湛中乐 尹 婷:环境行政公益诉讼的发展路径

摘  要：正在构建中的环境行政公益诉讼制度反映了国家转变发展方式和治理方式的努力。我国早在十余年前就已经有了关于环境行政公益诉讼的理论探讨和司法实践，现正开展的检察机关提起环境行政公益诉讼的试验，展现了未来环境行政公益诉讼制度在我国的发展路径。目前的制度试验具备了形式合法性和实质正当性，对其现实可行性的判断并不能依靠类似制度在其他国家的经验，而要考虑我国实际变化中的政治经济状况及其是否能够成为更为有效的政治控制手段。

关键词：环境行政公益诉讼  法律监督机关  政治控制机制  公益诉讼人  国家环境保护义务

湛中乐，北京大学法学院教授、博士生导师；尹婷，北京大学法学院2015级宪法与行政法博士研究生。

一、环境行政公益诉讼的定位

环境行政公益诉讼，顾名思义既是公益诉讼的一个亚类，也是行政诉讼的一种类型。作为一种新兴的诉讼形态，环境行政公益诉讼的产生源于特定社会变迁，其发展要满足变化了的社会需求，自然也就会具有一些不同于其他诉讼形态的特征。在我国，以环境行政公益诉讼为主要代表的行政公益诉讼方兴未艾，不仅具体的制度实践仍在建构之中，理论上也存在诸多分歧。尤其是对于这种新的诉讼形态要解决的问题、将面临的困难以及可能产生的影响还缺乏充分的考察。本文基于行政诉讼的基本原理和我国环境行政公益诉讼的开展实践，参考其他国家相似的经验，将对以上问题进行讨论。

在讨论具体问题之前，首先有必要对环境行政公益诉讼在理论上做一个大致的定位，尽管各国制度安排的多样性使一套化繁为简的概念框架有脱离现实的风险。但显著的差异性中还是存在某种一致性，这使提出概念和比较研究成为可能，同时在表面的统一性下也有某些差异和变化彰显出制度特征。下文对环境行政公益诉讼的定位将平衡这两个角度，尽可能准确地勾勒环境行政公益诉讼的面貌。

首先，环境行政公益诉讼是一种特殊的行政诉讼，属于典型的客观诉讼。对于行政诉讼的类型，在大陆法国家有主观诉讼和客观诉讼的划分，诉讼目的是划分这两种类型的起点和基础，前者以维护主观权利为目的，后者以维护客观法秩序为目的，不同类型的诉讼在诉讼规则上也有明显差异。仅从诉讼目的和实际效果上看，很难截然区分维护主观权利和维护客观法秩序，如我国《行政诉讼法》就同时把“保护公民、法人和其他组织的合法权益”与“监督行政机关依法行使行政职权”做为立法目的。更重要的区别体现在具体的诉讼规则上，不同类型的诉讼构造往往在原告资格、诉讼标的、审理规则、判决类型等方面存在明显差异。〔1〕我国一方面尚未实现行政诉讼的类型化，一方面诉讼规则的设计上存在忽而偏向主观诉讼，忽而偏向客观诉讼的扭曲。如在原告资格上要求“与具体行政行为有法律上的利害关系”，属于明显的主观诉讼标准，在实践中该标准倾向于将以维护国家和公共利益为出发点的客观诉讼拒之门外。〔2〕但在诉讼标的和审理规则上，以审查“行政行为”的“合法性”为原则，又有明显的客观诉讼倾向，特别是忽视原告诉讼请求甚至会出现权利救济不足的问题。〔3〕这种错位和类型化缺失是不得不面对的制度现实，造成这种局面的原因非常复杂但并非本文意在讨论的问题。在此仅需指出环境行政公益诉讼作为一种典型的客观诉讼，在我国现行行政诉讼制度下展开，既面临着无法与主观诉讼标准契合的尴尬，也有确立客观诉讼进而推动诉讼类型化发展的可能性。

