胡卫列 易小斌：陈望道姓名、肖像保护行政公益诉讼案的办理与思考

在建党百年、全党开展党史学习教育之际，最高人民检察院（以下简称“最高检”）下发了《关于结合党史学习教育切实做好革命文物等红色资源保护检察公益诉讼工作的通知》，并直接立案办理了涉及《共产党宣言》中文全印本首译者陈望道的英烈保护公益诉讼第一案。本文围绕该案涉及的有关实务问题进行分析，以期为同类案件办理提供借鉴。

一、基本案情及办理过程

涉事店铺毗邻故居

陈望道作为《共产党宣言》中文全印本的首译者，参与建党早期活动，为马克思主义在中国的传播和实践作出了不可磨灭的贡献。自2011年7月至案发前，义乌市某农业开发公司在诸多商品类别上注册使用与陈望道有关的商标，并在毗邻陈望道故居的房屋内进行商品生产销售等营利活动。2011年7月，该公司将陈望道肖像图形申请注册为商标用于粽子、红糖、面粉（申请注册号：9689949），以及肉罐头、食用油、干蔬菜等食品（申请注册号：9690034），将“望道”文字申请注册为商标用于肉罐头、食用油、干蔬菜等食品类（申请注册号：9689992）；2018年5月，将陈望道肖像图形申请注册为商标用于葡萄酒、白酒、黄酒等酒类（申请注册号：30977512）；2019年5月，将“望道”文字申请注册为商标用于粽子、红糖、方便面、面粉等方便食品类（申请注册号：38541070）。经核实，陈望道近亲属未曾授权相关单位、人员以陈望道肖像、“望道”文字等为注册商标。上述行为，违反民法典、《英雄烈士保护法》《商标法》等有关规定，涉嫌侵害陈望道的姓名、肖像，造成不良社会影响，侵害社会公共利益。

检察机关向陈振兴夫妇反馈办案情况

因注册商标监管问题涉及国家知识产权局职责，浙江省义乌市人民检察院（以下简称“义乌市检察院”）在履职中发现案件线索后层报最高检。2021年6月25日，最高检决定以行政公益诉讼立案，四级检察院上下联动、一体化办理。经现场调查取证、查询涉案公司商标注册情况、征询陈望道家属意见等，查明了监督的法律依据、涉案注册商标、行政机关履职情况以及公益损害情况等事项。7月6日，办案检察官赴国家知识产权局商标局，就审核撤销涉嫌违法商标，消除社会影响等事项进行磋商，并将书面磋商函送达国家知识产权局。

国家知识产权局对案涉问题高度重视，依法启动处置程序，经审查认为陈望道肖像图形商标和“望道”文字商标确已损害社会公共利益，造成不良影响。2021年8月2日，该局作出《关于宣告第9689992号“望道”等5件注册商标无效的决定》（以下简称《决定》），宣告涉案5件“望道”注册商标无效。申请复审期限过后，涉案注册商标当事人未提出异议，《决定》正式生效。最高检立即指导浙江省检察机关做好涉案商品的下架以及后续跟进监督工作。义乌市检察院与市场监督管理局磋商，通报相关商标确认无效的情况，督促其责令涉案企业停止生产销售违法商标产品，消除社会影响；同时建议提升执法巡查水平，建立预防性机制，加强对商标代理机构的规范管理。义乌市市场监督管理局责令某农业开发公司收回并销毁“望道”商标全部产品，共收缴5000余套“望道”产品外包装，并加强法律宣传，部署商标代理机构开展自查自纠。10月21日，义乌市检察院、义乌市市场监督管理局再次会商，排查出辖区内“望道故里”等可能使公众产生误认的注册商标，主动上门走访相关企业、个人，倡议保护、传承、发扬好红色资源。多家公司主动申请注销“望道”相关商标11件。10月27日，国家知识产权局回函最高检，涉案问题得到有效解决。

