摘 要：证券民事公益诉讼制度作为维护资本市场领域公共利益的有效救济措施，在我国仍处于探索阶段。目前，证券民事公益诉讼制度的构建面临科创版试点推行对投资者保护的挑战、证券民事公益诉讼法律依据不完备等诸多困难。通过对我国民事公益诉讼理论、实践及域外证券民事公益诉讼制度的考察，论证我国证券民事公益诉讼的可行性，从适用范围、原告资格、诉讼请求、举证责任、公益诉讼与私益诉讼衔接等制度层面进行创新设计，并提出可适时将上海作为证券民事公益诉讼的试点区域。
关键词：证券侵权 公益诉讼 检察机关
一、证券民事公益诉讼的现实困境
（一）科创版试点推行对投资者保护的挑战
证券市场投资者风险本质上是法律风险。2019 年 7 月 22 日，上海证券交易所科创板正式开板，标志着我国资本市场注册制改革进入新阶段。伴随科创板及注册制的试行，企业上市门槛降低，审核内容减少，内幕交易、虚假陈述以及信息披露违法等案件发生可能性加大，防范与化解系统性、区域性金融风险是当前证券市场面临的最严峻挑战之一。尽管我国证券法明确规定了证券侵权行为的民事责任、行政责任以及刑事责任，但在实践中广受诟病。一方面，行政处罚力度相对较小，不足以起到有效威慑作用。新证券法增设专章加强投资者保护，上市公司违规成本大幅提高，但仍存在诸多问题。例如，虚假陈述处罚金额为 100 万元至 1000 万元不等。由于存在上限问题，意味着顶格处罚只能是1000万元。但是，对严重损害投资者利益、对资本市场产生恶劣影响的案件，处罚金额仍存在信息违规披露的收益大于成本的可能性。另一方面，在刑事或民事赔偿案件中，一般遵循行政处罚前置程序，司法救济带有行政色彩。在当前我国证券市场日益发展、证券投资者权利保护问题凸显的背景下，实现针对不特定多数人证券侵权行为的诉讼保护，是引入证券民事公益诉讼制度最迫切的原因之一。
（二）证券民事公益诉讼法律依据不甚完善
我国证券民事公益诉讼法律制度的不完善主要体现在三个方面 ：一是立法原则性强、可操作性弱。民事诉讼法第55条概括列举了公益诉讼的适用范围，但并未明确规定证券民事公益诉讼制度。与此同时，新证券法对证券民事公益诉讼亦未作出专门规定。证券领域是否能够适用民事公益诉讼制度，理论界和实务界尚存争议。二是程序性法律依据欠缺。尽管证券法为证券侵权行为提供了实体法依据，但有关证券民事公益诉讼的可操作性、可诉性条文空缺，有待后续立法加以完善。三是规范性文件法律效力低。由于立法过于原则，我国现行公益诉讼大多由最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释规定有关审判原则、审判程序、责任承担等问题，如《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高检察公益诉讼司法解释》）。因此，从实体和程序两方面探索证券民事公益诉讼法律制度构建具有现实意义。
（三）证券民事公益诉讼的焦点问题亟待破解
除适用范围外，证券民事公益诉讼仍存在四个亟待破解的难题 ：一是证券公益诉讼主体资格的确定。民事诉讼法第55条将公益诉讼的起诉主体资格限定为“法律规定的机关和有关组织”，但并未明确规定具体是何种机关和组织有权提起证券民事公益诉讼。二是证券民事公益诉讼请求范围的界定。即除停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等诉讼请求外，惩罚性赔偿是否适用。三是举证责任的科学合理分配。针对不同的诉讼主体，是否需要区分举证责任，特殊情况下举证责任能否倒置。四是公益诉讼与私益诉讼的衔接。即当证券民事公益诉讼与民事私益诉讼竞合时，如何选择适宜的诉讼模式。