其次，环境行政公益诉讼是与环境民事公益诉讼相对应的一种公益诉讼。环境公益诉讼是20世纪70年代源于美国的一种诉讼形态，其产生与现代国家公权力的扩张和人民对政府不信任情绪密切相关，它并非独立的诉讼领域而是一种与原告资格认定相关的诉讼方式。〔4〕环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼同属环境公益诉讼，其区别在于前者以行政机关为被告，后者以企业、其他组织或私人为被告。在我国环境行政公益诉讼试验要稍晚于环境民事公益诉讼，2015年是我国环境公益诉讼发展的关键一年。尽管早在2005年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》中就提出了“推动环境公益诉讼”，2012年《民事诉讼法》的修改实现了立法上的突破，与此同时法院也开始零零散散地受理了一些相关诉讼，〔5〕但检察机关提起环境公益诉讼制度和大规模的司法实践的真正展开应以2015年修订后的《环境保护法》施行和《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》的实施为标志。在环境污染和破坏的问题上，民事侵权往往与行政违法或不作为同时存在，相对于环境民事公益诉讼，环境行政公益诉讼存在一些独特的优势。首先现代环境公共事务十分复杂，环境行政应运而生并作为应对环境问题的主要手段，很多时候单一处理民事侵权问题并不足以真正解决问题，因为环境违法的背后往往是行政机关的违法行政行为或行政不作为，只有撤销行政机关违法的行政行为或督促其履行职责才能从根本上解决问题。〔6〕此外，环境公益诉讼往往会牵扯到复杂的技术问题，在环境民事公益诉讼中司法要直接介入这些问题，但如果没有充分的技术支持根本无从进行法律适用。相较之下，在专业性问题上行政监管机关往往具有优势，因而有必要充分发挥行政专长。环境行政公益诉讼从表面上看可能使行政机关陷入被诉风险，从实质上看却避免了弱化行政机关的作用，既充分尊重行政权的专业性又能够发挥司法权的监督作用。〔7〕

最后有必要强调的是环境行政公益诉讼在环境领域展开，要考虑环境问题的特点。这一强调绝非无关轻重之事，为什么在环境领域产生行政公益诉讼的需求是值得思考的问题，它关系到这种诉讼产生的社会背景、面对的现实和要发挥的功能。行政公益诉讼当然不止在环境领域，〔8〕但考察我国近十年对公益诉讼的理论探讨和现有的司法实践会发现关注的重点主要在环境领域。〔9〕环境行政公益诉讼产生的社会背景是环境问题日益严峻、环保运动逐步兴起以及国家在环境规制问题上承担越来越多的责任。构建环境行政公益诉讼要始终意识到环境问题的特殊性。首先，环境破坏所引发的损害有特殊性，很多时候首先是对环境的损害，然后才是通过环境媒介对人的损害，甚至某些情况下可能不存在对特定人的损害，但却已经造成了对环境的损害，〔10〕这使传统诉讼的原告资格原则不再适合。其次，对于环境问题应该强调预防，因为在很多情况下环境损害一旦发生往往有不可逆的特征，采取有效措施防范环境损害，避免或减轻损害发生是比赔偿或恢复原状更好的选择。这使环境公益诉讼的诉讼请求往往具有预防性。最后，有必要注意的是常常与环境问题相伴的负外部性、集体行动的困难和邻避效应，这些特点突出了行政监管介入的必要，但监管同样存在失灵的风险，环境行政公益诉讼正是要回应这种风险。

