谢鹏程：论法律监督与公益代表——兼论检察机关在公益诉讼中的主体地位

谢鹏程

（最高人民检察院检察理论研究所所长、研究员，法学博士）

【摘 要】检察机关是代表国家维护公益的法律监督机关，具有法律监督和公益代表的双重属性、双重角色和双重责任。公益代表是其作为国家机关的基本属性和底色，法律监督是其本质属性和特色。法律监督与公益代表的结合决定了中国特色社会主义检察公益诉讼制度的基本走向，也突显了检察公益诉讼的客观诉讼性质。检察公益诉讼包括民事公诉和行政公诉，是公益诉讼的特殊形态。检察机关作为国家的公诉机关向人民法院提起公诉是世界各国的通例，也是我国检察机关在各种诉讼中的重要职能和角色定位之一。

【关键词】公益代表；法律监督；公益诉讼；诉讼主体

2017 年习近平总书记在致第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会的贺信中指出：检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任；中国检察机关是国家的法律监督机关，承担惩治和预防犯罪、对诉讼活动进行监督等职责，是保护国家利益和社会公共利益的一支重要力量。检察机关既是法律监督机关又是公益代表，既要提起公益诉讼又要对公益诉讼进行法律监督。法律监督与公益代表之间是什么关系以及这种关系对于检察机关在公益诉讼中的主体地位有何种决定作用？这既是一个检察基础理论问题，也是一个影响检察公益诉讼制度建设和工作发展的实务问题。

2018年3月颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》有意避开“公诉人”和“抗诉”概念，生硬地规定了人民检察院以“公益 诉讼起诉人”身份“提起公益诉讼”和“上诉”职能，造成了检察机关在公益诉讼中主体地位的模糊甚至贬损。其主要原因就是没有从理论上厘清检察机关作为国家法律监督机关代表公益和维护公益的特点，割裂了检察机关的公益代表与法律监督的内在联系。

一、检察机关的公益代表身份

（一）公益的法律意义

公益，即“公共利益”的简称，一般是指国家利益和社会公共利益。爱尔维修说：“无论在道德问题上，还是在认识问题上，都是个人利益支配着个人的判断，公共利益支配着国家的判断。”国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会“最大多数人的最大幸福”（边沁语）。公共利益是全部公权力运行的出发点（凯尔森语）。“但是到底什么是公共利益，却没有哪个国家的法律有明确的规定。这是由公共利益‘利益内容’的不确定和‘受益对象’的不确定所决定的。”从古代的亚里士多德到近代的霍尔巴赫、边沁，乃至现代的庞德等思想家都试图给公共利益下个定义，但他们取得的成功都是有限的。英国的经济学家哈耶克对公共利益提出了一种独特的见解：公共利益只能定义为一种抽象的秩序。“作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。”马克思深刻地指出，公共利益的实质是作为彼此分工的个人之间的相互依存关系。通俗地说，利益是社会化的需要，公共利益就是能够满足一定范围内不特定多数主体需要的好处或者资源。

国家利益是公益的组成部分。美国社会法学派代表人物罗斯科· 庞德认为，法律体系之下的公共利益主要包括两个方面内容：一是作为法人的国家利益，包括国格和财产。国格指国家完整、行动自由、荣誉或尊严；财产指政治组织作为一个财产实体的请求权，以集体目的而取得和持有。二是作为社会利益监护者的国家利益。社会利益是从社会生活的角度考虑，被归结为社会集团的需求、要求和请求，以社会生活的名义提出。社会利益包括公共安全、社会制度安全、公共道德、保护社会资源、公共发展、个人生活。

公益是不特定多数人的利益，也可能同时是少数人或个别人的直接利益。对于公共利益的主体范围，我们可以从社区层面来理解，可以从地方行政区域来理解，也可以从全国范围来理解，当然还可以从人类命运共同体来理解。不同层次的公共利益之间和公共利益与个别利益之间既有差异性，也有一致性。公益是任何人的，但不必是所有人的利益。公益是不特定多数人的，但不排除同时是少数人或个别人的利益。特定区域内大多数人的利益就是公益，相对地，特定区域内少数人的利益就是私益，或称个别利益。公共利益是那些不属于个人权利而个人从中受益的利益。不同公共利益之间有差异，也可能有冲突。在同一个公益标的上可能同时存在几个相互矛盾的、内容不同的价值标准，德国学者克莱曾提出了处理公益冲突的原则，即按价值标准的最优先次序进行选择。