二、引入证券民事公益诉讼的可行性分析
（一）我国民事公益诉讼适用范围的扩展
我国现行立法采用不完全列举的方式，将公益诉讼的范围限定为生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。采用不完全列举的立法方式划定公益诉讼的适用范围较为合理，既能够满足社会和司法实践的现实需要，又为今后公益诉讼的发展提供了空间。自公益诉讼全面推开以来，公益诉讼受案范围已逐渐向损害英雄烈士名誉、骚扰电话等侵害公共利益等热点问题扩展。此外， 十九届四中全会明确提出要拓展公益诉讼的案件范围。可见，在立法层面，我国已为引入证券公益诉讼制度预留出实践空间。
（二）我国民事公益诉讼的现实基础
自2015年7 月以来，全国各级检察机关作为“公共利益的代表”，在公益诉讼方面积累了宝贵的实践经验。根据2019年《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》显示，2017年7月至2019年9月，全国检察机关共立案公益诉讼案件214740件，办理诉前程序案件 187565 件、提起诉讼 6353 件。通过公益诉讼案件办理，检察机关在证据搜集、诉讼技巧、政策把握和工作机制等方面均积累了丰富的经验。此外，上海市人民检察院也在积极稳妥扩展公益诉讼范围，持续关注金融领域公益诉讼的探索情况。检察机关的实践与探索为加快建立证券民事公益诉讼制度奠定了良好基础。
通过多年实践，法院在审理证券侵权赔偿案件领域也积累了丰富的审判经验，主要表现在诉讼程序把握、实体法律适用以及个体诉讼与群体诉讼协调方面。此外，法院也在积极探索将公益诉讼制度引入证券领域。例如，《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》《上海金融法院关于服务保障设立科创板并试点注册制改革的实施意见》均提出要“研究探索建立证券民事公益诉讼制度”。法院的司法实践和理论探索将为构建证券民事公益诉讼制度汇聚合力。
（三）证券民事公益诉讼的域外考察与借鉴
1. 美国证券集团诉讼模式。证券集团诉讼起源于美国，被认为是美国投资者最有效的维权武器。集团诉讼通常指当事人诉讼标的是同一种类，其中一人或数人作为代表提起的包括损害赔偿在内的诉讼，法院判决对其他被代表人具有法律拘束力。证券集团诉讼具有节约司法成本、便利投资者等独特优势。一旦上市公司在前期证券集团诉讼中败诉，后续投资者登记即可获得赔偿。实践中，该诉讼模式出现滥用现象，主要表现为投机性诉讼盛行、惩罚性赔偿泛滥。为有效控制其滥用，美国对原告和惩罚性赔偿均作出了限制性规定。例如，1995年私人证券诉讼改革法规定，第一个提起集团诉讼的原告，不能自动获得首席原告资格，且对首席原告的赔偿仅限于其在诉讼中持股比例所享有的份额。此外，只有在故意欺诈的情况下， 证券领域才能适用惩罚性赔偿。
2. 德国投资者保护示范诉讼模式。根据2015年投资人示范诉讼法，可以将德国示范诉讼划分为三个阶段 ：阶段一，示范诉讼的启动。针对同一原因造成的证券侵权事件，示范诉讼的申请主体既可以是原告，也可以是被告。法院受理且公告期满后，若提起示范诉讼的登记人数超过10名，法院将启动示范诉讼程序。阶段二，示范诉讼的审理。法院从登记人当中选择一名或数名当事人作为示范原告，并拒绝其他原告的诉讼请求。阶段三，示范诉讼的判决。示范诉讼判决对全部当事人具有拘束力，但当事人有重大过失的除外 ；示范诉讼判决所认定的事实是当事人和解之基础。［1］可见，示范诉讼模式由法院主导，集中解决群体性纠纷的共性问题，既可提高司法效率，又可降低司法成本。但是，示范诉讼审理程序延滞、审级救济不力问题也被广为诟病。
