补的损害。若虽有损害，但此种损害能够被预防或者修复，则不存在法院发布中间性禁令的基础。（3）利益衡量。运用法经济学思想，对环境侵权行为造成的损害与被申请人因禁令的发布而造成的损失进行衡量比较。若为实现禁令而支出的成本明显低于禁令发布后的社会效果，则被认为此要件实现。（4）公共利益。环境民事公益诉讼中必然蕴含公共利益的考量，该要件要求当不给予禁令将会使公共利益遭受损害和威胁时就应当给予禁令。

虽然美国《联邦民事诉讼规则》规定了以审查四要件为核心的衡量模式，但是在美国司法实践中，上述审查标准会发生动态变化，且并不拘泥于四要件同时满足才能够发布禁止令。在 1972 年美国发生的塞拉俱乐部等诉拉克尔肖斯一案中，法院将原告的胜诉可能性置于审查的首位，且并未对申请人与被申请人之间的利益状况进行衡量，随即便发出禁止令。从一些高标准的法院的角度来看，禁止令作为一种限制性手段在审查是否适用时，应当按次序依次审查四项要件，待四项要件均满足后才能够发布禁止令。也有一些法院采用两要素审查法，即胜诉的可能性和不可弥补的损害。另一些法院则采用三要素审查法，即在前述基础上再加上利益衡量。

三、我国禁止令审查标准的完善

《规定》第5条规定了发布禁止令时需审查的四项因素，除第四项为兜底条款外，第一项以行政机关依法处理环境侵害行为作为发布禁止令的预先判断根据，笔者认为此种审查因素在可行性方面存在缺位，可以将其替代为原告的胜诉可能性，下文将对此重点论述。此外，审查因素的第二项和第三项则分别侧重诉讼双方的利益比较以及公共利益的考虑，与美国中间性禁令审查标准中的利益衡量和公共利益类似，此两项审查因素的合理性以及可行性已有美国司法实践的先验，故本文兹不赘述。需要说明的是，为保持一致性和避免行文冗杂，下文在论及我国现行规定的第二、三项审查因素时均采用利益衡量和公共利益的表述。至于美国中间性禁令审查标准中“不可弥补的损害”，笔者认为我国不应采纳此规定。因为此因素要求当且仅当环境侵害行为可能或已经造成损害且损害具有不可弥补的情况下，法院才可发布禁止令。若此种环境侵害结果能够被预防或者能够被修复，则被认为不具有发布禁止令的基础。在我国强调绿水青山就是金山银山的科学论断的基础上，若将不可弥补的损害作为审查因素则会在无形中缩小禁止令的适用范围，反而不利于环境的保护。

（一）将胜诉可能性纳入审查标准

《规定》第5条规定的人民法院作出禁止令保全措施需考量的第一点因素是被申请人污染环境、破坏生态行为是否被行政机关依法处理而仍继续实施。笔者认为此项因素是以“行政机关依法处理”作为环境侵害行为具有违法性的替代处理方式，其能够在一定程度上仅以有无行政机关的前期处理作为预先判断依据，从而降低法官审查的工作量。但是并非所有的环境侵害行为均有行政机关的介入处理，若将此因素纳入审查标准无疑会限缩禁止令的适用范围，从而使亟待保护的生态环境利益陷入不稳定状态。质言之，若认为在提起环境公益诉讼后，行政机关前期处理环境侵害行为能够弥补环境公益诉讼耗时长的特点，从而减少环境损害发生的可能性或者损害的扩大，似乎有南辕北辙之嫌。一方面，环境民事公益诉讼的禁止令分为诉前禁令和诉中禁令，审查时限分别为48小时和五日以内，其审查时限并非令人难以忍受。另一方面，即使行政机关对环境侵害行为作出处理，侵害行为人也不一定就必然会停止其环境侵害行为，最终仍需法院通过发布禁止令的方式予以规制。

上文的论证已然明确现有的“行政机关依法处理”的审查要素在可行性方面存在缺位，因此笔者认为可将原告胜诉可能性替代行政机关依法处理作为发布禁止令的首要审查因素，如此处理实乃借鉴美国中间性禁令的审查标准。一方面，若禁止令的申请人想使禁令得到最终发布，前期必然会尽力提供各类申请材料和相关证据使其胜诉可能性得到法官的内心确信，在一定程度上能够预防在实体判决层面因原告败诉而造成的后续不便。另一方面，胜诉可能性因素虽要求申请人在申请禁止令时提交大量证明文件，但证明标准并非需要达到高度盖然性。笔者认为，禁止令作为法官的一种预先判断，其胜诉可能性因素的考察数值可以选择50%，即胜诉可能性达到50%以上就满足此要素。值得注意的是，公益诉讼原告在诉讼中往往会提出多项诉讼请求，此处的胜诉可能性考察并非对全案诉讼请求予以审查，而是仅审查原告防止损害发生或扩大的诉讼请求是否具有胜诉可能性。

（二）审查方式应“固定＋灵活”

经过上文的论述，可以明确我国发布生态保护禁止令时应考虑的因素有：胜诉可能性，利益衡量以及公共利益，因而又有新的问题出现，即上述因素在个案审查中是三项因素并重还是满足任意两个即可？笔者认为，禁止令的审查方式可采取“固定＋灵活”的方式，即将胜诉可能性作为固定要件，在发布禁止令必须审查，在一定程度上可将其理解为发布禁止令的“门槛”，而将利益衡量以及公共利益作为灵活因素，法官自由裁量。理由如下：

第一，胜诉可能性能够迅速将被申请人的环境侵害行为定位。质言之，若申请人的胜诉可能性极低，则失去了发布禁止令的基础，因而法官也不必再审查其余因素。第二，将利益衡量以及公共利益纳入灵活因素主要考虑到，公共利益实质上是利益衡量过程中的一个考量因素，其概念外沿本就宽泛，并穿插在上述各个因素之中，实无单独规定的必要，但为和域外的相关规则保持一致，笔者将其保留但仅定位于“灵活”因素。第三，对环境侵权行为造成的损害与被申请人因禁令的发布而造成的损失之间进行衡量比较需要依托个案的具体情况。例如，一家大型企业因合规排放污水而使周边居民的健康权受到侵害，但与此同时该大型企业又承担着此地区的经济发展任务，一旦发布禁止令将对经济产生重大损害，此时又该如何抉择？因此，笔者认为，与其将利益衡量规定为必须审查的固定要件，不如交由个案审理的法官自由裁量，根据现实情况和个案证据作出最终的衡量裁判。

小结

本文以环境民事公益诉讼适用禁止令的审查标准为研究内容，通过梳理地方有关生态保护禁止令的规范性文件，提出《规定》对审查标准的规定仍存在不足，并进一步介绍美国中间性禁令的相关审查标准，以期为完善我国的相关规定提供经验。综合来看，一方面，我国应以原告胜诉可能性的要素替代原有的行政机关依法处理的要素，并将其作为发布禁止令的首要审查因素。另一方面，对禁止令的审查方式应采取“固定＋灵活”的方式，既设置发布禁止令的固定门槛标准，又设置法官可自由裁量的灵活因素，使禁止令的发布能够在平衡各方利益的基础上，真正有效防止或者减少生态环境损害影响。