公益概念是典型的不确定性法律概念。从宪法、法律到法规都有大量的公益条款，但是它们大多数是抽象的、有待推定或者界定的。概括而言，公益条款有五种形态或者类型：一是作为行为的动机。法律上的表述往往是“为了公共利益的需要”或“为了维护公共利益”。二是作为行为的目的。法律上的表述常常是“为了公共利益的目的”。三是作为行为的基础。法律上的表述通常是“根据公共利益的需要”。四是作为行为的前提、条件或者标准，譬如，以是否符合公共利益作为司法判决的前提或者标准。五是作为对行为加以限制的理由，或者作为行为的合法性标准。法律上的表述经常是“不得损害公共利益”。譬如，在民法中公共利益是民事法律行为合法有效的底线之一。公益和正义一样，既是法律的根源性、正当性依据，也是法律在不明确时的补白性、阐释性理由。

（二）公益代表

谁有资格代表公益？从历史上和理论上回答这个问题，比较复杂。在这里，我们把它作为一个法律问题来看待，相对容易一些。

自古以来，国家机关是代表公益的无可争议的主体。德国著名宪法学者汉斯·彼得斯认为，实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务。所有的国家行为包括立法、行政和司法都将公益作为其行为合法性的理由以及行为的动机。笼统地说，公共组织都是代表公益的主体。国家机关作为人类社会最强、最大、最主要的公共组织，当然地担负起实现和保护公共利益的职责。在我国，国家机关有国家权力机关、行政机关、监察机关、审判机关、 检察机关和军事机关等六种。它们大致可以分为两类，一是立法机关，二是执法机关。执法机关主要有行政机关、审判机关、监督机关和军事机关等。它们都代表公益，同时，它们所代表的公益既有重合，又有交叉，也有所不同。

国家权力机关包括全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表公益，主要履行立法和监督执法等职责。一方面，地方国家权力机关因立法权有限而制订规则较少，工作重点一般放在执法监督上。另一方面，各级国家权力机关因其行使权力的会议形式和会期限制而难以监督日常执法，其监督的频率、程度和覆盖面有限，这就使执法监督的专门化成为必要。

行政机关包括国务院和地方各级人民政府代表公益，主要履行执行法律和国家权力机关的决议等职责。行政机关是我国执法体制的主干，承担大量的国家管理和社会治理职能，既有积极的公益保护功能即创设和增进公益，又有消极的公益保护功能即制止和惩治有害公益的行为。行政机关承担的公益职责繁重、任务庞杂，既要受到人大监督又要受到监察监督和检察监督。

审判机关包括最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院代表公益，主要履行审理案件的职责，促进和保障公益在个案中的实现。审判机关以司法的方式决定公益，可以通过程序性审判来实现，也可以通过实体性审判来实现。一方面公益条款是审判机关进行价值判断的基础，另一方面审判机关是公益价值的最后决定者。审判以法官的智慧来配合和审查立法，发现、填充和适用公益条款的内容，从而使公民、法人和社会组织确认公益条款的内涵和价值。

监察机关和检察机关作为国家的监督机关代表公益，主要职责是监督公共权力的运行，防治权力的滥用和腐败。监督者与被监督者所代表的公益是相同的，所不同的是对履行职责的行为是否符合公益的认识和评价。被监督者可以是机关，也可以是公职人员；被监督的行为可以是违纪行为，也可以是违法甚至犯罪行为。监督就是要督促纠正违法行为和损害公益的行为。

军事机关作为国家的武装力量代表公益，主要履行国防职责。其代表的公益主要是国家 安全和社会秩序。武装力量是一个相对封闭又比较完整的体系，地方国家机关和社会主要为其提供保障和支持，以维护国防利益。

