高家伟：检察行政公益诉讼的理论基础

摘  要：检察行政公益诉讼有三大理论基础。一是分权制衡原理，目的是防止暴政与腐败、保护公民自由，表现为议会主权、职能分工、配合制约、程序尊让的具体要求。二是公益有限原理，目的是明确检察机关代表和维护公共利益的范围，主要标准是外在客观实在利益与内在主观公共意志的统一、内容合理性与过程正当性的统一以及形式合法性与实质合法性的统一，检察政策可以在此基础上进行灵活调整。三是诉讼类型化原理，据此对检察行政公益诉讼进行细致的分类，以便发现检察行政公益诉讼的特殊性。

关键词：检察  行政公益诉讼  分权制衡  公益有限  诉讼类型化

高家伟，中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师。

检察行政公益诉讼是国家检察机关为了切实有效履行《宪法》和《人民检察院组织法》规定的国家法律监督职能，通过行政诉讼的途径和方式，依法督促行政机关履行维护公共利益的法定职责，捍卫国家法制的统一和尊严，维护国家基本秩序的一项专门法律制度。

自2015年7月1日全国人大常委会作出《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》以来的一年半时间里，试点工作取得了令人瞩目的成就^〔1〕。其中最大的成就是检察公益诉讼作为一项专门的诉讼类型在国家顶层制度设计的层面得以确立起来，最高人民法院和最高人民检察院为此发布的一系列司法解释和指导性案例即是例证〔2〕。在检察公益诉讼作为一项涉及国家顶层制度设计的重大制度创新初战告捷之后，接下来的工作是完善制度细节，夯实理论基础，从而使它更有效、更长久地运行下去。

有鉴于此，本文意在对检察行政公益诉讼制度的理论基础进行抽象的、形而上的追问。之所以如此，首先是因为“慎其终，唯其始”的古训，人们可以选择不同的理论基础作为出发点来设计检察行政公益诉讼制度，同样的法律制度因理论基础不同，其运行的作用与方式也必将不同，甚至可能完全相反。其次，要实现检察行政公益诉讼制度之中所蕴含的诉讼要素、检察要素、行政要素、公益要素、法治要素的内在有机统一，有必要回归到制度设计的原始起点，审视现在的实践是否存在偏离，校正未来行动路线与方向。再次，对理论基础进行追问，有助于确立检察公益诉讼制度有效运行的基本原则，明确完善检察公益诉讼制度的基本思路，丰富和完善有关司法解释的内容。

下文尝试从分权制衡原理、公益有限原理和诉讼类型化原理三个方面展开论述。

一、分权制衡原理

分权制衡原理是明确检察行政公益诉讼制度宪法属性的基础原理。按照依法治国方略的要求，检察行政公益诉讼制度作为一种涉及国家顶层制度架构的法律制度，必须具有宪法上的合法性依据，必须有助于发挥检察机关的宪法职能，加强检察机关的宪法地位。我国检察公益诉讼的合宪性依据是《宪法》有关职能分工原则的规定，其背后的宪法学基础是分权制衡原理。这是建构与完善我国检察行政公益诉讼制度的立足点所在。

（一）分权制衡原理的主要内容

翻开经典著作^〔3〕，可以发现分权制衡原理是法律界的先哲们凭着悲天悯人的情怀，参合自己艰苦探索的心血，从人类历史上反复出现的暴政悲剧的废墟之中，一点一滴地总结出来的一条刻骨铭心的教训。这条教训是如此深刻，以至于在漫漫的历史长河之中逐渐沉淀为合格法律人的集体潜意识，更准确地说是职业常识。是否理解、尊重并且践行该宪法原理是鉴别法律人与其他社会人的一个试金石。

从有关文献^〔4〕来看，作为一项基本的宪法学原理，分权制衡原理的主要内容是：

人民主权。一切公权力来自人民，服务于人民，归属于人民。主权在民是现代宪法意义上的分权制衡原理得以确立的根本前提。这就是说，相对于分权制衡而言，人民主权具有更为基础的地位，将国家权力进行分立并且确立制衡关系，就是为了确保人民作为国家主权者的政治地位。

