刘洋：行政机关法定职责的主要来源及具体适用

检察机关办理行政公益诉讼案件，督促行政机关依法履行职责，首先需要明确行政机关能够纳入行政诉讼框架来解决的法定职责来源主要有哪些。对于“法”的界定，学界曾经有不同观点，而办案实践中的难点则集中在不同“法”渊源的具体适用上。

一、“法”的界定

按照广义的理解，我国的“法”，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章，以及规章以下的规范性文件。这些法中明确规定的行政机关职责引起的争议，是否都能纳入行政诉讼来解决？有人认为，行政机关的法定职责只能是法律和法规规定的职责，规章及规章以下的规范性文件规定的职责不是法定职责。其主要理由是，职责意味着行政权力，而行政权力必须经过较高层级的规范性文件来规定。但规章及规章以下规范性文件随意性较大。有人提出法定职责既包括法律法规规定的职责，还应当包括规章以及规章以下规范性文件规定的行政职责。这种观点认为，法律保留原则适用应当有所限制，对于减损相对人权益的行政行为必须由法律予以规定，但对于授益性行政行为，如行政给付，只要不侵害相对人财产和人身自由，没有法律依据也可以运作。

行政诉讼法第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百条进一步细化，将合法的规章以下其他规范性文件纳入“法”的范畴。该解释规定：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。但最高人民法院在相关判决中，对“法”的理解相对宽泛。如（2018）最高法行再205号行政判决书中明确指出：“‘法定职责’的渊源甚广，既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及‘三定方案’确定的职责，还包括行政机关本不具有的但基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责。”司法实践中如此把握，主要原因是现代行政法已经不是单纯的管理法，出现了大量“给付行政”，即由行政机关作为主体，通过提供资金、物资及劳务上的救济和服务，保障公民基本的生存、生活权利，增进社会福祉。由于给付行政是一种非权力性的授益性行政活动，脱胎于传统侵害行政的依法行政原则在给付行政领域有所松动。此外，行政管理手段逐步多元化，出现了行政协议、行政允诺、行政计划等相对柔性或更有弹性的手段。相应的，法的作用和功能也逐步扩大，不止限于“惩戒”，也包括“调整”“引导”和“保护”作用。这些法明确的各项公民权利，也能得到行政复议或行政诉讼的保护。

因此，检察机关在办理行政公益诉讼案件中，对“法”也可作广义理解，不仅包括法律、行政法规、规章，还包括规章以下规范性文件。当然，适用规范性文件时，要注意先对规范性文件进行合法性审查，不合法的规范性文件规定的职责显然无效。此外，法定不仅包括广义上法律的规定，还包括法律确认或者认可的职责或义务，如行政机关的注意义务、附随义务、合同义务等，以及行政允诺等。

二、不同“法”渊源的具体适用

对“法”的广义理解，需要我们准确分类、适用不同层级的法律法规。

（一）法律规范的适用

法律规范指法律、行政法律、规章，这是实践中最常见的行政机关职责来源。法律规范中，对于行政机关职责主要有两种类型的规定：一种是相对明确和详尽的规定。此类规定一般较为详细地规定了行政机关职责履行条件、程序以及对行政不作为的救济途径等。另一种是概括式规定。法律对于某类行政管理事务采取了一揽子、相对空泛和抽象的规定。对于第一类，行政机关裁量空间不大，行政审查密度较低，法院可以直接作出具有明确内容的判决，检察机关在公益诉讼中也可以大胆探索提出内容更加明确的诉讼请求。如在湖北省随县检察院诉随县自然资源和规划局行政公益诉讼一案中，法院最终判决随县自然资源和规划局于判决生效之日起六十日内，重新对非法占地行为作出行政处理。其依据是《国土资源行政处罚办法》第三十二条：“国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。”至于后一类，检察机关在办案中要考虑到，行政机关裁量空间较大，行政审查密度较高，法院一般不会就履职的具体内容作出判决，检察机关提出诉讼请求时也要考虑到这一点。如在贵州省黔西南布依族苗族自治州普安县检察院诉晴隆县环保局不依法履职行政公益诉讼案中，法院在判决中指出环境保护部门需要继续履行环境监管职责，但本案涉及矿山自燃、土壤流失、废水污染等一系列生态环境治理问题，其履行监管职责是一项长期工作，需要较强专业技术和大量资金支撑，环保部门应当结合专家意见和上级部门指示合理确定履职期限，因此，法院并未在判项中限定履职期限。