虽然国家机关是公益的主要代表，但是至少从封建社会后期各种行会的兴起开始，国家机关就不是公益的惟一代表。在现代国家治理体系中，公共利益的代表者呈现出多主体、多中心、多层次的趋势，非政府组织、非营利组织、私营企业、公民组织、社区组织以及国际 组织都可能因法律授权而成为公益代表。

（三）检察机关的公益代表身份

检察机关是国家机构的组成部分，天然地具备代表公益的资格，因而不是因为法律赋予检察机关提起公益诉讼的权力之后才具有的新资格。当然，检察机关提起公益诉讼的职能进一步彰显了检察机关的公益代表身份和责任。检察机关的公益代表的资格与其他国家机关和 社会公益组织相比，有自身特点，与其法律监督性质和国家公诉机关的法定职权密切联系。

检察机关的公益代表身份既是天然的，也是法定的。从检察机关的天然的公益代表身份来看，与其他国家机关一样，即以实现公益为基本目的。从其法定性看，检察机关的公益代表身份主要体现为国家公诉人身份和法律监督职责。检察机关作为法律监督机关代表国家利益和公共利益监督执法活动，以保障法律的统一正确实施。松冈义正认为：“检事制度发其源于法国……。就法国言，检事初为国王之代理者参与诉讼，以图国王之利益为其职务（西历十四世纪）。至于现今，为国家之机关参与民刑事案件，以图公益为其职务。”在英国《皇家检察官准则》中，“公共利益”是决定是否起诉的两个检验标准之一， 即证据标准和公共利益标准。在不成文法国家里，公益标准与法律标准相比更为突出；在成文法国家，法律标准相对更为突出，公益标准往往隐含其中。实质上，在所有国家里，公益标准和法律标准都是执法机关在执法办案中必须考虑的两个基本标准。

检察机关代表国家保护公益。检察机关的公益代表身份既具有执法的性质，也具有对公权力的监督性质。与社会公益组织的公益代表身份相比，检察机关作为国家的公诉机关和法律监督机关，其诉讼活动具有一定的强制力和法律效力，对其他公权力主体的执法活动和诉讼活动具有法律监督职责。譬如，行政公益诉讼的诉前检察建议实质上是直接的对行政执法的法律监督。因此，检察机关的公诉不仅具有追诉违法和犯罪的诉讼功能，而且具有维护司法公正和保护公益的保障功能。检察职能在保护公益的程序安排中可以被后置或者作后盾，但不应被贬损。

二、检察机关的法律监督与公益代表的关系

法律监督是检察机关的本质属性和根本职能，是宪法和法律规定的检察机关在国家机构体系中的基本定位。公益代表是检察机关作为国家机关的天然资格和重要责任。检察机关是通过公诉、纠正违法和检察建议等法律监督职能维护公益的重要力量。法律监督和公益代表是检察机关的双重身份、双重角色和双重责任，内在地统一于检察机关，形成了检察机关区别于其他国家机关的基本特征。形象地说，公益代表是检察机关的底色，法律监督是检察机关的特色。

（一）公益代表是基本属性而法律监督是本质属性

如前所述，所有的国家机关都是公益代表。检察机关天然地具备公益代表的资格，因而公益代表是检察机关的基本属性而不是特有资格或者本质属性。在公益诉讼中，检察机关和 其他法律规定的机关和组织都有权提起公益诉讼，但是，只有检察机关作为国家公诉机关提起的公益诉讼可以称为“公诉”。

检察机关是国家的法律监督机关。这是宪法对检察机关的基本定位。法律监督是检察机关区别于其他国家机关的本质属性，也是检察机关的根本职能。检察机关所行使的各项职权包括侦查、公诉、诉讼监督、检察建议等，归根结底都是法律监督职能的具体体现。检察机关提起的公益诉讼是公诉的一种，是公诉职能在公益诉讼领域的体现。2017 年《民事诉讼法》和《行政诉讼法》赋予检察机关提起公益诉讼的权力，只是进一步彰显了检察机关的公益代表属性，充实了法律监督职能的内容。