二、案件难点与办理思路

四级院办案研讨会

该案是最高检首次直接立案办理的英烈保护领域公益诉讼案，受理之初，遇到以下难点问题。一是如何理解把握“英雄烈士等”的范围，能否对侵害陈望道姓名、肖像的行为开展公益诉讼。二是涉案注册商标是否可以认定为违法，特别是2件“望道”文字商标，与陈望道姓名未形成唯一对应关系，认定违法难度更大。三是英烈保护行政公益诉讼法律依据不明确，检察机关一般采取民事公益诉讼方式推动解决侵害英烈姓名、肖像、名誉、荣誉问题。四是案件不仅涉及违法注册商标企业，还涉及多个层级的行政机关，其中还有中央国家行政机关，应该由哪一级检察机关管辖更为恰当。五是涉案注册商标以外的“望道”相关商标可能产生不良影响，但认定为违法商标难度大，暂时无法予以宣告无效，如何系统性推动问题解决。检察机关严格依法办案的同时，要准确把握检察公益诉讼立法精神，积极探索创新监督方式和路径，以实现快捷高效修复受损公共利益的目标。

（一）红色历史名人、革命先行者的姓名、肖像、名誉、荣誉属于公益诉讼保护范围

民法典在《英雄烈士保护法》的基础上，将“英雄烈士”扩大为“英雄烈士等”。2020年12月，最高人民法院、最高检修订发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》也将英烈保护公益诉讼对象范围从“英雄烈士”拓展为“英雄烈士等”。根据法律解释的基本原理，“等”应理解为与英雄烈士类似的人，即贡献与英雄烈士相称的先辈们。最高检近期出台的《人民检察院公益诉讼检察部门办理英雄烈士保护民事公益诉讼案件工作指引》明确提出，“英雄烈士等”包括在保家卫国和国家建设中作出巨大贡献、建立卓越功勋，已经故去的人。因此，红色历史名人、革命先行者属于“英雄烈士等”的范畴。陈望道作为《共产党宣言》中文全译本的首译者，直接参与创建了党的两个重要组织——上海马克思主义研究会和上海的共产党早期组织，为中国共产党成立作出了卓越贡献，其姓名、肖像、名誉是全社会全民族的精神遗产，是宝贵的红色资源，蕴含社会主义核心价值观和全民族共同情感，属于社会公共利益。陈望道的姓名、肖像、名誉、荣誉应当纳入公益诉讼保护范围。

（二）将英雄烈士等的姓名、肖像用于注册商标，谋取私利，损害了公共利益

英雄烈士等的事迹和精神，潜移默化地影响着社会公众的人生观、价值观，对民族情感、社会信仰等具有引领作用，具有社会公共利益属性。侵犯英雄烈士等的姓名、肖像，不仅有损其名誉、荣誉，更会破坏社会公众的既有认知，产生消极、负面社会影响。因此，将英雄烈士等的姓名、肖像用于注册商标，谋取私利，有损社会公共利益。《英雄烈士保护法》第22条第2款明确规定，任何组织和个人不得将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，损害英雄烈士的名誉、荣誉。义乌市某农业开发公司未经授权，利用陈望道肖像申请3件注册商标用于商品销售，并在媒体上宣传其产品与陈望道故事之间的关系，足以使公众产生误认，损害了社会公共利益，违法性显而易见。“望道”一词来自古汉语，涉案2件“望道”文字商标，与陈望道姓名未形成唯一对应关系，认定违法难度很大。办案组经研究认为，虽然“望道”文字商标并非全名，作为商标不具有特殊关联性，但由同一家公司连同陈望道肖像图形商标一起使用，并在陈望道故居隔壁出售粽子等食品，其指向明确，亦可认定为违法。根据《商标法》第10条第1款第（八）项之规定，涉案5件注册商标均应认定为具有不良影响的商标，依法宣告无效。国家知识产权局商标局也赞同检察机关的意见，认为该公司注册的陈望道肖像图像商标和“望道”文字商标均明确指向陈望道，易产生不良影响，决定宣告无效。