3. 我国台湾地区证券团体诉讼模式。2002年台湾地区证券投资人及期货交易人保护法确立了证券团体诉讼模式。“证券投资人及期货交易人保护中心”（以下简称“投保中心”）作为非营利性财团法人，有权向法院提起损害赔偿之诉，为投资者提供公益诉讼服务。根据财团法人证券投资人及期货交易人保护中心办理诉讼或仲裁事件处理办法第2条的规定，投保中心提起证券团体诉讼需满足三项先决条件 ：一是证券侵权损害了 20个以上投资人的权益；二是诉讼标的同一性；三是获得20人以上投资人的书面授权。对于证券团体诉讼，还有免除担保、减免裁判费的特殊待遇规定。投保中心在取得保护中小投资者成效的同时，也存在独立性不足、积极性不高、效率不彰等问题。［2］
通过对域外证券公益诉讼模式考察可见，每一种诉讼模式都有其优缺点。我国证券民事公益诉讼制度构建不能一味地照搬照抄某一种诉讼模式，而是要在借鉴域外立法和司法实践优缺点的基础上，结合我国实际情况因地制宜地进行构建与创新。
三、我国证券民事公益诉讼制度构建路径
（一）明确适用范围
公益诉讼适用范围“等”字的表述，一直存在较大争议。从立法解释角度看，“等”字既可以作“等”内解释，也可以作“等”外解释。前者一般是指只包括法律条文所列举的事项，而后者一般是指法律条文所列举的事项未尽。笔者主张应对公益诉讼适用范围作“等”外解释，理由如下 ：一是符合公益诉讼的立法目的。公益诉讼旨在维护国家和社会公共利益，保护证券市场投资者利益有利于保障社会公共利益，推进国家治理体系和治理能力现代化 ；二是充分发挥检察职能。适当扩大民事公益诉讼的适用范围，能够及时回应社会公众关切的公共利益损害问题并提供有效保障 ；三是检察机关实践效果好。检察公益诉讼工作的发展，取得了积极成效，赢得了社会公众的理解与支持。不少人大代表、学者均主张适当引入证券民事公益诉讼制度。因此，有必要作“等”外解释，适当扩大公益诉讼适用范围。
（二）确定适格原告
1. 检察机关。有观点认为，检察机关不适合作为证券民事公益诉讼的适格原告。具体理由包括 ：一是存在角色冲突。如果授予检察机关证券公益诉讼适格原告资格，其将拥有“法律监督者”和“公益诉讼起诉人”双重身份，可能存在角色冲突。二是检察机关的强项在于刑事公诉，民事检察部门缺乏通晓证券市场知识的专业人才和办案经验，无法满足证券公益诉讼工作的需要。［3］笔者认为，应将检察机关纳入我国证券民事公益诉讼适格原告范围。理由如下 ：一是法律监督与公益诉讼职能相辅相成。检察机关作为我国法律监督机关和“公共利益代表人”，通过证券民事公益诉讼案件的办理，贯彻落实“在办案中监督，在监督中办案”的理念。二是加强证券民事公益诉讼检察专业化建设。证券案件专业性、复杂性强，对检察人员的综合素质能力要求更高，必须集中力量培养高素质证券民事公益诉讼检察队伍。同时，善于借助“外脑”，通过加强与证券期货监管部门的交流协作、开展联合培训、邀请专家辅助办案等方式，为检察机关提供智力支持。此外，上海始终致力于打造全球领先的国际金融中心，上海证券交易所、上海市人民检察院、上海金融法院，已经拥有了一批证券法律人才，且积累了丰富的办案经验。因此，在上海探索证券民事公益诉讼制度，具备人才优势及法律制度优势。由此，检察机关理应成为我国证券民事公益诉讼的适格原告。
