摘 要：诉前程序在检察行政公益诉讼中发挥着重要作用。诉前程序的单向性、封闭式运行模式，暴露出其公开性不够、程序性不强等问题，一定程度制约着诉前程序功能的有效发挥。行政公益诉讼诉前程序的司法化，是有限司法化、适度司法化，可吸收、借鉴司法程序的有益元素，最大限度激发诉前程序的内在动力，从而更加全面充分维护公益这个核心。
关键词：行政公益诉讼 诉前程序 司法化
检察机关提起行政公益诉讼是以司法手段维护国家利益和社会公共利益的重要制度安排，对全面推进依法治国、建设法治政府、推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。诉前程序是检察机关提起行政公益诉讼的前置程序和必经程序。作为督促之诉、协同之诉，诉前程序彰显了检察权谦抑性品格，体现了对行政权的谦让，同时也有利于节约司法资源。实践证明，诉前程序在行政公益诉讼制度中发挥着重要作用，绝大多数公益案件在诉前程序得到解决。2017年7月至2019 年12月，北京市门头沟区检察机关共办理公益行政案件 50 件，全部在诉前程序解决。囿于检察机关提起公益诉讼制度仍处于起步发展阶段，诉前程序呈现出单向性、封闭式等特征，存在公开性不够、程序保障不到位等问题，亟需加以解决。本文立足检察机关法律监督职能的宪法定位，结合诉前程序运行实际，拟就行政公益诉讼诉前程序司法化展开研究，以期为理论界和实务界提供有价值的参考。
一、行政公益诉讼诉前程序的司法化改造
正确理解行政公益诉讼诉前程序司法化的首要问题是，何谓司法化？司法化有哪些特征？司法化是相对于行政化而言的，行政化主要体现为行政体系管理和被管理、上命下从的关系。关于司法化的认定，理论界和实务界众说纷纭，理解不一。笔者认为，司法化的特征可归纳为：一是中立性。裁判者秉持客观公正义务，依据事实和法律，不偏不倚，依法行使职权， 独立作出决定，排除外在干扰。二是对抗性。两造具备， 裁判者居中裁判，控辩双方诉讼地位平等，控辩双方通过举证、质证、言辞辩论主张各自诉求，表达意见和观点。三是公开性。除国家秘密、商业秘密和个人隐私等依法保密的事项外，其他事项一律向社会公众公开，接受外界的监督。公开不仅要求结果公开，更要做到程序公开。四是规范性。案件的启动程序、证明标准、认定规则等，应明确具体，便于操作，避免语义模糊不清。五是程序性。明确规定当事人程序性权利以及程序性权利救济保障措施。
目前学界关于“司法化”的研究，主要集中在宪法司法化、行政复议司法化和审查逮捕司法化等领域。行政公益诉讼诉前程序司法化是学界关注的新动向， 属于新的研究课题，学术成果鲜有出现。检察机关“生于司法，却无往不在行政之中”。检察机关是司法机关，却始终采用行政性办案方式而欠缺司法特征。因此，适度司法化的改革要求，起因于我国检察机关的性质以及职能特点。［1］需要注意的是，与法院的审判权不同，检察权不具有终局性。对诉前程序进行司法化改造，应采取有限的司法化、适度的司法化，而不是完全意义的司法化，不能全盘照抄审判制度。如果简单机械地套用审判中司法化的做法，结果难免事与愿违， 可能既得不到司法化改造所追求的公平，又失去诉前程序行政化的效率。因此，行政公益诉前程序的司法化改造，应立足于检察机关法律监督的宪法职能定位，吸收和借鉴审判制度的合理、有益元素，进一步完善诉前程序，使诉前程序能够实现公平与效率的有机结合，最大限度发挥诉前程序的功能和价值，实现有效维护公益的立法目的。
二、行政公益诉讼诉前程序存在的问题
（一）司法双向性不足，行政单向性凸显
行政公益诉讼诉前程序中检察机关处于主导地位，单方掌控着案件的流程和走向。“从诉前程序的立案环节到检察建议的发出以及最终决定是否提起行政公益诉讼，都呈现出单向性程序结构，基本上都是检察机关在唱独角戏。”［2］诉前程序的启动标准为行政机关违法行使职权或不作为，致使公益处于被侵害状态。而对于行政机关是否存在违法行使职权或者不作为的情形，检察机关往往根据收集的调查材料，单方作出认定。在发出诉前检察建议后，决定案件是否进入诉讼环节的关键条件是行政机关是否完全依法履职，亦由检察机关单方决定。可见，诉前程序的启动权、提起公益诉讼的决定权都在检察机关一方，这一定程度上凸显了检察机关的“强势”、行政机关的“弱势”。在诉前程序单向性的结构中，行政机关作为一方当事人，参与案件的程度不高，提出意见、建议以及进行举证、质证的机会不多，这与司法的双向性和对抗性诉讼构造极不协调。
