时磊:专家意见在公益诉讼办案中的规范与应用

2021 年 6 月 29 日，最高人民检察院颁布了《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《规则》），其中《规则》第 34 条关于公益诉讼证据的规定，明确专家意见是人民检察院办理公益诉讼案件的证据种类之一， 这回应了公益诉讼办案实践中的迫切需要和关于专家意见的地位之争，必将对公益诉讼的发展产生深远的影响。但专家意见在公益诉讼办案实践中如何规范与应用，仍然是一个急需从顶层设计上作出回答的重要课题。本文对这一问题进行简要探讨，以期为办案实践提供借鉴。

一、专家意见的背景、内涵及相关规定

自公益诉讼试点以来，在具体的办案实践中，遇到的主要问题是如何通过鉴定对损害公益的事实行为予以定性或定量，而鉴定无法满足办案需求，其替代方式专家意见就应势而出。

（一）专家意见应用的背景

2015 年全国人大常委会授权最高人民检察院在 13 个省市区开展公益诉讼试点工作，2017 年全国人大常委会发布修改民事诉讼法和行政诉讼法的决定，明确公益诉讼的主要领域是生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护和国有土地使用权出让四大领域，但从试点到现在，案件的领域性特点十分突出，主要集中在环资领域。2018 年，环资领域的公益诉讼立案 59312 件，占全年案件总量的 52.4%。2019 年，受新冠疫情的影响，环资领域前 11 个月立案 65477 件，占案件总量的 57.51%。2020 年，环资领域的公益诉讼立案 83744 件，占全年案件总量的 55.4%。仅从这三年的办案数量看，环资领域的办案量巨大，连年增长，但这类案件主要特点需要通过鉴定对侵害国家利益和社会公共利益的事实行为予以定性或定量，然而生态环境公益损害成因复杂多样，相关事实极易流失，难以有效固定，而对鉴定的及时性、准确性要求非常高，正因为如此造成鉴定难、鉴定贵、鉴定周期长，制约了检察机关难以快速启动公益诉讼监督程序以保护国家利益和社会公共利益免受侵害。再加上，公益诉讼作为新生事物发展迅速，社会鉴定机构的业务一时难以有效转型，符合资质要求并经生态环境部官方推荐的鉴定机构目前仅有 42 家，远远满足不了环资领域公益诉讼办案需求；而检察机关原有的鉴定机构，由于技术人员缺乏、设备不对口、业务转型尚需时日，短期内也难以为公益诉讼办案提供有效的鉴定服务。在这种情况下，用什么方式破解公益诉讼鉴定供给难的问题，专家意见就成为比较理想的替代手段。

（二）专家意见的内涵及其与两个主要证据的区别

公益诉讼办案中运用的专家意见是指专业技术人员或该行业、领域的专家、学者、教授等，根据检察机关提供的各种材料，通过咨询、座谈、会商、调查等对案件事实深入研究，并按照一定的程序和规范，对公益损害情况运用专业知识和科学理论进行分析、论证并出据结论性意见的统称。由此可见专家意见仅从专业知识和科学理论的角度，对公益损害事实行为出据专业性意见，不涉及法律条文的判断与适用。因此，专家意见不同于证人证言，专家不是公益损害的亲历者，所出具的意见是根据委托方提供的资料，利用专业知识，通过科学分析论证所得出的结论，而证人证言是证人对公益损害的事实行为或现象所进行的言词性陈述。当然，也不同于专业技术人员利用特殊仪器或手段对相关事物进行鉴别后，所得出的鉴定意见。另外，专家意见一般以个人名义提交，而鉴定意见则以单位的名义出具。但专家意见与鉴定意见和证人证言均不能直接作为定案证据， 都必须经过庭审质证后由法官判定是否采信。

（三）专家意见的相关规定

公益诉讼实践始终在引领理论研究向前发展，同样专家意见已经得到全方位的实践和应用，也亟需制度规定予以规范。2017 年 1 月 1 日实施的“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第 14 条规定：“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。”最高法原环资庭庭长王旭光在 2018 年 11 月召开第二次全国法院环境资源审判工作会议回应鉴定难时认为：“对于不具备鉴定条件或者技术不成熟的鉴定事项，要积极寻求替代方法。在拓宽证据形式方面，环境资源行政主管部门出具的相关行政文书，以及其推荐机构出具的检验报告、检测报告、评估报告、监测数据等，经过当事人质证， 可以作为认定环境侵权案件事实的根据”。虽然司法解释或讲话都没有提出专家意见这个概念，但明确提出可以用其他方式解决鉴定难的问题，这为专家意见运用指明了方向。“两高”和公安部、司法部、生态环境部于 2019 年 2 月颁布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》：“14. 关于鉴定问题。……涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以鉴定或者鉴定费用明显过高的，司法机关可以结合案件其他证据，并参考生态环境部门意见、专家意见等作出认定。”“两高三部”的会议纪要向前迈进了一步，明确提出专家意见的概念及其在办案中的运用。2020 年12 月颁布的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第 15 条规定：“当事人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失等专门性问题提出意见的，人民法院可以准许。前款规定的专家意见经质证，可以作为认定事实的根据。”最高法这个司法解释又前进了一大步， 明确专家意见在公益诉讼案件中地位及适用，成为检察机关运用专家意见解决鉴定难、鉴定贵最为重要的依据。但上述司法解释、会议纪要等，均不是法律的明文规定，有的还语焉不详，这也是实践中多方对专家意见存在分歧的重要原因。