（三）探索英烈保护行政公益诉讼，符合立法精神，有利于高效修复受损的公共利益

该案中，损害社会公共利益的商标是合法注册的，要纠正涉案企业侵害陈望道姓名、肖像的违法行为，必须同步纠正注册商标的问题。检察机关如提起民事公益诉讼，除非某农业开发公司主动申请撤销“望道”等注册商标，否则停止侵害的民事公益诉讼诉求无法达到理想效果。根据《商标法》第44条规定，确认注册商标无效，需要由商标局依职权启动或者相关单位、个人向国家商标评审委员会申请启动。考虑到注册商标在案中的基础性作用和国家知识产权局商标局的法定职责，应当以行政公益诉讼立案才能从根本上高效解决问题。习近平总书记在党的十八届四中全会上对探索建立检察机关提起公益诉讼制度所作的说明中指出，“由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设”。这反映，检察公益诉讼的重点是行政公益诉讼，目的是促进依法行政、严格执法。综上，在英烈保护领域探索开展行政公益诉讼，是对《英雄烈士保护法》相关规定的拓展，与检察公益诉讼的制度初衷一致，符合行政诉讼法和相关司法解释的精神。实践中，全国检察机关就英烈设施保护行政公益诉讼进行了积极探索，最高检与退役军人事务部还联合部署开展了“全国县级及以下烈士纪念设施管理保护”专项行动，2021年共办理相关案件5000余件，取得了良好效果，得到了各方面的充分肯定。

（四）对于涉及多层级行政机关的公益诉讼案件，可以运用一体化办案模式，协力推动问题解决

该案具有不同于一般英烈保护公益诉讼案件的复杂性，有必要结合各级检察机关职能优势上下联动、一体化办案。一方面，遵循对应监督原则，应当由最高检直接立案办理。根据《人民检察院公益诉讼办案规则》，人民检察院办理行政公益诉讼案件，由行政机关对应的同级人民检察院立案管辖。该案中，如果由地方检察机关督促对应的市场监管部门履职，逐级上报国家知识产权局商标局，推动宣告侵害陈望道姓名、肖像注册商标无效，耗费时日、影响公益保护实效。由最高检直接立案，督促国家商标局依法宣告5件涉案注册商标无效，既符合层级管辖规定，也更为高效便捷。另一方面，上下联动一体化办案，有利于高效推进案件办理。最高检作为立案主体，在开展实地调查取证、注册商标信息核查等工作的同时，将工作重点聚焦在法律政策研判、综合组织协调、与国家知识产权局磋商等事项上。浙江省人民检察院、金华市人民检察院、义乌市检察院协助做好现场收集固定证据、征询家属起诉意见等工作。值得注意的是，国家知识产权局作出宣告涉案注册商标无效决定后，因申请复议期及文书在途时间等原因，短时间内难以确定决定是否已经生效。为尽快推动解决问题，最高检指导义乌市检察院商请当地市场监管部门主动询问涉案企业对《决定》的意见。义乌某农业公司明确表示，已收到《决定》，对此无异议，放弃复议申请。据此，检察机关督促市场监管局对使用违法注册商标的侵权商品进行处理。

（五）针对未达违法认定标准，容易产生不良影响的商标，可以引导相关主体自愿注销

涉案5件违法注册商标宣告无效后，义乌市检察院会同当地市场监管部门开展法治宣传，发挥典型案件的警示教育作用，倡议保护好红色资源和英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉。同时，推动市场监管部门对持有“望道”及相关商标的企业、个人发函，建议其自行注销“望道”及可能造成公众误认的“望道”相关注册商标。当地市场监管部门还上门走访重点企业，提供面对面服务，为主动注销“望道”相关商标的企业、个人提供免费服务或代为办理注销业务。多家企业的负责人表示，当时申请“望道”相关商标并非恶意，现在认识到如果该企业与其他企业或个人发生纠纷，可能会对陈望道及其近亲属产生不当联想，损害陈望道的名誉荣誉，造成负面社会影响，愿意主动申请注销。