（二）公开性不够，呈现封闭性特征
诉前程序从线索发现、立案审查、调查取证乃至诉前检察建议发出的整个过程，始终处于封闭式运行状态，外界往往难以获得任何案件信息。这种封闭式的诉前程序运行模式，虽然有利于案件事实的查清、证据的收集，能够提升办案工作效率，但却容易导致诉前程序的公开性不够。由于公开性不够，一方面因缺少外部监督，容易引起外部对检察公益诉讼诉前程序公正性的质疑；另一方面，导致行政机关在诉前程序中知情权保障不足，容易引起行政机关对检察公益诉讼制度的不理解，甚至产生抵触情绪，进而影响行政机关对诉前检察建议的接受度、认可度。
（三）对行政机关不依法履职认定标准不统一
行政机关是否依法履职的认定直接关乎公益案件能否进入提起诉讼环节。对行政违法行为的认定，依据相关法律法规即可做出判断；而对行政不作为的认定，存在不同的认识。有观点认为只要行政机关动起来，采取了一定的措施，就算履职，应坚持行为标准 ； 也有观点认为，应坚持结果标准，不但要求行政机关行动起来，还要看结果，即公益是否得到实际有效保护。对不依法履职是采取实质判断还是形式上认定也有不同理解。有的行政机关只作书面回复，而没有采取实际措施或措施不到位 ；有的行政机关没有作书面回复， 但实际却整改落实。由于立法未作出明确规定，司法解释也未及时跟进，导致实践中操作不统一，缺乏司法规范性，严重制约诉前程序保护公益价值的实现。
（四）程序性权利设置有待健全完善
1.行政机关对诉前检察建议的异议权不明确。异议权是被监督者应享有的一项重要的程序性诉讼权利。虽然 2019 年2月最高人民检察院出台的《人民检察院检察建议工作规定》（以下简称“检察建议工作规定”）赋予被监督单位的异议权，明确规定被建议单位在一定期限内可以提出异议，检察机关对异议应当立即进行复核。但《最高人民检察院关于印发<人民检察院检察建议法律文书格式样本>的通知》附件1中样式9“行政公益诉讼诉前程序用”，并没有设置告知被建议单位可以提出异议及提出异议的期限等内容。诉前检察建议作为诉前程序中最重要的法律文书，文书格式直接关系到行政机关异议权能否有效行使，文书格式存在的缺陷不利于保护行政机关的合法权利。
2.行政机关对检察建议的复核权不完善。检察建议工作规定第 23 条规定，被建议单位对检察建议提出异议的，检察官应当立即进行复核。经复核，异议成立的，应当报经检察长或者检察委员会讨论决定后， 及时对检察建议书作出修改或者撤回检察建议书 ；异议不成立的，应当报经检察长同意后，向被建议单位说明理由。该规定虽赋予了被监督单位对检察建议的复核权，但存在不完善之处，由检察官复核，没有明确是原检察官复核还是另行指派检察官复核，如由原承办检察官复核，出于维护自身利益的考虑，往往很难改变已作出的决定。
3.行政机关申请回避权不明确。回避制度是现代法治社会的一项重要制度，是当事人的一项重要权利，是保证司法人员客观公正处理案件的重要保障。回避制度要求司法人员不得参与有利害关系决定的制定和事务的处理，尽可能排除影响或干扰公正决定的因素。现有的法律、司法解释并未专门设置诉前程序中行政机关享有的申请回避权。行政诉讼法虽规定了回避权，但主要是针对审判程序中审判员等相关人员的回避，并未涉及检察公益诉讼诉前程序中的回避。由于缺乏法律依据，行政公益诉前程序中遇到涉及与案件处理有利害关系的需回避事由时，是否回避、如何回避、由谁决定回避等问题，是司法实践中面临的困惑和难题。
三、行政公益诉讼诉前程序司法化的必要性
（一）维护司法公正的重要举措
司法是维护社会公平正义的最后一道防线，对公益保护也不例外。行政公益诉讼采用“诉前程序 + 提起诉讼”的双轨模式 , 但诉前程序与提起诉讼有着明显区别。诉前程序缺少诉讼环节中控辩对抗式的证据展示、法庭辩论等环节，被监督者参与度不高，表达意见和抗辩的机会较少，这容易引起行政机关乃至社会公众对诉前程序的误解。诉前检察建议对行政机关来讲，有一定的强制力和震慑力，如不按照诉前检察建议要求进行整改落实，则面临着被告上法庭的风险。优化诉前程序，借鉴司法程序中的对抗性因素，赋予被监督者享有参与权、表达权和异议权，使检察机关充分听取其建议和意见，是司法“两造兼听”的客观要求，也是实现司法公平公正的应有之义。
