张守慧：证券领域开展检察公益诉讼的定位和路径

检察机关是否应当在证券领域开展公益诉讼，是制度层面的功能定位问题。中共中央十九届四中全会通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出“拓展公益诉讼案件范围”是加强法律实施监督的重要内容，既明确了公益诉讼制度的监督属性，也强调了法律保障的制度功能。在此基础之上，突出公益诉讼的重点领域，加强公益诉讼领域的“等”外拓展是接下来的重点任务。虽然在中央立法层面明确公益诉讼领域是最稳妥的途径，但是地方的具体落实和积极实践也符合中央政策和现实需要。考虑到全国各地的差异化状况，目前并没有采取全国“一刀切”拓展领域的办法，而是以地方立法的方式逐步推进，从而更加实事求是，每个地方立法机关可以立足各自需要，探索检察公益诉讼职能，从而更好地发挥检察公益诉讼在治理和服务大局中的作用。比如2020年6月18日上海市人大常委会通过了《关于加强检察公益诉讼工作的决定》，其中就根据上海“五个中心”建设的特点，明确了金融秩序的公益诉讼职能。

着眼于公益诉讼的政治责任、法定职责和公益使命，应当积极维护公共利益。金融秩序领域是检察公益诉讼应当关注的对象。金融秩序是有关融资方面的法律调整、规范之下形成的法律秩序，包括股票发行交易秩序、债券发行交易秩序、基金发行交易秩序、保险管理秩序、信贷秩序、民间借贷秩序等等。这些金融行为不仅关系我国市场经济健康发展，关系我国的经济命脉，同时也跟人民群众的日常工作和生活息息相关。作为国家治理体系重要组成部分的检察公益诉讼理应发挥其应有的作用，维护公开、公平、公正的金融市场秩序，保护广大人民群众的投资安全。

　证券领域开展检察公益诉讼的路径选择

检察机关如何在证券领域开展公益诉讼，是执行层面的路径选择问题。此时要审视民事和行政公益诉讼的不同侧重点，发挥优势功能。证券领域的民事公益诉讼是证券代表人诉讼的有益补充，完全符合公益诉讼的谦抑性和补充性。检察公益诉讼不能也不应当包打天下，只有在其他制度安排失灵的情况下，履行一定的诉前程序后才宜启动，如制发诉前公告，在其他具有原告资格的主体不提起诉讼的情况下，才由检察机关代为行使诉权。不仅如此，民事公益诉讼还可与证券代表人诉讼形成合力。两者各有一定的优势，如中证中小投资者服务中心（下称投服中心）专司证券领域，专业性强，职能集中，而民事公益诉讼的原告则可以免交诉讼费，具有一定调查核实权，可以依托于刑事案件的证据优势。在个案中可以视具体情况发挥二者优势，形成对金融秩序保护和中小投资者保护的合力。实践中，投服中心作为证券特别人诉讼的制度优势已经显现，实践中有若干起胜诉的典型案例，这些经验值得检察公益诉讼借鉴和学习。

至于检察公益诉讼发挥作用的具体路径，主要有以下三点：

其一，民事检察公益诉讼的功能不限于补偿救济的私法作用，还可以发挥公法的威慑功能。检察民事公益诉讼的基本功能是补偿救济原则，即损害填补。但民事公益诉讼的实践表明，在实现公益损害后果的填补、补救等直接目的的同时，还越来越多地附带对违法公益侵害行为的制裁和预防，这些效果明显具有公法性质。在证券代表人诉讼侧重于索赔功能的前提下，检察公益诉讼应更多发挥公法的威慑功能，尤其是对一些内幕交易、操纵市场的行为，由于多种市场因素作用，行为人获利的目的并未实现，而市场秩序却遭到了严重破坏，此时对投资者的救济并不是那么重要，反而对违法行为人的惩罚和对其他潜在违法者的震慑更为需要，此时可能就要在诉讼请求上作一些突破，如竞业禁止或者引入惩罚性赔偿制度。

其二，民事公益诉讼应当在受案领域上有所限定，与投服中心的受案范围划清明确界限。目前看来主要是三类案件：有关机关未作出行政处罚或者刑事判决的典型性或者社会关注性不高、被告赔偿能力有限。尤其是第一类案件，投服中心无法对此提起特别代表人诉讼，而普通投资者可以提起相应的损害赔偿诉讼，却欠缺专业知识，取证能力有限，法院在审理这类案件时也希望专业力量介入。同时，既需要检察机关发挥调查核实职能的作用，收集和固定相关证据，也要发挥法律专业优势，为普通投资者提供相应的法律支持，包括确定损害模型等。具体的实现路径，既可以支持普通投资者的起诉，也可以通过传统意义上的确权之诉。

其三，从检察公益诉讼的立法本意上看，行政公益诉讼才是督促金融秩序监管履职的重点。这方面的工作并不容易，执法力量有限，市场关系纷繁复杂，都是客观存在的严峻挑战，检察机关在既有的授权之下，应当坚决贯彻和落实要求，积极探索新型监管模式，及时向监管部门提出建议，积极促进双赢、多赢、共赢的监督格局。

　证券领域检察公益诉讼的发展展望

检察机关在证券领域开展公益诉讼工作的重点，是通过发挥民事公益诉讼潜在的威慑功能与证券特别代表人诉讼形成互补，达到促进金融证券市场公开公正公平、保护中小投资者合法权益的目标，具体的措施包括直接起诉、支持起诉、督促行政机关履职实现公益诉讼职能作用。

首先，目前证券领域的检察履职难度依然很大，不仅要求检察干警苦练内功，也需要证监局、上交所、投服中心的帮助，各方加强在培训、挂职、培养交流等方面的共享力度。

其次，要在实践中建立和磨合加强协作的工作机制，尤其是公益诉讼线索的移送、互通机制。对于行政处罚案件、纪律处分案件、投服中心的起诉案件、金融法院受理的普通人代表诉讼案件等，能够与检察机关及时互通信息，共同研判是否以及如何开展公益诉讼，充分调动各项制度安排的作用。

最后，证券领域检察公益诉讼必然要回归至立法与制度的供给和完善。立法领域应当进一步细化规定，把公益诉讼的实践成果在立法中充分体现，如检察民事公益诉讼发挥支持起诉作用时，与原告的关系、职能分工，检察机关作为原告提起确认之诉时，生效判决的运用，以及检察公益诉讼请求的特殊规定等。诚如公益诉讼所碰到的共性问题，都缘于现有的公益诉讼制度内嵌在主观诉讼的制度框架下，难免会有不匹配，公益诉讼单独立法有必要尽快提上议程。

（来源：《检察日报》2021年7月26日第3版）