权力分立。立法权、行政权、司法权等不同性质的国家权力不仅要在组织机构和人员上进行彻底的分离，所谓形式意义上的权力分离；而且必须在任务、职权、事项、程序、方式、依据等方面进行比较明确的划分，所谓实质意义或者功能意义上的权力分立。

制约平衡。立法权、行政权、司法权等不同性质的国家权力之间不仅要分立，而且要在权力资源的配置方面形成一种平衡制约的关系，禁止任何一种国家权力获得绝对支配的“独大”地位，以便相互之间进行有效的监督制约。

分权制衡原理的内容并不复杂，为什么在宪法上却具有如此重要的意义，以至于该原理的主要内容被现代法治国家纷纷确立为一项宪法原则，去调整和约束——包括检察行政公益诉讼活动所涉及的——所有具有宪法意义的公权力行为呢？法律界的先哲们给出的答案主要有：一是防止暴政，二是防治腐败，三是保护自由。法律界先哲们凭着敏锐的洞察力发现，暴政与腐败是一对天然的孪生兄弟，是两种潜在的侵蚀人类自由的病毒，只要条件具备，随时都有可能死灰复燃、爆发流行起来。要防止暴政和腐败的发生，除了提高国民自身的识别能力、选择能力和防卫能力之外，更为根本的办法是回到制度设计的源头，从制度设计的源头上消灭暴政和腐败发生的条件，其中首当其冲的是将分权制衡确立为一项宪法基本原则。

（二）从分权制衡原理到职能分工原则

从分权制衡原理的角度审视检察行政公益诉讼制度的宪法功能属性，可以发现检察行政公益诉讼制度的根本立足点是在人民主权原则的前提下，通过行政诉讼的途径与方式，与审判权、行政权展开分工、制约与平衡的宪法法律关系，从而防止暴政和腐败对公民自由的侵害。

为了更好地理解前述论断，有必要梳理一下我国《宪法》有关职能分工原则的规定^〔5〕，因为宪法学上的分权制衡原理在我国《宪法》上体现为职能分工原则，主要有如下三方面内容：

议会主权。人民主权原则在我国宪法上主要表现为人民代表大会制度，宪法学上的人民主权原理在具体实践的层面采取议会主权的制度表现形式。在中华人民共和国境内存在的一切公权力都属于人民，各级人民代表大会代表人民行使主权，制定宪法、基本法律、普通法律和特别法律，一切公权力都必须置于宪法和法律的约束之下，不允许存在法律约束之外的公权力，不允许存在凌驾法律之上的特权；各级人民政府和人民法院、人民检察院由各级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。这意味着行政权、审判权、检察权处于人民代表大会的各项法定职权的支配和监督之下。检察公益诉讼制度的设计和运行应当以尊重和捍卫各级人民代表大会作为人民主权代表者地位为根本前提，检察机关不得采取任何有可能危及人民代表大会主权地位的措施。

职能分工。在议会主权原则之下，行政权、审判权和检察权三项国家权力分别由各级人民法院政府、人民法院和人民检察院负责行使。三种国家权力不仅在组织机构、工作人员上分离，而且在任务和功能上分立。各级人民政府履行法律执行功能，各级人民法院履行国家审判职能，各级人民检察院履行国家法律监督职能。任何导致三种国家权力合并或者分解的改革措施都必须以修改宪法的方式进行，人大常委会为此出台的改革授权试点决定必须符合《宪法》的有关规定，禁止进行任何带有根本违宪性质的改革授权。

配合制约。贯彻执行宪法、法律和基本国策，捍卫国家主权的统一和完整，维护国家法制的统一和尊严，推动政治经济和文化的发展进步，是行政权、审判权、检察权的共同任务；人权保障原则、分权制衡原则、比例原则、诚信原则、平等原则、正当程序原则等现代法治国家的一般原则是三种国家权力所应共同遵循的原则。为了完成共同的任务、遵循共同的原则，三种国家权力在分离之后应当在政策导向、程序协调、功能衔接等方面保持密切的配合关系，在权威资源的分配方面保持审慎的制约平衡关系。