（二）提升检察公信力的有效途径
正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。办案过程的透明度、参与度直接决定着检察公信力。公开是司法化的显著特征，其要求尽可能扩大案件的公开范围，包括但不限于案件受理、听证、质证、法律文书等重要事项。司法公开有助于社会公众了解诉前程序案件情况，保障公众的知情权、参与权，增加社会公众的信任度。当前诉前程序侧重于提升效率，公开性不强、透明度不高。公益诉讼制度是公益司法保护的重要制度创新，通过诉前程序司法化改造，提升诉前程序的公开性，并通过加强释法说理、接受社会公众监督，提高行政机关对检察公益诉讼工作的认可度和接受度。同时，司法化改造有利于检察人员在充分听取涉案人员意见基础上进行合理判断并及时释法说理，通过仪式化、看得见的程序操作过程保障各方参与权利，达到以公开促公正、以公正树公信的目的。［3］
（三）提高办案质效的必然要求
办案质效是检察工作的生命线，提升案件质效是检察工作不懈追求的目标。当前司法体制改革、监察体制改革、诉讼制度改革叠加推进，检察事业面临前所未有的深刻变革。检察机关应正视检察权外部环境发生的变化，以及行政公益诉讼制度自身存在的问题和不足，通过对诉前程序结构进行司法化改造，激发公益诉讼制度新的活力，最大限度发挥诉前程序的价值和功能，将诉前检察建议做成刚性、做到刚性，全面提升案件质效，实现办案的政治效果、社会效果和法律效果的统一。
四、行政公益诉讼诉前程序司法化路径
（一）检察官恪守客观公正义务
习近平总书记指出，“检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任”。公益诉讼检察官作为公共利益的代表，在履行公益诉讼法律监督职责时 , 应秉持客观公正立场，全面客观收集证据，既要收集行政机关违法行使职权或不作为的证据，也要注重收集行政机关业已履职的证据，只有这样才能真正当好公共利益的代表、公平正义的守护者。同时，健全完善检察官客观公正履职的配套机制：一是积极顺应司法体制改革，全面推行检察官办案责任制，落实“谁办案谁负责，谁决定谁负责”，明确员额检察官与检察长、检察委员会之间的履职清单、权限清单和责任清单，赋予员额检察官一定范围内的案件处理决定权，压缩不必要的审批环节和业务决策流程，减少行政干预的空间。二是严格贯彻落实《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》等三个规定，防止领导干部干预司法活动、插手具体案件处理，排除不当干预。
（二）探索诉前程序引入听证制度
听证一词最早源于英国古老的“自然公正原则”，即任何权力都必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见。目前，听证制度主要应用于行政程序，是指根据法律规定的条件，由非本案调查人作为主持人，采用准司法的方式听取利害关系人申辩的制度。鉴于听证制度具有公开性、对抗性等司法性特征，行政公益诉讼诉前程序中有必要引入听证制度，构建具有司法特点的诉前程序机制。探索由非案件调查检察人员主持听证，由案件的调查人员与行政机关就行政机关是否存在违法行使职权或不作为进行举证、质证、辩论，并把听证结果作为是否制发诉前检察建议或是否提起公益诉讼的重要依据。听证程序的两造对抗，有助于检察机关全面准确把握问题的实质，达到兼听则明的效果，实现实体公正和程序公正并举的办案目的。此外，还要规范听证的工作流程，明确告知听证时间、听证地点、参加人员、举证质证顺序等事项，做到规范有序，保障听证质效。
（三）建立健全诉前检察建议宣告式送达
宣告式送达是指检察机关约请被监督单位负责人到检察机关专门场所（宣告室），由检察官当场宣读检察建议，并就检察建议书中的案件事实认定、法律适用等开展释法说理，指出行政机关执法存在的问题， 提出整改措施，并由被监督单位负责人当场签收，必要时邀请人大代表、政协委员、人民监督员等第三方见证和监督的送达方式。宣告式送达是具有典型特征的司法化程序机制，引入宣告式送达制度有利于改变诉前程序的“行政性”面貌。宣告式送达是相对于书面送达而言的，其将“纸对纸”的检察建议回复机制变成“面对面”的对话机制，不仅提升了检察建议刚性，同时为检察机关和行政机关之间面对面讲事实、摆道理搭建了沟通交流平台，也便于行政机关理解和接受检察建议，实现双赢多赢共赢的监督目标。“利用公开和外部力量的参与，既可以督促行政机关正确认识职责履行情况、主动纠错，又可以提升社会对诉前程序决定的认同度”。［4］