检察机关代表公益提起公诉是世界各国的通例。但细究起来，我国检察机关提起的公诉有两个特点：一是检察机关在国家机构中是单独设置的，独立于政府和法院，因而可以对政府提起公诉，而大多数西方国家的检察机关隶属于政府，可以代表政府提起公诉而不可能对政府提起公诉。二是检察机关作为法律监督机关除了通过提起公诉发挥制约和监督作用外，还可以在诉前和诉中对审判权和行政权进行制约和监督，如提出检察建议、纠正违法、抗诉等。这是中国特色社会主义检察制度的特有内容。正如刘艺教授所言：“由检察机关提起公益诉讼，即借助法律监督机关将传统行政领域的公益保护手段延展到司法领域，通过司法程序实现保护公益的目的。将我国公益诉讼制度与客观诉讼机制结合起来，又开创了一种包含公益司法保护内涵的法律监督方式。检察机关提起公益诉讼并非只是行使诉权，更是履行由法律明确授予的职责；而且这项公益诉权的基础并非像有学者提到的作为救济权的请求权，也并非源自因公益国家所有或者独占属性而产生的权利所有人救济权，而是与法律监督权有紧密关联、具有独立意义的公益诉权。”有的学者习惯于用私诉、自诉和普通公益诉讼的观念来看待检察公益诉讼，难以理解检察公益诉讼的公诉与监督的双重功能、双重属性，认为监督会打破所谓的诉讼结构平衡，因而与公诉不可兼得。其实，公益代表是检察机关作为国家机关的天然资格，也是检察机关提起公诉的通例，与其在刑事诉讼中提起公诉一样，公诉既有追诉犯罪的功能又有监督违法犯罪行为包括审判行为的功能。这恰恰是通过检察机关的公诉来替代自诉或者私诉，更加有效地追诉违法犯罪，保障司法公正的需要。西方国家检察机关的职能是公诉主导型的，监督往往隐含在公诉职能之中或者作为公诉职能的延伸（如监督刑罚执行）。与此不同，我国检察机关的职能是法律监督主导型的，公诉职能从属于法律监督，是法律监督的实现方式之一。公益代表与法律监督的结合决定了中国特色社会主义检察制度的性质和内容，也构成了我国诉讼制度和司法制度的中国特色和社会主义的重要内容。

（二）法律监督与公益代表的结合决定了我国检察公益诉讼制度的基本走向

2014 年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”习近平总书记在党的十八届四中全会上强调，由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设。2015 年 5 月，习近平总书记主持中央全面深化改革领导小组第十二次会议，会议强调党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益。这些部署和论述阐明了建立检察公益诉讼制度的目的和意义，也确定了中国特色社会主义检察公益诉讼制度的基本走向。

检察公益诉讼制度的建立是一项重大改革任务，也是检察机关维护国家利益和社会公共利益的重大举措。我们必须从党和国家工作大局出发来研究、设计和完善检察公益诉讼制度， 使之体现社会主义政治制度、司法制度和诉讼制度的中国特色，而不能简单地套用民事诉讼 和行政诉讼制度，更不能从部门主义出发来设计或者影响公益诉讼制度。行政公益诉讼实质上是司法权对行政权的制约和监督。检察机关提起公益诉讼是在《民事诉讼法》《行政诉讼法》中镶嵌的一种特殊的诉讼制度，是检察机关行使法律监督权的新方式。“《行政诉讼法》第25 条第 4 款规定的行政公益诉讼被告为‘负有监督管理职责的行政机关’，这与《行政诉讼法》第 26 条规定的‘作出行政行为的行政机关’的被告资格有所不同。从理论上讲，行政公益诉讼的被告范围比普通行政诉讼的被告范围更宽泛。”这种制度设计恰恰反映了检察机关作为国家的法律监督机关提起公益诉讼的特点，即透过行政公诉实现对行政权的监督。在民事公益诉讼中，“法律规定的机关和有关组织”提起的公益诉讼与检察机关提起的民事公诉，在诉权的性质、内容和行使方式及其效力等方面都是不同的。中国特色社会主义检察公益诉讼制度的基本特点是，提起公益诉讼的检察机关既是代表公益和维护公益的公诉机关又是法律监督机关。其他机关和有关组织提起的公益诉讼既不能称为公诉，也不具有法律监督的性质和功能。法律监督与公益代表的结合决定了我国检察公益诉讼制度的形态和特色。