（三）作为职能分工原则必要内涵的程序尊让

《宪法》对行政权、审判权与检察权之间在程序上的尊让关系没有明确规定，但从分工、配合、制约关系展开的实践需要来看，程序上的尊让与实体上的分工、配合与制约是表里的关系，是一个不言而喻的原则性要求。这里所说的程序尊让，是指行政权、检察权、审判权为了贯彻落实《宪法》规定的精神与目的，有效地展开分工、配合与制约的关系，相互之间应当以合乎中国礼治传统的方式进行往来。分权制衡关系的具体展开不仅要遵守《宪法》的有关硬性规定，也要符合作为传统庙堂之规的柔性礼仪规范。

一是内在主观的敬畏之心。审判权、检察权、行政权三大公权力系统应当以敬畏的心态，理性地承认对方的法定性质、地位、职能等，自觉地尊重对方作为一个独立法律职业群体的合理合法的利益诉求。按此，检察行政公益诉讼制度的设计应当有助于彰显三大国家公权力各自的性质、地位和功能，而不能像西方国家三权分立那样相互掣肘、相互抹黑。检察机关作为国家法律监督机关的宪法性质和检察权的独立性、一体性等属性应当得到审判机关、行政机关的尊重。与此同理，人民法院作为国家审判机关而享有的诉讼程序的主导权与实体法上的最终判断权，更应当受到检察机关和行政机关的尊重；行政机关的独占判断权、首次判断权、政策裁量权和专业性、政策性、首创性、能动性等属性也应当受到检察机关和审判机关的尊重。

二是外在客观的礼让之行。检察公益诉讼制度的设计不仅需要现代法治理性的素养，更需要传统礼治文化的涵养。礼让意味着检察公益诉讼制度的设计不仅需要硬法规范的强制后盾、框架支撑、底线警示等作用，更需要软法规范的凝聚共识、寻求合作、程序缓冲、情感疏通、效力弹性等作用。礼让意味着审判人员、检察人员、行政人员不仅要以具有共同的法治理想追求的法律人共同体成员的身份出现，而且要以国家公共治理精英集团成员的集体潜意识来指导和约束自己的公务言行。相对于西方国家而言，我国礼治传统文化基础比较丰厚，程序尊让关系的展开应比西方国家扎实。诸如相互抹黑、相互倾轧等政治丑象在西方国家的政坛上是司空见惯的，但在礼仪之邦的我国则是常人也不屑为之的陋行，何况同为有识之士的法律人共同体？可见，礼治传统支配下的程序尊让关系，既是我国职能分工体制的一个中国特色，也是我国检察公益诉讼制度一个中国特色。

（四）检察行政公益诉讼制度的宪法属性

介绍分权制衡原理和职能分工原则的目的在于确立一种分析框架，以发现检察行政公益诉讼制度的宪法属性。

一是检察公益诉讼制度的宪法性质。检察行政公益诉讼本质上是检察权、行政权、审判权通过诉讼方式展开宪法上分权制衡关系而形成的一种特殊的诉讼类型。检察行政公益诉讼的开展过程就是在议会主权原则之下，检察权、审判权、行政权三大国家公权力系统，以内在主观的敬畏之心支配外在客观的礼让之行，在程序尊让的过程中展开分工、配合与制约的宪法法律关系的过程，借此防治暴政与腐败，切实有效保护公民的基本权利，从而最终有效地捍卫人民作为主权者的宪法地位。

二是检察公益诉讼的宪法功能。检察行政公益诉讼是一种特殊形式的国家法律监督诉讼，检察行政公益诉讼的制度设计应当充分考虑这一宪法上的功能定位。我国《宪法》将检察权确立为一种独立的国家公权力类型，并且将各级人民检察院定性为国家法律监督机关。检察权是《宪法》为了切实有效履行国家法律监督职能而赋予检察机关的一整套国家公权力。对检察权内部结构的优化配置，例如侦查权、公诉权、狱所监督权、行政违法监督权、（法律实施）解释权、内务管理权等，是为了更好地履行《宪法》规定的国家法律监督职能。与此同理，检察公益诉讼制度的主要功能在于制造一种适当的时空场域，使得检察机关能够通过个案的裁判过程更有效地履行国家法律监督的职能。