二、我国环境行政公益诉讼的初步展开

我国法律制度运行的一大特点是司法常常走在立法之前，早在立法上着手构建行政公益诉讼之前，在司法上已经有了一些提起行政公益诉讼的尝试。这一阶段理论准备和实践经验都不充分，对什么是行政公益诉讼也没有明确的界定，很多诉讼有明显的试验色彩。如2000年，300名青岛市民以青岛市规划局行政审批行为严重破坏音乐广场与周围环境的和谐，侵害其所享有的环境权为由，提起行政诉讼，法院受理此案。在此之前，浙江、河南、新疆等地已有数起公益诉讼案例被法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，以原告不适格为由驳回了起诉，而本案中，法院认为对“法律上的利益关系”应该从广义上理解，确认了原告的主体资格。〔11〕尽管法院最终以规划行为履行了基本的法定程序，法院仅审查行政行为合法性为由，驳回原告的诉讼请求。但此案暗示了我国环境行政公益诉讼发展的一种可能性，即通过在司法实践中逐步扩大原告资格来构建环境行政公益诉讼制度。然而这种尝试并未在随后的司法实践中得到呼应，如2001年“施建辉、顾大松诉南京市规划局违法行政案”中南京市中院以该案在本辖区内未造成重大影响，不属中院受理的在本辖区内的重大、复杂的行政案件的范围为由，驳回起诉。虽然南京市规划局迫于舆论压力拆除了“观景台”，但法院最终没有受理此案，案件所涉及的围绕“原告资格”“景观利益”的争议并没有在法律上得到解决。2003年在与前面案件非常相近的“金奎喜诉杭州市规划局案”中，市民起诉杭州市规划局违反规定在西湖风景规划区内批准建立非旅游设施，被杭州市两级法院以原告不具备起诉资格为由驳回起诉。可见通过扩大原告资格构建环境行政公益诉讼制度的尝试在司法实践层面还未形成广泛共识。法院缺乏足够的动力在环境行政诉讼中对原告资格进行扩大解释，尽管根据2000年施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条规定的“法律上利害关系”标准和《行政诉讼法》对“合法权益”的规定，司法上并非没有足够的裁量空间。〔12〕

在政策层面，我国环境公益诉讼的实践始于2005年。2005年发布的《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》首次提出“推动环境公益诉讼”。在此之后理论上围绕公益诉讼的讨论明显增多。〔13〕与此同时，检察机关尝试设置“公益诉讼人”制度，开始了检察机关提起公益诉讼的实践，各地设立环保法庭以实现环境保护案件专业化裁判的目标。一方面这反映了为回应日益严重的环境问题所进行的制度尝试，另一方面这些尝试在法律依据和实际效果上也面临诸多质疑。如各地环保法庭面临无案可审的困境，〔14〕环境公益诉讼立案难的局面，〔15〕已受理的案件中反映出的为完成任务避重就轻、“捏软柿子”的倾向。〔16〕

相较于环境民事公益诉讼，环境行政公益诉讼的展开更为困难。2014年《行政诉讼法》修改，行政公益诉讼的构想并未被纳入。同年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。2015年为贯彻落实党的十八届四中全会关于探索建立检察机关提起公益诉讼制度的要求，由最高人民检察院和最高人民法院牵头，多个部门共同参与，出台《检察机关提起公益诉讼试点方案》，其中提出了对行政公益诉讼进行试点，并提请全国人大常委会授权。2015年5月5日，该《试点方案》通过中央全面深化改革领导小组第12次会议的审议。同年7月1日，全国人大常委会作出了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，根据全国人大常委会的授权，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》和《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案试点工作实施办法》，至此由检察机关提起环境行政公益诉讼的规范依据基本确定，一场系统的制度实践逐步展开。

由检察机关提起环境行政公益诉讼是“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”这一制度构想的一部分。较之于分散的公民提起环境公益诉讼的实践，这一尝试有明显的计划性、系统性和自上而下的特点，也符合我国法治化进程中依靠强制性制度变迁的传统。截至2016年6月，在环境领域试点地区检察机关发现公益案件线索1416件，办理公益诉讼诉前程序案件809件，提起诉讼23件，分别占授权领域四类案件总数的72.91%、73.15%和76.67%。〔17〕这一方面反映了在环境保护领域对行政公益诉讼的需求，同时也可能是由于在环境公益诉讼的理论和实践上已经积累了较多的经验。