（三）法律监督与公益代表的结合突显了检察公益诉讼的客观诉讼性质

公益诉讼制度虽然可以追溯到古罗马法，但是它作为现代诉讼制度直到二十世纪才建立和发展起来。相比自诉制度，公益诉讼具有三个特点：一是起诉人代表公益并以维护公益为诉讼的目的，与案件没有直接利害关系。二是被告的不法行为侵害了国家利益和社会公共利 益，公益诉讼本身具有较强的社会性和公共性，甚至影响相关政策的走向。三是在诉讼请求 中不仅具有停止侵害、损害赔偿等内容，而且可以具有惩罚性赔偿、预防侵害的内容，体现了公益诉讼不仅具有定争止纷的功能，而且具有突出的一般预防功能。

在西方国家，公益诉讼有检察官提起的公诉与“私人检察官”提起的公益诉讼之分。如在美国，法律允许公众或者非政府组织作为私人检察官提起公益诉讼，在这种公益诉讼中，公众或非政府组织被假定为政府执行机关的角色。私人检察官提起的公益诉讼有两个特点：第一，私人检察官提起的公益诉讼是社会组织和个人的权利并不是法定义务。而检察官提起的公诉既是检察机关的权力，又是国家机关的职责；第二，私人检察官提起的公益诉讼，承担责任的主体可以是国家、社会组织或者企业。私人检察官制度表明，公民和社会组织可以提起公益诉讼以维护国家利益和社会公共利益，但是这是一种权利而不是义务。

法国法学家莱昂· 狄骥将行政诉讼分为主观诉讼与客观诉讼两种类型。所谓主观诉讼，是指以保护起诉人个人的权利和利益为目的的诉讼；而客观诉讼则是指以维护客观的法律秩 序和保障执法活动的合法性而与起诉人个人的权利和利益无关的诉讼。主观诉讼的经典结构是“谁依据何种法律规范得向谁主张何种权利”；客观诉讼的经典结构是“公益代表依据法律向损害公益者主张保护公益”。按照客观诉讼理论，我国的检察公益诉讼包括民事公诉和行政公诉，都符合客观诉讼的特征。

检察公益诉讼具有突出的客观诉讼属性。它不仅是国家公诉机关提起的公诉，而且具有对行政权进行监督的功能和性质。然而，由于认识上和立法上的局限，我国的公益诉讼制度借居于民事诉讼和行政诉讼之中，而现行的民事诉讼制度和行政诉讼制度都是以保护私益为出发点而形成的主观诉讼制度，难以系统地体现公益诉讼的特点及其在程序上的要求。正如刘艺教授所言，“除了起诉条件的特殊性、起诉期限、审理期限未明确之外，现有诉讼类型主要以主观权利保护为目的，而不以维护客观秩序的权威和统一为目的，致使检察机关提起诉讼只能以确认违法判决为主，很难实现制度意义。”公益诉权实质上有两种类型，一种是普通公益诉权，追求的只是公益的恢复和维护；另一种是检察公益诉权，追求的不仅是公益的恢复和维护，而且要监督保障公权力的依法运行。公益法律争议是公益诉权构造的重要基点。在此基点上构建的公益诉讼程序应该充分反映解决两种类型的公益法律争议的不同需要和特点。因此，有必要探索出一条公益诉讼程序发展的道路。在这个意义上说，要建立健全我国的公益诉讼制度，必须通过专门立法构建独立于《民事诉讼法》和《行政诉讼法》之外的“公益诉讼法”。这是中国特色社会主义公益诉讼制度的独特性和先进性的要求和表现。