总之，检察行政公益诉讼虽然采取了行政诉讼的程序和方式，但其内在的精神实质仍然应当是宪法上分权制衡原理。一旦抛开分权制衡的精神内涵，检察公益诉讼就会逐渐弱化为空洞琐碎的争讼行为，甚至有可能蜕变为反人权、反法治的制度工具。这是在建构和完善检察行政公益诉讼制度时应当坚守的立足点。

二、公益有限原理

公共利益是检察公益诉讼制度的主要目标指向，如何界定和限定公共利益是建构和完善检察公益诉讼制度的一个永恒的基础命题，而公共利益原理也由此成为检察公益诉讼制度建构的一个永久的理论基础。公益有限原理，是指任何合法正当的公共利益都是有限度的，客观上都存在归属主体、目的指向、内容范围、表现形式、效果功能等方面的重重界限，从而应当由在性质、职能、地位和资源上适合的国家机关分别负责采取相应的维护措施。对检察机关而言，通过公益诉讼的方式所应和所能维护的公共利益也是有限的，具体表现在：

（一）公共利益的内在属性界限

从有关文献^〔6〕来看，公共利益自身内在的有限性表现在如下方面：

首先是内在主观的公意与外在客观的利益的统一。公共利益既有外在客观实在利益的表现形式，也有内在主观的公共意志的精神内核，是外在利益形式与内在精神内核有机统一而形成的一种特殊法律现象。仅仅有外在客观存在的实际需要而缺乏内在主观的普遍共识内核支撑的利益，只可能是一种事实上的公共利益，而不足以构成法律上的公共利益。对公共利益的代表和维护而言，发现外在客观普遍的实际需要是第一步，接下来要进行主观公共意志的追问，从普遍客观的公众需要之中发现普遍存在的公共意志内核。

其次是合理的实质内容与正当的发现过程的统一。公共利益的“公共性”不仅表现在对象的普惠性、范围的开放性、内容的进步性等方面，还表现在发现和维护过程的公开性、透明性与民主性等方面。这就是说，公共利益意义上的“公共性”标准具有丰富的内涵，除了实体上的合理性标准之外，还要有程序上的正当性标准，是这两种标准的内在有机统一。仅仅符合一种标准的公共利益是事实上的公共利益，而不是法律上的公共利益。对检察机关而言，在决定是否采取维护公共利益的措施之前，不仅要进行单方面的调查，更要经过相关利害关系人进行协商、辩论和讨论的公开程序，使公共利益得以在正当的程序过程中发现。检察机关单方面的调查认定不足以确立公共利益。

最后是形式合法性与实质合法性的统一。公共利益并不因为其自身具有了“公共性”的特征而理所当然地获得合法性的资格。合法性与公共性在法律上是两个截然不同的概念，在很多情况下甚至是截然对立的两个概念。一种在形式上具备合法性依据的公共利益，一旦经过一个在比例原则、诚信原则、平等原则等现代民主法治原则约束下的利益权衡过程，很有可能被认定为实质上违法。对检察机关而言，不仅要审查公共利益的公共性，而且要审查公共利益的合法性。

以上三个方面构成了法律上公共利益的内在界限，只有同时具备前述三重统一性要求的公共利益才有可能成为检察机关通过公益诉讼来维护的法律上的公共利益。需补充指出的是，这三重标准也适合于其他涉及公共利益维护的法律领域。

（二）公共利益的外在规范限定

前文从理论上确立了界定公共利益的限制标准，接下来要探讨的问题是实定法上的限制标准，也就是如何限定检察公益诉讼意义上的公共利益。一般而言，检察机关的国家法律监督机关性质定位决定了检察机关所应代表和维护的公共利益是存在法定界限的。即使在国有资产流失、环境资源保护、食品药品安全等领域存在的公共利益，其类型、层次、方式、意义也是多种多样的，并非都能由检察机关去代表和维护。全国人大常委会在试点授权决定中所列举的案件类型范围与检察机关实际上所应和所能代表和维护的公共利益类型范围并不一致。注意到这一细微的区别，有助于明确制度设计中的很多细节问题。检察行政公益诉讼意义上的公益范围的实定法标准分为如下两个层面：

