姜明安：对《关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》司法解释的点评

姜明安

北京大学法学院教授、博士生导师

最高人民法院制定和发布《关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》这一司法解释，其主要目的和宗旨在于：明确区分县级以上地方人民政府与所属政府部门作为行政诉讼被告的界限，以尽量避免或减少多年来在行政诉讼实践中，诉讼当事人及其代理人为了提高管辖级别，将本应以政府部门为被告的案件而以政府作为被告起诉的情形。根据行政诉讼法的规定，行政相对人或其他利害关系人在不经行政复议直接起诉的情况下，其一般应以作出行政行为的行政机关为被告（第26条第1、4款）。只有在很少的特定情况下（行政机关委托其他组织作出行政行为或者行政机关作出行政行为后被撤销或者职权被变更），当事人才不应以作出行政行为的行政机关或组织为被告（第26条第5、6款）。行政诉讼法之所以这样规定，是因为作出行政行为的行政机关最了解行政行为作出的根据、理由，由其作为被告，最能有效地承担相应行政争议案件的举证责任，最有利于人民法院公正审理行政案件和对当事人所讼争的行政行为的合法性作出准确的认定和判决，从而最有利于实质性解决行政争议，以达到案结事了的诉讼目标。

在行政执法实践中，绝大多数行政行为都是由政府部门作出的，由政府直接作出的行政行为是很少的。那么，从理论上说，在行政诉讼中由政府作被告的案件就应该很少。既然行政诉讼法已经规定了行政诉讼原则上应该以行为机关为被告，那么法院在受理案件中似乎应该很容易解决被告资格问题：如果相应行政行为是政府部门作出的，诉讼当事人及其代理人为了提高管辖级别以政府为被告起诉，法院告知其告错了被告要求其变更被告即可。其不变更即可作出不受理其起诉的裁定。既然如此，最高人民法院还有什么必要专门为此发布一项司法解释呢？最高人民法院之所以这样做，是因为行政执法实践中的情况非常复杂，政府和政府部门有着非常密切的关系。政府部门作出行政行为，政府有时会予以指示、指导甚至下达某种指令，这些指示、指导、指令是否也是可以起诉的行政行为呢？法律上并不很明确。另外，政府有时会根据法律、法规、规章的规定，指定某一政府部门作出某一行政行为，这种“指定”在性质上是属于法律、法规、规章授权还是行政机关的委托，法律上也不甚明确。如果这种“指定”属于授权，则应以作出行政行为的政府部门为被告，如果这种“指定”属于委托，则应以作出“指定”行为的政府为被告。

正因为有上述法律上的不甚明确之处存在，各地各级法院把握的尺度即不完全一样，以至对同样案件不同法院会作出不同的处理。因此，为了统一法律适用，保证法院处理这类问题的公平公正，最高人民法院发布了上述司法解释。

上述司法解释共8条，可分为四个类别。第1、2条属于第一个类别。其规则是：作出相应行政行为的职权属于政府部门，政府对之行使指导或监督（包括责令政府部门作出某种行为），应以行为实施机关为被告。第3条属于第二个类别。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，房屋征收决定由政府作出，当事人不服提起行政诉讼，应以政府作被告；房屋征收部门与被征收人就征收补偿达不成协议，由其作出补偿决定，被征收人对补偿决定不服提起行政诉讼，应以房屋征收部门作被告。另外，根据行政强制法，当事人不履行行政机关依法作出的决定，行政机关经催告后可以作出强制执行决定，当事人对之不服提起行政诉讼，应以作出强制执行决定的机关为被告（如果作出强制执行决定的机关是政府，应以政府为被告，如果作出强制执行决定的机关是政府部门，则应以政府部门为被告）。在没有作出强拆决定即强拆的，自然应以作出强拆行为的机关（通常为房屋征收部门）为被告。第4条属于第三个类别。其规则是：当事人对行政机关不作为行为提起行政诉讼，该作为职责或者义务依法属于哪个行政机关的，则应以哪个行政机关为被告（如依法属于政府职能部门或者下级政府，则应以之为被告。当然，如依法属于本级政府或者上级政府，则应以本级政府或者上级政府为被告）。第5、6条属于第四个类别。其规则是：行政法规（《不动产登记暂行条例》《政府信息公开条例》）授权政府指定一个政府部门履行法定职责，这种“指定”应认定为“授权”而非“委托”。行政相对人对被指定的政府部门作出的行政行为不服提起行政诉讼，应以该政府部门作被告。

上述司法解释第7条是确定法院对上述四种类别情况处理的一般方法：被诉行政行为不是县级以上地方人民政府作出的，当事人却以之为被告提起行政诉讼，经法院指导和释明后，当事人仍不变更被告的，人民法院可以裁定不予立案，也可以将案件移送有管辖权的人民法院。第8条则是规定本司法解释的施行日期。

来源：行政执法与行政审判