从检察机关提起行政公益诉讼在各地的试点情况来看，截至到2016年12月30日，13个试点的省、自治区、直辖市的检察机关都已经有了提起行政公益诉讼的实践，其中7个地区已经有审理完毕作出判决的“首例”行政公益诉讼案件且全部属于环境行政公益诉讼案件，其余6个地区尚在审理过程中的检察机关提起的“本省首例”行政公益诉讼案件中也有3例属于环境行政公益诉讼。〔18〕根据对目前各试点地区“第一案”的统计来看，检察机关提起环境行政公益诉讼的案件较之于其他类型的案件开展得更为顺利。当然所谓的“第一案”可能经过精心的选择，不能完全代表行政公益诉讼乃至检察机关提起环境行政公益诉讼的一般状况，例如到目前为止行政机关百分之百的败诉率和较高的当庭宣判率就与我国行政诉讼的现实状况有较大的差距。但这种精心选择的“第一案”反而会具有另一种意义上的典型性，折射出某些现实问题。如被诉的行政机关主要是在生态环境和资源保护领域负有某些监督管理职责的政府部门，在目前检察机关已经提起的“第一案”以外的行政公益案件中被告仍然集中于行政级别较低的政府部门或镇政府。但这并不意味着在环境及资源保护问题的监管和治理上，级别较高的行政机关履行职责的情况要好于基层行政机关，相反还会引起在泛行政化的管理模式下检察机关是否能够有效监督行政机关的疑问。又如对检察机关作为公益诉讼人提起公益诉讼的情况，根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》的规定，“公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的”可以向人民法院提起行政公益诉讼，根据《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案试点工作实施办法》检察机关提起行政公益诉讼要“符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项规定”。那么法院受理检察机关提起公益诉讼是否应把“公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼”作为审查诉讼主体资格的条件？这对通过扩大原告资格实现公民或其他社会组织提起环境行政公益诉讼的构想又会产生怎样的影响。这些疑问都还有待于实践的展开和进一步的观察。

三、检察机关提起环境行政公益诉讼的合法性与正当性分析

检察机关提起行政公益诉讼作为一种正在构建中的制度要经过漫长的实践检验，但在此之前首先要回答制度本身是否具备形式合法性和实质正当性，而另一个重要的问题——制度的现实可行性则还要通过反复的试错和调整。

在形式合法性上，检察机关提起公益诉讼制度与我国目前的行政诉讼制度有较大的差距，在制度构建中要特别处理其与现行行政诉讼制度的关系。全国人大常委会通过授权决定的形式授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点，并要求最高人民法院、最高人民检察院制定实施办法，报全国人民代表大会常务委员会备案。全国人大常委会的授权决定被普遍认为是检察机关提起公益诉讼制度的法律依据，但授权决定本身也要经过形式合法性的检验。我国《宪法》和《立法法》对不同形式的“授权”做了较为分散的规定。《宪法》第67条第21款、第89条第18款分别在全国人大常委会和国务院的职权中规定其可行使被“授予的其他职权”，该条款作为职权规定的兜底条款，其中的授权常被理解为“一般授权”。对最高人民检察院和最高人民法院，《宪法》仅分别规定其依法独立行使检察权、审判权，而未规定其可行使被“授予的其他职权”。因此全国人大常委会授权最高人民检察院的依据并非直接来自宪法。此外，《立法法》也对不同类型的授权作出了规定和限制，但对其中各条款之间的关系，特别是对能够作为被授权主体的机关可能存在不同的理解，而如何理解相关条款会直接影响该授权条款是否具有形式上的合法性。《立法法》明确规定的能够作为被授权主体的机关有国务院和经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会。具体而言，根据《立法法》第8条、第9条，对法律相对保留的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会可以通过授权决定授权国务院制定行政法规；根据《立法法》第74条、第90条的规定经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会可以根据全国人民代表大会的授权决定制定法规，对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。显然，本文所讨论的授权并非以上述条款为依据，但这是否意味着最高人民检察院并非合法的被授权机关？

事实上，尽管《立法法》仅明确规定了两类作为被授权机关的主体，但这并非完全排除了其他机关作为被授权机关的可能性，依据即《立法法》第13条。根据《立法法》第13条，全国人民代表大会及其常委委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内部分地区暂时调整或者暂时停止适用法律的规定，该条款不同于上文提到的授权制定法规的条款，同时没有明确规定可以作为被授权机关的主体，这为全国人大常委会授权包括最高人民检察院在内的其他机关开展制度试验提供了条件。考察授权本身的依据也是为了保证其符合法律对不同类型授权的要求，第13条的授权除了要符合《立法法》对授权的基本要求外，还受到特别的限制。