一是宪法层面的限制，主要是前文所说的职能分工原则。从职能分工原则的角度来看，检察机关代表和维护公共利益的范围、类型和方式应当立足于法律监督职能的特殊定位和检察权的特殊属性。国家法律监督机关的定性意味着人民检察院所应代表和维护的公共利益应当与国家法律监督职能的切实履行之间存在内在合理的关联性，通过检察公益诉讼的方式来代表和维护公共利益应当是切实履行国家法律监督职能的体现。这里隐含着如下限定：

首先，凡涉及议会主权事项的公共利益，也就是说应当通过议会监督的方式来维护的公共利益，不应纳入检察行政公益诉讼的范围。

其次，凡是涉及国家统治权行使的公共利益，例如国防、外交等方面的公共利益，因具有高度的不确定性、保密性和灵活性，不适合通过诉讼程序的方式进行维护，不能纳入检察行政公益诉讼的范围。

最后，凡涉及行政机关的首次判断权的公共利益，仅在行政机关存在违法作为或者不作为的情况下，检察机关才能诉诸检察公益诉讼的方式；凡是涉及行政机关独占判断权的事项，即使行政机关存在违法作为或者不作为的情况，也不应诉诸检察公益诉讼的途径，而应当通过检察建议等方式解决。

综上所述，结合《宪法》的有关规定，检察机关通过行政公益诉讼所代表和维护的公共利益，应当是既涉及被诉行政行为的合法性审查，又直接涉及国家法律监督职能的履行，并且具有宪法上的意义和价值的重要国家利益。

二是诉讼法层面的限制，主要表现为行政诉讼的基本程序要求。从行政诉讼运作的内在特殊规律来看，凡诉讼客体必须具有法律上——尤其是公法上——的可争议性、可裁判性和可执行性。那些显而易见、无可争辩的公共利益，法律上不能成立的事实上的公共利益，或者法律上没有可执行性措施保障的公共利益，是不能诉诸行政诉讼程序的。既然法院不能以法院裁判的方式来维护这些类型的公共利益，那么，检察机关也就不能通过提起检察公益诉讼的方式来代表此类公共利益。

（三）检察政策标准作为一把滑动调整的标尺

如果说法定标准是硬性的界碑，政策标准则是弹性的标尺。任何一项法律制度的设计和实施都有赖于整体的国家政策环境，有赖于可供调配的人力、物力和财力资源。尤其是，检察官作为一个独立存在的法律人职业共同体，在价值观念、知识结构、利益诉求、行为方式等方面都有自己的特殊性。这些方方面面的主客观因素是影响检察机关所能代表和维护的公共利益的变量，这些变量将主要通过检察政策的方式表现出来。

从理论的角度来看，检察政策标准主要表现为能动主义、消极主义与克制主义三种政策倾向。能动主义的政策鼓励开拓进取、大胆实验、容忍错误；消极主义的政策则倾向于被动应付、谨小慎微、少冒风险；克制主义的政策则取道中庸，主张适可而止、中道而行、有所作为，既避免极端过度的妄为，也避免消极观望的无为，带有温和渐进主义的色彩。对检察公益诉讼制度的建构与完善而言，应倾向于克制主义的政策导向。

三、诉讼类型化原理

类型化是三大诉讼的共同基础原理，对年轻的行政诉讼制度而言，类型化更是攸关其内部构造的指南。就检察行政公益诉讼而言，类型化原理涉及如下四个层面的区分：

（一）主观诉讼与客观诉讼

这是最为基础的诉讼类型划分。参阅法国的相关文献^〔7〕，结合我国检察公益诉讼的实践，两者之间的区分标准主要是：

诉讼目的不同。尽管两者都力求公益与私益之间的平衡，但前者以私益保护为主要目的，后者以公益维护为主要目的。

诉讼主体不同。前者公民作为原告、行政机关作为被告，是“民告官”的诉讼；后者是检察机关作为公诉人、行政机关作为被告，是官与官之间的“机关”诉讼。

审理程序不同。前者主要采用对抗制，兼用和解制；而后者主要采取协议制，不宜采用两造对抗的方式。这是因为在主观诉讼中，对抗制有利于事实的发现、利益的平衡与法律的正确适用，而在客观诉讼则正好相反。