二、专家意见存在的主要问题

从认识、程序、规范来看，目前专家意见在公益诉讼办案中还存在以下几个方面的问题。

（一）检法认识还不统一

尽管一些司法解释对专家意见的地位作用予以明确，在司法审判中也得到应用，但检法两家在认识上还不够统一。一些法官认为在民事诉讼法、行政诉讼法中 8 种类型的证据，并不包含专家意见，在审判中运用专家意见于法无据，会引起对方当事人的激烈抗辩或案后申诉。实践中，检察机关在案件涉及到专家意见运用时，会在审前与法院进行沟通，争取在专家意见的运用上与法院达成一致。虽然《规则》已经明确专家意见是公益诉讼 9 种证据类型之一种，可以预见法院在审判适用时对此也有会不同的认识。就像指导性案例，法院在审理案件时对法院单独发布的指导性案例一般会参考适用，但对人民检察院单独发布的指导性案例还有不同的认识。这也是基层检察机关为什么希望“两高”联合发布指导性案例、司法解释、会议纪要的根本原因。

（二）程序上的单方发起及其他问题所引发适用上的疑虑

从当前的法律法规来看，对专家意见并没有明确的具体规范和适用指引，其产生的主要问题：一是公益诉讼专家意见一般是由检察机关聘请相关领域的专家论证后向法院提交的，发起专家论证无需征求对方当事人的同意或意见，在专家意见形成后一般不会主动向对方当事人提供，这从程序上是不对等的，成为各方质疑的一个重点。二是专家论证所依据的材料、进行现场调查、相关场景模拟等等，基本上是在检察机关的组织、主持、引导下完成的，在这种情况下单方提供或形成的证据材料所论证而成的专家意见书，其客观性、全面性如何从程序公正上予以保障？这也是当事人质疑的重要方面。三是从付费上看，公益诉讼专家免费论证的较少， 实践上不可持续；取酬论证的较多，这符合知识产权市场运行的规律。但是专家论证费没有明确的给付标准，专家取酬多少，是检察机关与专家之间商定的事，不公开、不透明，然而社会公众的一般认知是专家收取薪酬进行论证，其出具的专家意见可能会有倾向性，专家能否保持中立性立场也会受到质疑。

（三）专家意见自身还不够严谨规范

从公益诉讼办案实践看，专家意见自身存在的主要问题，一是一些检察机关对所选专家的资质、研究的领域和成果、自身职业操守等把关还不够严格。比如，委托专家所研究的专业领域与案件的匹配度、关联性不高；有关海洋生态环境损害案件，却选用了海洋工程领域的专家，在庭审中专家所出具的专家意见，其权威性、科学性引发了当事人的强烈质疑。二是一些检察机关委托不规范。主要问题是委托书中对案件的基本情况表述不清，需要论证的问题交待的不够完整明确，所提供的基础材料不够全面详尽，是集体论证还是分别论证没有说明，无具体联系人（承办人），论证意见回复时限没有注明等等。三是专家意见书要素有缺项，论证的科学性、严谨性、说理性和通俗性还不够。主要是委托案件的来源，专家的单位、资质和研究领域，以及事实材料的分析研究、现场调查、询问谈话等没有交待清楚。特别是有的论证过于简单；有的层次不分明、重点不突出，学术化语气太浓，观点缺乏科学、规范的依据佐证。最后的签名个性化比较强，无法辩认等等。

三、专家意见的规范与运用

可以预测，随着公益诉讼办案领域的不断拓展，办案数量增加，特别是《规则》对专家意见地位作用的明确，专家意见会得到各方的高度重视，其应用的深度和广度也会进一步提升。因此规范专家意见在办案中的应用，是当前必须解决的重点问题。