全国人大常委会授权最高人民检察院开展提起公益诉讼的试点是依据《立法法》第13条的规定，具有形式上的合法性。同时这也就意味着最高人民检察院开展提起公益诉讼的试点不仅要遵循授权决定，还要严格遵循《立法法》第13条的规定，如要符合“改革发展的需要”。有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院根据授权决定所制定的实施办法并非一般意义上的授权立法，而是属于“在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”，如此理解，则其不与《立法法》第9条司法制度禁止先行授权立法的规定相抵触。

接下来还有必要讨论的是检察机关提起环境行政公益诉讼的实质正当性，这里所谓的实质正当性是相对于形式上的合法律性而言，基于特定的价值尺度对法律制度所作出的评价。对检察机关提起环境行政公益诉讼制度的正当性评价要考虑两方面的因素，首先是检察机关作为主体的正当性，此外还要考虑环境行政公益诉讼制度本身的正当性问题。

首先能够提供支持的是《宪法》的相关条款，包括第26条第1款“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”，第9条第2款“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”，第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。《宪法》第26条和第9条2款共同表述了我国的环境保护基本国策，是国家环境保护义务的宪法规范形态，是对所有国家权力构成约束的“国家目标条款”。〔19〕而由检察机关提起公益诉讼作为一种“司法创新”，是实现国家环境保护义务的路径之一。检察机关在该制度构建中占据重要地位，一方面考虑到检察机关作为宪法上的法律监督机关，其提起行政公诉的权力虽然存在争议，但具有宪法依据，且在公益诉讼领域存在必要性和可行性。〔20〕另一方面，从各国的立法和实践上看，检察机关提起环境公益诉讼的资格与各国的法律传统、宪政文化和环境保护客观情况密切相关。〔21〕从我国的社会认同来看，“环保靠政府”是民众的普遍认识，〔22〕检察机关监督政府履行环保职责能够得到广泛的社会认同。

当然，环境行政公益诉讼制度的正当性不仅建立在宪法上的国家环境保护义务之上，还来自于政治与社会的需求，这正与《立法法》第13条中“改革发展的需要”相呼应。考察正在构建中的环境公益诉讼制度，要将其放在国家转变发展方式和治理方式的大背景下。法律制度本身即是政治的一部分，行政诉讼制度除了具有权利救济功能外，还是一种政治控制机制，当国家的重心在于发展经济和迅速执行政策时，行政诉讼制度可能因程序繁琐受到冷落，而当经济发展到一定程度，其他社会矛盾日益突出的情况下，行政诉讼制度对行政权力的控制功能会逐步得到重视。〔23〕在环境保护领域，行政诉讼的政治控制功能得到明显的体现。由于在环境保护问题上一方面存在“政府失灵”、“管制俘获”的可能性，一方面地方政府与中央政府、下级政府与上级政府在短期目标上可能产生分歧，这使“以权力制衡权力”的环境行政公益诉讼成为必要。当然，包括环境行政公益诉讼在内的行政诉讼制度可能并非国家唯一的甚至最重要的政治控制机制，但与传统的政治控制机制相比，它在一定程度上改变了上下级政府之间的信息不对称状态，分散了监督成本。同时相对于信访、“媒体曝光”等常见的监督机制，其制度化程度更高，具有平等、确定、可预期等优势。检察机关作为国家的法律监督机关参与到环境公益诉讼制度的构建之中，反映了改革发展的需要，更确切地说反映了转变发展方式和提升国家治理能力的需要。

四、检察机关提起环境行政公益诉讼面对的理论与实践问题

由检察机关提起环境行政公益诉讼是我国构建环境行政公益诉讼制度的现实选择，也是一项正在进行中的制度试验。一项制度试验本身具有合法性和正当性并不能保证具体的制度构建能够符合“改革发展的需要”，乃至成为有效的政治控制机制。相反，如果制度建构中的具体问题不能得到妥善解决，以至于影响制度的现实可行性，反而会危及制度试验原本具备的合法性与正当性。因此下文将选择目前制度构建中的一些亟待面对的理论与实践问题进行分析。