三、检察机关在公益诉讼中的主体地位

检察机关在公益诉讼中的地位既是通过一系列权利和义务、权力和责任的设置来体现的，也是通过一些概念来反映的。“民事公益诉讼”“行政公益诉讼”“公益诉讼起诉人”“上诉”等都是有关司法解释创造来规定检察公益诉讼制度的重要概念。它们直接关系到或者设定了检察机关在公益诉讼中的主体地位。因此，我们不妨通过对这些概念的辨析来研究检察机关在公益诉讼中的主体地位。

（一）“民事公益诉讼”“行政公益诉讼”还是“民事公诉”“行政公诉”

2018 年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》主要是由“民事公益诉讼”和“行政公益诉讼”两个部分构成的，但是，其中规定的内容都是检察机关提起公益诉讼的程序问题，并不涉及其他“法律规定的机关和有关组织” 提起公益诉讼的程序问题。这显然是有意回避或者模糊检察机关与公民、法人和其他组织提起公益诉讼的差别。

检察机关具有公益代表和法律监督双重身份，检察机关作为国家公诉机关提起的诉讼都属于公诉的范畴，包括刑事公诉、民事公诉和行政公诉。该司法解释不采用“民事公诉”和 “行政公诉”概念，从内容上看，它导致了检察机关的法律监督角色和职责的缺失，降低了检察机关在公益诉讼中应有的诉讼地位。从立法技术上看，它导致了检察公益诉讼与普通公益诉讼的混同，不利于发挥检察机关的法律监督作用。从司法实践看，它导致了检察公益诉讼受制于被告、其他公益诉讼主体和审判机关以及调查取证、鉴定等主客观条件，难以提起诉讼，更难以胜诉。如果确认检察机关提起公益诉讼分别为民事公诉和行政公诉，那么检察机关的取证能力和起诉能力都会得到加强，办案的数量、质量和效果都会有效提升。

（二）“公益诉讼起诉人”还是“公诉人”

2014 年党的十八届四中全会决定和 2015 年《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》都有人民检察院“提起公益诉讼” 的概念。然而，2017 年的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》中使用的是“提起诉讼”概念，而没有继续采用“提起公益诉讼”概念。这实际上是沿用了《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的表述惯例，把“公益诉讼”并入“诉讼”以统一表述。这虽然不准确，但有其合理性。令人费解的是，2018 年的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》不仅延用了“提起公益诉讼”概念，而且还明确规定“人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼”。该司法解释不采用现行法律上的标准表述而在《试点决定》中的旧概念“公益诉讼人”的基础上生造一个新概念“公益诉讼起诉人”，既没有反映《民事诉讼法》 和《行政诉讼法》的表述惯例，也没有反映检察机关与其他主体提起公益诉讼的差别。现成的“公诉人”概念弃而不用，采用指代不明确的“公益诉讼起诉人”概念，这显然是否定人民检察院提起“公益诉讼”的特殊性，刻意将检察机关的诉讼地位向原告身份挤压。

我们不妨先观察一下《刑事诉讼法》的有关规定。第 114 条规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当依法受理。”第 169 条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。”可以看出，当事人的权利是“向人民法院起诉”，而人民检察院的权力是“提起公诉”，而且在《刑事诉讼法》中使用了十几处均无错位的表述， 从来没有用“人民检察院向人民法院起诉”或者“人民检察院提起诉讼”来指代“人民检察院提起公诉”。这说明《刑事诉讼法》在用词上是比较严谨的，当事人只能“起诉”，人民检察院则为“提起公诉”。

《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都规定，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。从公益诉讼的角度看，有权对损害公益的行为提起民事公益诉讼的有“法律规定的机关和有关组织”，包括人民检察院；而且，有权对损害公益的行政行为提起行政公益诉讼的只有检察机关。在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中，在适用“提起诉讼”概念上，对私诉和公诉未加区分，对原告和公益诉讼起诉人也没有区别对待。这是立法处于起步阶段的局限。如前所述，公益诉权的内容与普通诉权的内容是不同的。私诉与公诉以及原告、公益诉讼起诉人与公诉人在诉讼权利义务的设置和程序安排上都是不同的。主体身份的模糊至少是立法不精细、用词不严谨和逻辑不清晰的表现。