（四）明确行政机关不依法履行法定职责的认定标准
根据行政诉讼法和相关司法解释的规定，对于发出诉前检察建议后，行政机关不依法履行职责的，检察机关可依法向法院提起诉讼。为此，对行政机关不依法履行法定职责的认定，直接关系到案件是否进入 提请诉讼环节。不依法履行法定职责的认定，应采取 行为导向与结果导向相结合的标准进行综合分析判断。“法律不能强人所难”，对于行政执法机关已积极制定整改措施，但由于受季节气候条件、施工环境等客观原因限制，无法在法定回复期间内整改完毕的，不能简单地认定为未依法履行职责。如文物修缮、林木补种等受地域、工期等影响，往往难以在短时间内整改完成，一律要求在回复期内履职完毕是违背客观规律 的。对行政机关不依法履行法定职责的判断和认定， 最高人民检察院第49号指导案例“陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案”给出指导意见，即应 以法律规定的行政机关法定职责为依据，对照行政机 关的执法权力清单和责任清单，以是否全面运用或者 穷尽法律法规和规范性文件规定的行政监管手段制止 违法行为，国家利益或者社会公共利益是否得到了有 效保护为标准。该标准分为三个层次，首先，是否有效制止违法行为 ；其次，公益是否得到有效保护 ；最后，行政机关是否穷尽了手段，全面履行了监管职责。在司法实践中，检察机关可参照指导案例，判断行政 机关是否依法履职。
（五）完善行政机关权利保护的程序性规定
1.明确行政机关的异议权。行政公益诉讼两造诉讼地位是平等的，行政机关与检察机关都属于党委领导和人大监督的公权力主体，都是人民政权的组成部分。［5］诉讼程序中应尊重和保障行政机关的合法权利， 并充分告知行政机关享有的权利。应完善公益诉讼诉前检察建议文书的内容，增加被监督行政机关异议权及提出异议的期限规定，充分保障行政机关提出建议和意见的权利，促进司法公正，提升检察公信力和司法权威。
2.完善行政机关复核权。可以参照刑事诉讼中侦查机关对不捕案件的复议复核规定，对检察建议规定第 23 条规定进行修改，即被监督单位对检察建议提出异议的，应另行指派其他检察官负责。经复议，异议成立的，应当报经检察长或者检察委员会讨论决定后， 及时对检察建议书作出修改或者撤回检察建议书；异议不成立的，应当报经检察长同意后，向被监督单位说明理由。经复议后维持原检察建议书的，被监督单位可以向上一级人民检察院申请复核。
3.增设回避制度。为了保障案件的客观公正，有必要在行政公益诉讼中设置回避制度，明确回避情形、适用对象、回避事由、申请回避或依职权决定回避程序、法律后果等内容。具体可以参照刑事诉讼法中关于回避的有关规定，检察人员与行政机关或相关人员有利害关系的，应当自行主动申请回避。检察长发现检察人员有回避情形的，应当要求其回避。行政机关也可以依法申请检察人员回避。检察人员的回避由检察长决定，检察长的回避由检察委员会决定。在作出回避决定前，办案人员不得停止调查取证行为。
注释：
［1］参见龙宗智：《检察机关办案方式的适度司法化改革》，《法学研究》2013 年第 1 期。
［2］王春业：《论行政公益诉讼诉前程序的改革》，
《当代法学》2020 年第 1 期。
［3］参见马方飞：《优化制度设计完善行政公益诉讼诉前程序》，《检察日报》2019 年 7 月 7 日。
［4］胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》，《国家检察官学院学报》2017 年第 2 期。
［5］参见张雪樵：《检察公益诉讼比较研究》，载周洪波、刘辉主编 ：《公益诉讼检察实务培训讲义》， 法律出版社 2019 年版，第 12 页。
本文系 2019 年度最高人民检察院检察理论研究课题“行政公益诉讼诉前程序司法化研究”（GJ2019C25）阶段性成果。
杨淑雅 北京市门头沟区人民检察院检察长
岳启杰 北京市门头沟区人民检察院检察官
刘 淼 北京市门头沟区人民检察院检察官