检察机关提起环境行政诉讼面对的首要问题即是检察机关的诉讼地位问题。根据最高人民检察院、最高人民法院依据全国人大常委会授权所制定的实施办法，检察机关以公益诉讼人的身份提起行政公益诉讼，但公益诉讼人是否能够等同于一般行政诉讼中的原告，如果不是，二者的区别何在，这是在制度建构中首先有必要明确的问题。最高人民法院出台的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案试点工作实施办法》中规定“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼，诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定”，这反映了制度试行初期对检察机关诉讼地位不甚明确的现状。一方面承认人民检察院以公益诉讼人的身份提起诉讼，不同于一般行政诉讼中的原告；另一方面没有明确检察机关作为公益诉讼人与一般行政诉讼中原告的区别，特别是规定参照原告诉讼权利义务，忽视了检察机关在行政公益诉讼中行使权利和履行义务在很多方面都不同于一般行政诉讼中的原告。

造成诉讼地位差异的根源在于检察机关作为公益诉讼人所行使的行政公诉权与一般行政诉讼中原告所行使的诉权有所不同。前者作为国家公权力，其所依据的是宪法赋予检察机关的法律监督权，后者是宪法性的公法权利，其最为直接的宪法依据是《宪法》第41条第1款“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。二者在性质上的差异决定其在范围、内容和具体行使方式上都有较大差别。如在一般行政诉讼中原告所享有的诉权是一项制度性基本人权，具有普遍性、平等性、自主性的特点，只有基于对另一项基本人权的保护才能对诉权进行限制。〔24〕以各国的通行做法来看，多以“诉的利益”对诉权进行限制，尽管“诉的利益”理论本身也众说纷纭，但基本上能够认为作为公民权利的诉权较之于作为国家公权力的行政公诉权更加开放。如在实践中通常法院可以通过解释《行政诉讼法》关于受案范围和原告资格的条款来保障甚至扩大公民诉权，但在检察机关提起公益诉讼的问题上，则要严格遵循法无授权则不可为的原则，不宜通过解释扩大权力行使的范围。

可见检察机关作为公益诉讼人提起行政公益诉讼，其诉讼地位不同于一般行政诉讼中的原告，相应地，其在诉讼中的权利义务也与后者不尽相同。某些为了保障原告诉权的诉讼权利并不适宜检察机关行使，如“利用本民族语言文字进行诉讼的权利”、“委托代理人进行诉讼的权利”等。同时为保障行政公诉权，检察机关在行政公益诉讼中也享有一些原告没有的权利，如调查核实权、提出检察建议的权利等。检察机关与原告在诉讼权利义务上的不同还会影响其他制度安排，如举证责任制度。

举证责任如何分配是制度构建过程中的又一重要问题，检察机关在诉讼中承担的举证责任是否与一般行政诉讼中的原告相同？对于这个问题既要考虑检察机关作为公益诉讼人的特殊性，也要考虑行政诉讼举证责任制度的一般原理。事实上，举证责任的配置是一个政策性问题，需要权衡种种具体因素，包括：便利条件；两造当事人获得证据的相对容易程度；谁破坏了法律关系现状；在就事实争议点缺乏诉请、提证和说服的情况下，什么可能是事实真相；当事人所依赖的非同一般的权利请求；主张是否定性表述还是肯定性表述；有关事项是否引起制定法规则或一般规则的例外等等。〔25〕行政诉讼中，被告对行政行为的合法性负有举证责任作为一般原则，这既是依法行政原则在行政诉讼程序中的反映，也考虑到了被告具有较强的举证能力，由其承担举证责任更有利于保障行政相对人的合法权益，也更加公平。〔26〕在检察机关提起行政公益诉讼的情况下，检察机关享有调查核实权，且在其行使调查核实权时包括行政机关在内的其他主体有配合的义务，从举证能力上看检察机关与一般行政诉讼中的原告不可同日而语，这是否应该影响举证责任的分配？对此问题应该区分行政行为合法性要件证据与在此之外的证据，对于前者为贯彻行政法治原则，仍然应该坚持由被告证明行政行为的合法性。而在行政行为合法性要件证据以外，举证责任的分配则可根据相关事实主张的内容确定，如检察机关要对国家和社会公共利益受到侵害承担初步的证明责任。