检察公益诉讼包括民事公诉和行政公诉，是公益诉讼的特殊形态。刑事诉讼的起诉有公诉与自诉之分，民事诉讼和行政诉讼的起诉有私诉、普通公益诉讼和检察公益诉讼之别。自诉和私诉都是基于个体利益而提起的诉讼，是保护私权的法律手段；普通公益诉讼和检察公益诉讼都是基于国家利益和公共利益而提起诉讼，是维护公益的法律手段；检察公益诉讼与普通公益诉讼的相比，不仅以国家机关身份代表和维护公益，而且负有监督公权力运行的责任。从三大诉讼的角度来说，在刑事诉讼中，实行公诉为主、自诉为补充，甚至在某些国家里实行公诉垄断；在民事诉讼和行政诉讼中，则实行私诉为主，公益诉讼和公诉为补充，甚至公诉缺位。这是因为在民事法律关系和私诉中，法律更强调当事人意思自治。普通公益诉讼是一种介于私诉与公诉之间的诉讼，具有客观诉讼的性质；而检察公益诉讼则是典型的客观诉讼，而且以国家法律监督机关的身份提起诉讼并对诉讼进行法律监督，具有更加突出的客观诉讼性质和公法特点。因此，检察公益诉讼是一种特殊形态的公益诉讼即公诉。首先，检察机关与公益诉讼案件没有利害关系，不是原告。因此，在公益诉讼中，检察机关不能以原告身份提起和参与诉讼。其次，检察机关是公诉机关和法律监督机关，而不是普通的起诉人。“检察机关天生与‘公诉’有密不可分的关系。从世界范围看，没有哪个国家的检察机关不具有公诉职能，也没有哪个国家的公诉职能不是由检察官去行使。”检察机关提起的公益诉讼应当分别称为民事公诉、行政公诉。这是检察机关作为公益代表和法律监督机关的内在要求，也是公益诉讼规律的必然反映。以民事公诉和行政公诉替代民事公益诉讼和行政公益诉讼，突出公诉特色，是因为“公诉权包括审判请求权、私诉替代性权力、公益代表性权力和审判范围限制性权力。”这对检察机关在公益诉讼中的起诉权和监督权的 完善具有基础性理论意义。

公诉人是检察机关代表公益起诉的特定身份。从理论上说，公益诉讼可以是任何组织和 个人依法对侵害国家利益或者社会公共利益的行为向法院提起的诉讼。根据我国《民事诉讼法》，公益诉讼起诉人有法律规定的机关和有关组织。人民检察院是国家的法律监督机关，而且是以代表国家利益和社会公共利益提起诉讼为职责的公诉机关。刑事诉讼中的“公诉人”身份比较好地体现了检察机关的这种诉讼主体和法律监督双重角色和地位，在检察公益诉讼制度中应当采用同样的概念和立场。

检察机关是国家的公诉机关。公诉人是检察机关和检察官在世界各国的共同身份，也是其在各种诉讼中的共同身份。从检察制度的历史发展来看，在西方封建社会的后期，英、 法、俄等国的检察官是效力于皇室的国王代理人。那时在检察官身上我们仍然可以或多或少地看到他们服务于公益的影子。英国的检察官有着双重身份：国王代理人和普通律师。法国的检察官承担着代表国家保障一般公益，并有对于寡妇孤儿予以特别保护的责任。当封建专制时代结束，步入民主宪政时代之后，随着主权在民思想的传播和广泛接受，检察官的公益代表的身份日益彰显。现代国家普遍地将检察官定义为“公诉人”，检察官除了在刑事诉讼中代表国家利益和社会公共利益实行公诉以外，法律还赋予检察官在民事诉讼和行政诉讼中代表国家利益和社会公共利益实行公诉包括提起诉讼或支持起诉，使其参与法律的执行，担负维护国家利益和社会公共利益的职能。