（一）专家意见适用的主要情形

当前在公益诉讼办案中要克服专家意见包打天下的倾向，坚持具体案件具体分析，能鉴定要坚决鉴定，切实防范专家意见应用的随意与泛化，更不能用专家意见代替鉴定意见。其适用的主要情形有：一是鉴定的方法和手段上不可能时。主要是有些案件现有的鉴定方法或手段的难以适用，案件事实通过鉴定无法得出科学的结论。比如，非法砍伐森林给固碳释氧、涵养水源、净化环境、保持土壤、生物多样性保护、休闲旅游服务等生态服务功能造成的损害，难以用具体的鉴定方法来查明，而专家意见可能更为适宜。二是鉴定对象流失或不存在时。主要是一些案件的损害事实难以获取，鉴定无对象。比如，空气和水污染，由于客观原因在污染时没有及时取样或量化，因空气和水的自净功能，过后再进行取样鉴定或量化已经不可能，这种情况也可采用专家意见。三是在价值对比上鉴定所带来的经济社会价值过低时。在具体办案中，基层反映一个突出问题是环境损害修复费预估十万或十几万，但鉴定费却高达几十万，甚至上百万。这与公益保护的目的是背离的，因此在这种情况下可适用专家意见，但对修复费的预估一定要实事求是，尽量科学合理，防止以此来规避鉴定问题的发生。四是办案时限上不可能时。由于鉴定时间过长，会造成办案时限严重超期，在这种情况下，也可以采用专家意见，但也要防止以办案超期为借口来规避鉴定的不良倾向。

（二）专家意见要严谨规范

首先，要明确专家的选任资格和条件。基本条件是要热心公益、能够按要求完成论证工作，5 年内没有学术不端、公德失范和违法违纪记录，有中等或相当于中等以上专业技术职称，在本专业领域有较好的研究造诣、研究成果或实践案例。其次，专家意见书要素要齐全，主要包括：1. 委托事项的来源要明示。2. 专家成员组成，社会职务、专业领域和资质要列明。3. 对检察机关提供事实材料的论证分析，现场调查、走访行政机关、询问相关人员等要给予简要说明。4. 论证分析过程， 这一部分是关键和重点，要层次清晰、逻辑严谨、重点突出、科学有据、通俗易懂。5. 论证结论要观点鲜明， 无理解上的歧义。6. 签名要正规，易于辨认。7. 视情可以有附件，主要包括专家的研究成果、论证时无法展开的科学依据、相关概念和原理的解释说明等。再次，检察机关专家论证委托书也要严谨规范。主要包括：1. 所要委托论证的问题。2. 论证所依据事实的简要说明。3. 论证回复时限。4. 承办人或联系人及联系方式。5. 视情可以有附件，主要是论证事实详细列举；对论证的特别要求或说明，比如是集体论证还是个人分别论证；其他不宜直接在委托书写明的相关问题等。

（三）专家意见在使用中应当避免的主要问题

从笔者参加的多次公益诉讼案件庭审看，公益诉讼起诉人与被告对抗的焦点集中在证据的质证与辩论上，对专家意见的争议比较大。因此，在公益诉讼办案中要高度重视专家意见的程序性、规范性、科学性、严谨性。一是委托要规范。根据《人民检察院鉴定规则（试行）》第 11 条规定：人民检察院各业务部门向上级人民检察院或者对外委托鉴定时，应当通过本院或者上级人民检察院检察技术部门统一协助办理。根据这一规定， 笔者认为委托专家论证，应当通过技术（或检务保障） 部门对外委托，业务部门一般不单独对外委托，这一方面可以强化内部的监督制约，另一方面在某种程度上减少对检察机关业务部门单方委托的质疑。另外，在庭前会议上，检察机关可以向被告提供专家意见，对专家论证的情况进行适当说明，减少被告的疑虑和在庭审中的对抗，同时为坚定法官对专家意见的内心确信奠定基础。二是专家意见书要做到严谨科学、无懈可击。不论是所依据的科学原理、行业规范、国家标准等都要做到有据可查，详尽可信，一些生僻的概念、深奥的原理尽量用易懂的语言规范地表述明白。专家意见一般要求集体论证，尽量避免专家分别论证；单独论证意见看似客观、公正，但这样做会给庭审带来不必要的麻烦。某地检察机关办理公益诉讼案件委托三名专家分别出据专家意见，三份专家意见论证结论基本一致，但仔细分析却存在差别：专家意见二和三论证所依据的都是国家标准和专业领域权威研究成果，而专家意见一论证所依据的是省内标准。理论上专家意见二和三在生态功能服务费数量评估上应当接近，但是前高后低两者相差近 58 万，而专家意见一与最高者相比仅有 5 万多元的差距。可以想象如果这三份专家意见同时呈上法庭，其可信度和科学性会遭到被告的强烈质疑，法官采信的可能性也会大大降低。三是出庭检察官一定要对专家意见进行严格审查，对论证过程、依据原理、规范标准、概念术语等要理解吃透。如果存在问题，要及时组织专家进行纠正或补证补强，将庭审中可能遭到质疑的问题解决在庭审之前。同时，庭审前要与出庭接受质证的专家就专家意见进行深入研究，对出庭质证反复推演，确保出庭检察官与专家在被告对专家意见质证时所表述的事实、观点和依据要一致，以达到解疑释惑、相互补强、强化确信的目标。

总之，解决上述问题，最根本的是要认真调查研究，从顶层上尽快规范专家意见在办案中的运用，为公益诉讼检察健康可持续发展提供制度保证。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2022年2月（司法实务版）