审查内容不同。前者审查的内容是被诉行政行为的合法性，而后者审查的内容主要是有关的公共利益。

裁判方式不同。前者主要是驳回、撤销、确认、履行、赔偿等；后者除了前者的判决方式可供采用之外，鉴于客观诉讼的特殊性，还需要原则性判决、临时性（附条件）判决、建议性判决等裁判方式。所谓原则性判决，是指人民法院仅针对检察机关与行政机关争议的主要问题进行原则性的裁判，对细节问题则留存协商和变通的余地。所谓临时性判决，是指针对涉及众多未来不确定性风险因素的争议事项，人民法院在判决中限定判决生效的条件和期限，从而避免判决因事后法律与事实状态的迅速变化而不能执行的两难处境。所谓建议性判决，是指人民法院在法定审理期限内不能促成共识的，出于对行政机关和检察机关独立地位的尊重，仅以判决方式表明自己的明确立场，而不诉诸强制执行。

将前述五个方面的区分标准综合起来作为一种理论分析框架，可以发现《行政诉讼法》规定的审理程序和裁判方式是按照主观诉讼的思路设计的，除了诉讼的基本原则之外，大多数制度环节不契合检察行政公益诉讼作为客观诉讼的属性。这意味着，检察行政公益诉讼制度的建构与完善应当在遵循《行政诉讼法》基本原则和制度框架的前提下，从受案范围、诉讼主体、审理程序、裁判方式、证据规则等环节进行局部的突破。如果没有一系列具体制度环节上的突破，检察公益诉讼制度的未来发展将寸步难行。

（二）民事公益诉讼与行政公益诉讼

检察公益诉讼在民事诉讼和行政诉讼之中都存在，二者区别在于：

目的不同。亦即诉讼过程所针对的公共利益的性质、内容和方式不同。协会等民间力量所代表的公共利益主要是社会的公共利益，而检察机关所代表的公共利益主要是国家的公共利益。^〔8〕

主体不同。民间的协会、团体是民事公益诉讼的主力军，检察机关应当着重发挥拾遗补阙、填补缺位的作用，主要以公益代表人的身份参加诉讼。在行政公益诉讼之中，情况则正好相反，检察机关应当承担主力军的角色，由检察机关主动提起诉讼是基准的常态，而民间的团体、协会则只起补充、辅助的作用。

程序不同。相对而言，行政公益诉讼适合于职权主义的机关诉讼模式，应当按照程序合作主义的思路设计具体的诉讼活动过程，而民事公益诉讼更适合于当事人主义的辩诉模式，主要是按照冲突对抗的思路设计具体的诉讼活动过程。

综上所述，完善检察公益诉讼需要注意如何在建构统一的检察公益诉讼制度的基础上彰显民事检察公益诉讼与行政检察公益诉讼各自的特殊性，从而力求检察公益诉讼制度的统一性与多样性的平衡兼顾。

（三）提起的公益诉讼与参加的公益诉讼

在检察行政公益诉讼的领域内，检察机关主动提起的公益诉讼与参加的诉讼之间也存在诸多不同：

诉讼目的不同。前者是主动的客观诉讼，以公益维护为主要和首要的诉讼目的；后者是附带的客观诉讼，由于基础诉讼是主观诉讼，因此公益的维护是次要和附带的诉讼目的。在附带提起的公益诉讼中，个人权益的保护与公共利益的维护之间更容易发生冲突，权衡与协调的难度明显大于检察机关主动提起的公益诉讼。