2. 投服中心。2014年12 月，中国证监会在上海注册成立中证中小投服中心有限责任公司（以下简称“投服中心”），投服中心作为公司制法人单位，旨在为证券投资者自主维权提供教育、法律、信息、技术等服务。在2019 年“方正科技案”中，投服中心作为第三方专业机构辅助上海金融法院进行损失核定，称为我国首例证券示范诉讼。此外，证券法第93条、第94条明确规定，投服中心可根据受托协议先行赔付、依申请介入调解、支持诉讼、直接起诉、代表人诉讼等方式深度介入证券投资者保护。可见，投服中心可作为证券民事公益诉讼的适格原告。理由如下 ：一是专业化。投服中心工作人员大多是熟悉证券市场知识的专业人士，对证券市场的运行机制、行业监管、政策法规等较为熟悉，具备提起证券民事公益诉讼的专业背景 ； 二是证券支持诉讼的经验。自成立以来，投服中心依据民事诉讼法第15条已提起20起证券支持诉讼，一定程度上破解了投资者维权成本高、维权意识不强的现实困境 ；三是支持起诉制度的局限性。投服中心只有在获得证券投资者授权后才能作为代理人支持投资者开展诉讼。若证券投资者放弃维权或者不授权，投服中心针对证券市场的侵权行为就无能为力。因此，在构建证券民事公益诉讼制度过程中，可以将投服中心界定为适格原告。
3. 公民个人。我国民事公益诉讼并未赋予公民个人起诉权。美国和我国台湾地区的诉讼模式，赋予了公民个人提起公益诉讼的权利。有学者主张，当证券侵权行为发生时，应当赋予公民个人公益诉讼起诉资格。但笔者认为，现阶段规定公民个人有权提起民事公益诉讼的时机尚不成熟。一方面，公民个人起诉能力不足 ；另一方面，赋予公民个人起诉权亦可能出现滥诉。目前，由检察机关和投服中心提起证券民事公益诉讼较为理想，不仅可以避免公民个人诉讼能力不足和滥诉问题，还可以对广大证券投资者维权起到示范引导作用。通过培育证券投资者公共利益保护的氛围，为进一步扩大证券民事公益诉讼适格原告资格范围奠定基础。
（三）界定诉讼请求范围
诉讼请求是指当事人通过法院向对方当事人所主张的具体权利。除停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等诉讼请求外，惩罚性赔偿是否适用于证券民事公益诉讼领域值得探讨。我国现行证券侵权民事赔偿制度未规定惩罚性赔偿，实践中无法确保违法成本高于违法收益，不足以震慑和预防证券侵权行为的发生。
鉴于证券侵权的财产性、专业性及涉众性，证券民事公益诉讼制度的构建，应探索扩大惩罚性赔偿制度的适用，明确适用领域、细化具体标准。在适用领域方面，《两高检察公益诉讼司法解释》第 18 条在列举公益诉讼诉讼请求时增加“等”的开放性表述，为引入惩罚性赔偿制度提供了可能。在具体标准方面， 惩罚性赔偿金的计算可以采取固定金额模式。惩罚性赔偿数额可以是中小投资者实际损失的倍数，也可以是侵权上市公司所获得的违法利益的倍数。刘俊海教授曾主张，在资本市场领域，建立最少 3 倍，最高 10 倍的惩罚性赔偿。裁判者需要根据法律规定的赔偿计算标准作出判决，减小自由裁量权的滥用。惩罚性赔偿制度可以弥补补偿性赔偿制度的缺陷，更有利于提高违法成本，归零违法收益，增强投资者对我国资本市场的信心，助力我国资本市场法治化进程。
（四）明确举证责任分配