（二）规章以下规范性文件的适用

行政机关的职责可能来自政府以会议纪要、“三定方案”等规章以下规范性文件形式发布的政策。如在中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案中，原告要求武汉市人民政府依据《国务院批转财政部、国家计委关于进一步加强外国政府贷款管理若干意见的通知》（国发[2000]15号）和财政部的相关文件，对世界银行转贷款重新确定债务人和担保人。最高人民法院判决确认，武汉市人民政府依据国发[2000]15号通知，对已实行重组、改组的转贷款项目，负有确定债务人和担保人的法定职责，即最高人民法院认为会议纪要明确的行政机关职责可以纳入司法审查。其主要依据是，原《国家行政机关公文处理办法》第二条规定，行政机关的公文，是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。因此，会议纪要已经议定的事项，具有法定效力，非依法定程序不得否定其效力，无论是行政机关还是相对人均应遵照执行。会议纪要议定的行政机关职责，亦因此而转化为该行政机关的法定职责。

适用规章以下规范性文件的前提是对规范性文件进行合法性认定。主要注意几点：

一是宽松把握上位法授权或依据。目前行政机关引用规章以下规范性文件作为法律依据的现象较多，如行政管理系统内部执法规范，或者某一问题的认定标准等。在当前阶段，为弥补法律空缺或提高执法效率，应从广义角度理解上位法授权或依据，不宜仅仅以没有上位法依据为由即否定规章以下规范性文件的合法性。

二是不能与上位法抵触。最高人民法院在一份指令再审行政裁定中，指出原《中华人民共和国土地管理法》第四十六条已经明确规定县级以上政府是实施土地征收的主体。而县级以上政府以行政文件形式，赋予该市拆迁办进行集体土地上房屋拆迁补偿安置工作的职权。该拆迁办虽然有事业单位法人证书和组织机构代码证，但没有法律法规或规章授予相应的职权，县级以上政府的文件授权不能转移行政职权，只能视为委托，县级以上政府才是适格被告。

三是不能损害行政相对人的利益。早在2004年，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》已经明确下位法不符合上位法的常见情形。有学者总结为“对于下位法限制或者剥夺权利的规定是从严的，而扩张权利是从宽的。就涉及设定义务（责任）的规定的抵触而言，对于下位法设定义务的规定应当给予严格的限制”。这个观点也符合《国务院全面推进依法行政实施纲要》精神，该纲要将“合法行政”具体表述为：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》吸收了上述精神，将规范性文件不合法情形归纳为五个方面：超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；其他违反法律、法规以及规章规定的情形。

（三）行政协议等合意行为产生的履职义务

2015年全国人大常委会修改行政诉讼法，正式将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”纳入行政诉讼受案范围。2019年11月，最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条规定，被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容。可见，行政协议等合意行为的履行义务也属于法律认可的履行义务，拒不履行、拖延履行行政协议义务，法院可以判决行政机关继续履行。在司法实践中，法院围绕行政协议纠纷办理了大量案件。如（2017）最高法行再72号行政判决书中，最高人民法院法官提出行政协议在主体、内容、目的三个方面的特征，行政协议在“合同相对性”方面的例外等。在公益诉讼检察实践中，检察机关也开始探索对行政协议产生的履职义务开展监督。如广东省清远市清新区法院在行政判决书（2016）粤1803行初113号判决中，认为：“虽然公益诉讼人的第2项诉讼请求不够具体，但并不意味着被告监管责任就此免除，被告仍需按照中国华西工程设计有限公司广州分公司编制的封场工程实施方案中的维护管理措施，并参照广东智环创新环境技术研究有限公司编制的环境质量现状调查报告的建议等对垃圾场履行监管职责。”

（四）先行行为引起的履职义务

最高人民法院在前述（2018）最高法行再205号行政判决书中，明确行政机关除上述三类“法定职责”渊源以外，还包括行政机关本不具有的但基于行政机关的先行行为而形成的职责。所谓先行行为引起的职责，是指行政机关因自己的行为导致产生一定危害结果的危险而负有采取积极措施防止危害结果发生的行政义务。与一般的被诉行政行为的审查标准不一样，对先行行为的审查不在于此行为是否违法，而在于先行行为产生的结果是否超出了合理的范围并且增加了行为之外的危险。先行行为即使合法，也存在防止危险发生的行政义务。例如，行政机关依法拆除违章建筑，使用爆破手段对周围的房屋造成了损害而产生的恢复原状的行政义务。在最高检指导性案例湖北省天门市检察院诉拖市镇政府不依法履职行政公益诉讼案（检例第63号）中，法院在（2017）鄂9006行初7号行政判决书中也明确指出，被告治理因其违法建设运行生活垃圾填埋场造成的污染，是其违法后应当承担的一种法律义务。又如福建省清流县检察院诉清流县环境保护局不作为案中，该案被告县环保局查扣危险废物电子垃圾2.8万余千克后，没有寻找符合贮存条件的场所贮存，而是将危险废物从扣押现场转移至附近的养猪场。其扣押行为即为合法的“先行行为”，由此产生了对电子垃圾进行无害化处置的义务。

（作者系湖北省人民检察院第八检察部三级高级检察官）