诉讼主体的结构不同。前者的诉讼主体双方都是国家机关（检察机关和行政机关），而后者的诉讼主体一方是公民、法人或者其他组织（作为原告或者第三人）。

诉讼程序不同。前者的审理程序比较简单，主要是按照程序合作主义的观念进行协商、辩论，不采取对抗制；而后者，性质上仍然是主观行政诉讼，主导的审理程序是对抗型的，协商制程序是嵌入其中的一个过程阶段。这就产生了程序的主次先后之分。在检察机关作为公益代表人参加的诉讼程序之中，针对被诉行政行为合法性审查的诉讼程序是主要程序，检察机关代表和主张公共利益的程序是附带的次要程序；在检察机关主动提起的公益诉讼中，情况则相反。

审查标准不同。被诉行政行为合法性部分的审查主要围绕着公民的诉讼请求进行，但因检察机关的介入，导致涉诉利益之公共性、重要性与合法性的审查成为一个新的诉讼争点，是与被诉行政行为的合法性审查结合起来一并审理、一并裁判、一并执行，还是将两个争点分阶段审理、分别裁判、分别执行，值得进一步研究。

裁判方式不同。关于公共利益维护的特殊裁判方式，尤其是将私益保护与公益维护作为一个完整的整体来考虑的裁判方式，《行政诉讼法》完全没有规定。可以想见，检察机关主动提起的公益诉讼与参加的公益诉讼在案件事实认定的先后、利益权衡的轻重、法律适用的主次等方面一定会存在不同，裁判方式必然随之有所区别。

以上五个方面所产生的难题在一起由检察机关提起的行政附带民事公益诉讼中也有不同程度的体现^〔9〕，这是因为在公诉与私诉之间始终会发生不同形式的程序协调难题，而在公益维护与私益保护之间也会存在永恒的实体权衡难题。这两个方面的难题交织在一起，在所有的检察公益诉讼中都存在，在检察机关参加或者附带提起的公益诉讼中尤为突出，这就彰显出单独对此类公益诉讼作出司法解释的必要性。

（四）不同案件类型的进一步细分

虽然都是涉及公共利益的案件，因国有资产保值增值、环境资源保护、食品药品安全、国家信息网络安全、国家能源安全等不同领域中公共利益的表现形态、性质、意义、依据等方面不同，检察机关代表和维护的方式、方法也不同。例如法律秩序类的公共利益（例如维护国家法制的统一和尊严、督促行政机关依法行政）与国计民生类的公共利益（例如环境保护、食品安全、药品安全等），在代表与维护的范围、方式和方法上一定会存在诸多不同之处。在该层次上，对检察公益诉讼案件进行细致深入的类型化整理，是完善检察公益诉讼制度的一项基础工作。

四、完善检察行政公益诉讼制度的思路

从推动检察行政公益诉讼试点工作的持续深入的现实需要来看，上述理论基础有助于提供一些有益的思路。

首先是统一的检察公益诉讼制度的体系化建构与对行政、民事等不同公益诉讼类型特殊性照顾的有机结合。从法律依据、目的取向、功能定位、程序模式等方面照顾民事、行政等不同类型公益诉讼特殊性的目的是为了充分发挥其各自独特的、不可或缺的功能；在此基础上，将不同类型的检察公益诉讼进行依据、范围、功能、效力等方面的衔接与组合，将有助于大大提升检察公益诉讼制度作为一个制度整体的地位和功能，反过来也有助于不同类型检察公益诉讼各自作用的发挥。这就在统一性的整合协调与多样性的分头建设之间形成一种良性互动的关系。

其次是检察行政公益诉讼的宪法属性、行政法属性与诉讼法属性的有机结合。从前文有关三大理论基础的分析来看，近一年半来的试点工作明显地侧重于诉讼法属性的考虑，注重微观操作层面的程序、方式和手续的设计。对行政实体法层面的属性考虑不足，而且将精力过多地放在了公共利益调查、发现与维护的问题方面，而轻视了检察行政公益诉讼与贯彻实施依法行政原则、建设现代法治政府的有机结合——这一更为根本的行政实体法政策导向问题。至于宪法层面的属性考虑可以说是完全忽视或者说有意回避掉了，例如从依法治国方略的意义上来看，检察行政公益诉讼实际上是一种贯彻《宪法》规定的人民主权原则和职能分工原则，落实国家的反腐倡廉、防止暴政、保护人权之基本国策宪法性行政诉讼制度。有鉴于此，要把检察公益诉讼的试点工作深入推进下去，三重法律属性的综合考虑与平衡兼顾是绕不过去的关口。一个行之有效的简便作法是在修改试点工作办法时，增设基本原则、公益范围、协商程序等章节。