在民事诉讼中，举证责任规则直接关系到诉讼结果。由于证券民事公益诉讼的特殊性，损害行为与损害结果之间的因果关系往往成为诉讼中的争议焦点。为维护证券市场中小投资者利益和诉讼公正，证券民事公益诉讼实行举证责任倒置较为合理。倘若遵循民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，公益诉讼适格原告对损害事实、损害后果承担举证责任；若不能证明，则要承担败诉后果。而被告对损害行为与损害结果之间无因果关系以及无过错承担证明责任 ；若不能证明 , 则要承担败诉后果，如此必然会增加适格原告的举证责任，不利于保护中小投资者利益。此外，我国环境公益诉讼已适用举证责任倒置的特殊规则。举证责任倒置作为民事诉讼中一种特殊规则，一般须由立法明确规定。例如，证券法第 89条明确规定，普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应举证证明自己无违规及误导或欺诈行为，不能证明的应承担赔偿责任。将举证责任倒置制度适用于公益诉讼适格原告以及私益诉讼投资者有利于公益诉讼制度目的的实现以及公平正义的彰显。
（五）公益诉讼与私益诉讼衔接
自我国公益诉讼制度建立以来，公益诉讼与私益诉讼竞合的协调问题成为实务界与学术界共同关注的问题。目前，协调主要有两种模式 ：融合与衔接。融合通常是指在同一诉讼中同一适格原告可以一并主张公共利益和私人利益。衔接一般是指通过实体或程序方面的设计将公益诉讼与私益诉讼相联系，减少或避免两者之间的潜在冲突，以实现最优效果。主张融合的学者提出可以采取另赋实体请求权、诉讼信托以及诉讼担当模式，［4］但融合必须先解决主体资格、起诉、审理到裁判等方面的问题。［5］提倡衔接的学者提出可采用诉讼效益理论、既判力扩张理论，［6］但衔接必须先解决诉讼顺位、程序关系等问题。鉴于融合条件尚不成熟，我国在环境公益诉讼中排除了将私益诉讼纳入公益诉讼一并审理的可能性。此外，在审理环境民事公益诉讼案件中，法院可以优先审理公益诉讼，公益诉讼判决中认定的有利于私益诉讼原告的事实和证据可以在私益诉讼中由原告主张适用。因此，我国目前实行公益诉讼与私益诉讼双轨制，两种诉讼模式协调方面更倾向于衔接。
针对同一证券侵权行为引起的民事公益诉讼与民事私益诉讼，法院受理其中之一，仍可以受理另一个。两种诉讼模式的衔接路径体现在两个方面 ：一是诉讼顺位。法律应明确规定证券民事公益诉讼优先。因同一侵权行为受到损害的中小投资者自行提起民事私益诉讼，若民事公益诉讼生效裁判对侵权行为、因果关系及损失赔付等共同的事实及证据作出对中小投资者有利认定的，可直接作为中小投资者民事私益诉讼的裁判依据。这样既可以节省司法成本，又能够提高诉讼效率 ；二是程序问题。在案件受理程序方面，应当允许不同的适格原告分别提起证券民事公益诉讼与私益诉讼。若法院受理证券民事公益诉讼后，因同一侵权行为受到损害的权利人请求终止诉讼的，法院应当准许。可见，通过公益诉讼优先的方式可以形成判决既判力的扩张，公益诉讼判决的扩张效应不仅可以简化私益诉讼的程序，还能起到震慑作用。
注释 ：
［1］参见姜炳俊：《德国投资人示范诉讼新制》，《迈入二十一世纪之民事法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第155—156页。
［2］参见余凡：《论证券投资者保护机构的职能配置与治理角色》，《浙江工业大学学报》（社会科学版）2019年第2期。
［3］参见刘水林、郜峰：《我国证券公益诉讼制度构建的理论证成》，《上海财经大学学报》2014 年第 6期。
［4］参见黄忠顺：《论公益诉讼与私益诉讼的融合》，《法学家》2015 年第 1 期。
［5］参见高玉珍：《论公益诉讼与私益诉讼的关系》，《社会科学论坛》（学术研究卷）2007 年第 7 期。
［6］参见朱纪彤 ：《环境公益诉讼与私益诉讼衔接问题研究》，《社会科学动态》2019 年第 3 期。
俞德明 上海市奉贤区人民检察院副检察长
曹瑞璇 上海市奉贤区人民检察院第六检察部检察官助理