在以上讨论的问题之外随着检察机关提起行政公益诉讼的展开，还会浮现出更多理论与实践问题，充分的理论探讨有助于我们更好的面对这些问题，但同样不能忽视的是在各地试验中所积累的地方经验，这些地方经验是制度构建真正的源头活水。

小  结

上文通过明确环境行政公益诉讼的理论定位，回顾我国环境行政公益诉讼的发展历史，展现了目前在环境保护领域正在开展的检察机关提起行政公益诉讼试点的理论与实践背景，并对这一正在构建中的制度合法性和正当性进行了评析。检察机关提起环境行政公益诉讼的实践并不能等同于环境行政公益诉讼制度，其开展是强制性制度变迁在我国法治领域的又一体现，反映了改革发展的需求，也是国家治理体系现代化的一部分。在经过合法性和正当性的检验后，制度的现实可行性还要经过反复的试验和调整。作为一项正在构建中的制度，它面临着如何与现行行政诉讼制度协调，如何有效实现制度功能等问题。这些来源于实践的问题最终也需要理论的分析与指导，并通过再实践予以检验。

注  释：

〔1〕薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”》，《行政法学研究》2013年第4期。

〔2〕于安：《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》，《法学》2001年第5期。2014年《行政诉讼法》修改在原告资格的要求上发生变化，新《行政诉讼法》规定的“与行政行为有利害关系”的要求更具开放性。

〔3〕李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，《法律适用》2012年第2期。

〔4〕汪劲：《中国的环境公益诉讼：何时才能浮出水面》，《世界环境》2006年第6期。

〔5〕孙茜：《我国环境公益诉讼制度的司法实践与反思》，《法律适用》2016年第7期。

〔6〕晋松：《困惑与突破：环境司法保护的诉讼模式》，《法律适用》2014年第2期。

〔7〕王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016年第1期。

〔8〕在城乡规划、价格决策、财政开支、社会风化、信息公开等很多领域已经有了行政公益诉讼的尝试。参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第196-198页。

〔9〕侯佳儒：《环境公益诉讼的美国蓝本与中国借鉴》，《交大法学》2015年第4期。

〔10〕吕忠梅：《环境公益诉讼辨析》，《法商研究》2008年第6期。

〔11〕姜培贵：《市民状告青岛规划局行政许可案——兼论我国建立公益诉讼制度的必要性与可行性》，《山东审判》2002年第1期。

〔12〕沈岿：《行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度》，《中外法学》2004年第4期。

〔13〕陈亮：《环境公益诉讼研究》，法律出版社2015年版，第31-32页。

〔14〕张彬彬、张斗胜：《我国环保法庭建设的困境及其化解的制度性思考》，《天津法学》2014年第4期。

〔15〕刘世昕：《环境公益诉讼为何难以叩开法院大门》，《中国青年报》，2013-06-21。

〔16〕孟登科：《抡起大棒打蚊子——云南环境公益诉讼案第一案出台内情》，《南方周末》，2010-10-04。

〔17〕王治国：《检察机关公益诉讼试点全面“破冰”》，《检察日报》，2016-07-19。

〔18〕见图1。

〔19〕陈海嵩：《国家环境保护义务的渊源与展开》，《法学研究》2014年第3期。

〔20〕胡卫列：《应赋予检察机关提起行政公诉权》，《国家检察官学院学报》2003年第5期。

〔21〕喻文光：《环境行政公益诉讼及检察机关提起诉讼资格问题》，《人民检察》2014年第11期。

〔22〕洪大用：《公众环境保护的政府指向》，载《中国社会发展研究报告2005》，中国人民大学出版社2006年版。

〔23〕贺欣：《作为政治控制机制之一的行政法——当代中国行政法的政治学解读》，载《中国基层行政争议解决机制的经验研究》，上海三联书店2010年版。

〔24〕喜子：《反思与重构：完善行政诉讼受案范围的诉权视角》，《中国法学》2004年第1期。

〔25〕沈岿：《行政诉讼举证责任个性化研究之初步》，《中外法学》2000年第4期。

〔26〕罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社2016年版，第530页。