最后，督促行政机关依法行政与维护国家公共利益的有机结合。这是检察行政公益诉讼独有的一个问题，在实践操作的层面主要表现为如何将被诉行政行为的合法性审查与涉诉公共利益的合法性审查之间结合起来。深入思考可以发现，对被诉公共利益的合法性审查实际上是对被诉行政行为的实质合法性审查的一项内容。这就是说，当检察机关依法认定存在着行政机关应当维护而没有维护的行政法上的公共利益时，实际上意味着从一个特殊角度、以一种特殊的方式对行政机关的不作为作出了违法性的认定。在这个意义上，检察行政公益诉讼是从维护公共利益的角度审查被诉行政行为合法性的一种特殊行政诉讼类型。认识到这一点有助于将检察行政公益诉讼试点工作的持续深入与整个行政诉讼制度的完善过程同步协调起来，在大胆进行一系列制度环节突破的同时，避免对《行政诉讼法》的实施造成负面的冲击。

注  释：

〔1〕参见周斌：《检察机关提起公益诉讼试点一年半办案4378件，已决案件检察机关均获支持》，《法制日报》2017-01-04；

另请参见http://www.spp.gov.cn/zdgz/201701/t20170105_177576.shtml，最后访问日期：2017年1月5日。

〔2〕主要包括：最高人民检察院于2016年1月6日发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》；最高人民法院于1月25日发布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（2016年3月1日起施行）；最高人民法院于2016年4月24日发布的《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2016年5月1日起施行）。在指导性案例方面，最高人民检察院先后发布了8次32件指导案例，最后1次是2017年1月4日发布的5件环境行政检察公益诉讼（检例第28-32号）。

〔3〕例如：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年版，主要是第八章“三种政体原则的腐化”和第十一章“规定政治自由的法律和政制之间的关系”；[英]洛克：《政府论》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，其中主要是第十一章“关于国家立法权的范围”、第十二章“论国家的立法权、执行权和对外权”有关分权的论述，和第十八章“暴政”有关暴政的论述；[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，其中主要是第七章“多数在美国的无限权威及其后果”、第八章“美国怎样削弱多数的暴政”有关多数暴政的论述；[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，主要是第五十一篇“政府结构必须能使各部门之间有适当的控制与平衡”以下的论述。

〔4〕参见王名扬：《美国行政法》，北京大学出版社2016年版，第65-74页；张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第284-286页；肖君拥：《人民主权论》，山东人民出版社2005年版，第151-154页；樊崇义：《刑事诉讼法哲理思维》，中国人民公安大学出版社2010年版，第312-316页。

〔5〕《宪法》的相关条文主要有：第2条（人民主权原则），第3条第1款（国家机关组织与活动的民主集中制原则），第5条（法治国家原则），第62条、第63条和第67条（全国人民代表大会和常委会的职权），第129-133条（检察机关的国家法律监督机关定性、独立性、对人大的从属性）、第135条（人民法院、人民检察院、公安机关在刑事案件中的分工配合制约）。

〔6〕[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第323-334页；邓思清：《检察权研究》，北京大学出版社2007年版，第127-135页；王太高：《论行政公益诉讼》，《法学研究》2002年第5期；李凌波：《公益行政诉讼初探》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第7卷），法律出版社2004年版，第341-354页；黄学贤：《行政公益诉讼：研究现状与发展趋势》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第9卷），法律出版社2006年版，第210-230页。

〔7〕法国至今仍然采取该种诉讼分类，其中主要是客观的越权之诉与主观的完全管辖之诉的划分。参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第518-522页；[法]古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，国家行政学院出版社2002年版，第287-309页；[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第782-787页。

〔8〕邓思清：《检察权研究》，北京大学出版社2007年版，第130页。

〔9〕最高人民检察院2017年1月4日发布的检例第29号（吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案）。