（三）“上诉”还是“抗诉”

上诉是当事人的权利，抗诉是检察机关的权力。这些在我国的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中都是十分明确的概念。然而，在 2018 年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中，这两个概念的区别消失了，检察机关和当事人一样享有“上诉”的权利。为什么会出现这种违背常识的规定呢？实质上，这是检察理论准备不足，民事公诉理论和行政公诉理论基础薄弱乃至匮乏的必然后果。

早在 2015 年学术界关于检察机关在公益诉讼中的主体地位就有三种主张，一是公诉人说，多为检察人员所持有；二是公益代表人说，多为学者所持有；三是原告人说，多为审判人员所持有。公益代表人说不能把检察机关与其他诉讼主体区分开来，忽视了检察机关的法律监督属性。原告人说不能把检察机关与原告区分开来，不符合现行的民事诉讼法和行政诉讼法中的原告概念，也违背公益诉讼的宗旨。显然，公益代表人说和原告人说都是错误的理论观点，只有公诉人说是合理的，也是合法的。

为什么有些学者和审判人员反对公诉人说呢？代表性的理由是：“如果采取公诉人学说， 检察机关实际上处于与行使审判权的法院平等的法律地位，这就必然使得公益诉讼的诉讼结构难以继续保持行政诉讼结构应有的平衡对称状况。在我国目前仍将检察机关定位于国家法律监督者的状况下，如果赋予检察机关提起行政公益诉讼的权利，必然导致由此而提起的公 益诉讼的诉讼结构，因检察机关所具有的原告与法律监督者的双重身份，而背离行政诉讼结构的正常规律，从而呈现出严重失衡的状态。”这一理由的实质是，如果确认检察机关的公益代表和法律监督双重身份，那就会打破行政诉讼和民事诉讼结构的平衡。这种所谓的平衡实际上就是原告与被告平等对抗而审判机关居其上或者其中来裁判。在普通的民事诉讼和行政诉讼中，这是一般诉讼模式，但是，公益诉讼超越了私益，也超越了这种一般诉讼模式，必须在程序设置和诉讼主体权利义务配置上作出不同的安排，从而形成一种特殊的公益诉讼模式。因此，打破一般诉讼模式，进入公益诉讼模式是必然的选择。相反，坚持用一般诉讼模式来处理公益诉讼案件，那才是违背公益诉讼规律的、固步自封的、狭隘的观点。同时，正如在刑事诉讼中一样，检察监督只是一种保障机制，而不会打破诉讼结构平衡。人们对法国检察官的监督权从来没有什么非议。实际上，“依《司法组织法典》及《刑事诉讼法典》（1958 年）的相关规定，法国检察机关享有极为广泛的监督权，既包括诉讼内监督，也包括诉讼外监督，被法国学术界誉为‘公共利益的最后屏障’。”

在检察公益诉讼的有关司法解释中，将检察机关的“抗诉”权力改为“上诉”权利是错误的，是“原告人说”的延伸和应用。我们应当正本清源，恢复检察机关在民事公诉和行政公诉中的公诉人身份和抗诉权力，从而保障检察机关有效地发挥保护公益，监督违法行为的法律监督职能。

总之，2018 年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》刻意回避“人民检察院提起公诉”“公诉人身份”“民事公诉”“行政公诉”“抗诉” 等规范称谓，生造了“人民检察院提起公益诉讼”“人民检察院提起上诉”，套用了“公益诉讼起诉人”“民事公益诉讼”“行政公益诉讼”等不符合检察机关主体身份的称谓，使人民检察院在公益诉讼中的地位降低、权力压缩乃至法律监督性质淡化。其核心是贬低人民检察院在公益诉讼中的主体地位，其危害是阻碍检察机关在民事公诉和行政公诉中发挥应有的职能作用，其后果是妨碍中国特色社会主义公益诉讼制度的完善和发展。这些都是与党中央和习近平总书记的决定部署以及国家立法宗旨背道而驰的，应当从理论上和制度上加以纠正。