三、案件办理的启示和思考

（一）进一步健全完善红色历史名人等姓名、肖像保护的配套制度

该案中，行政机关在磋商沟通时反映，商标申请注册审核环节还存在商标禁用词库不全、禁用图形库缺乏、不良影响商标的审查标准把握难度大等问题。比如，中华英烈网载录有186万余名烈士基本信息，且存在不少烈士姓名与他人重名的现象，审查工作存在现实困难。该案办理中发现，除涉案的5件商标外，另外还有“望道”文字注册商标30余件，但由于“望道”一词并非陈望道全名，作为商标并不具有特殊的关联性，难以认定为违法商标。义乌市市场监管局只能对其中可能使公众产生误认的商标注册，建议相关企业、个人自行注销。有必要推动相关部门建立英烈姓名、肖像在商标注册领域公益保护的长效机制，完善英烈姓名、肖像数据库，破解红色历史名人等姓名、肖像保护难题。

（二）加强法定领域的新探索，有利于更好发挥检察公益诉讼治理效能

党的十九届四中全会对拓展公益诉讼案件范围作出部署，各级检察机关积极稳妥探索办理新领域案件，推动数量、占比快速上升，取得明显效果。从该案看，法定领域检察公益诉讼也有新元素、新问题、新路径，有必要加大办案探索力度。首先，法定领域新元素可以穿透到“新领域”，有效延展检察公益诉讼范围。义乌市某农业开发公司侵害的对象是英烈保护领域的红色资源，而违法行为表现形式又是商标的违法注册问题，法定领域检察公益诉讼融入了知识产权保护新元素。通过办案实践，提供了知识产权领域保护红色资源、维护社会公共利益的新视角。再比如，2021年9月1日，新修订的《安全生产法》正式实施，安全生产领域被纳入检察公益诉讼法定领域。在此之前，各地检察机关办理了一大批高铁运营安全、危险废物处置等领域的公益诉讼案件，其中相当一部分是从生态环境和资源保护角度立案的。其次，有些法定领域新问题，事关人民群众切身利益，公益诉讼保护工作仍需进一步做深、做实。比如，随着经济社会发展和城市化进程的推进，光污染、噪声污染对人民群众生产生活影响日益突出，但各地检察机关针对这两类新型污染问题办理的公益诉讼案件并不多。2021年，最高检部署上海市检察机关探索开展城市光污染领域公益诉讼，办理相关案件28件，督促整治一批夜间建筑工地照明、户外灯箱广告牌、道路照明、景观灯设施、交通监控补光灯等存在的光污染问题，有效回应了群众诉求。最后，法定领域案件监督类型的创新，丰富了公益保护的方法路径。法律明确授予检察机关对侵害英雄烈士姓名、肖像提起民事公益诉讼的职权。该案中，检察机关根据行政诉讼法及相关司法解释精神，探索以行政公益诉讼立案，直接督促有权撤销违法商标的国家知识产权局依法履职，取得了很好的公益修复效果。

（三）检察公益诉讼一体化办案，需要考虑多重因素

最高检、省级检察院自办公益诉讼案件涉及的问题范围广，行政机关层级多，案情复杂，大多会采用一体化办案模式。这不仅是办案力量调配、办案资源整合的现实需求，更是各级检察机关职能优势互补、高效保护修复公益的需要，具有自身独特性。检察公益诉讼运用一体化办案模式时，需要重点考量以下因素。一是所涉及的行政机关。该案中的公益修复包括宣告违法商标无效和销毁相关商品包装以消除影响，这两项工作分别对应了国家知识产权局和义乌市市场监管局的职责，由最高检和义乌市检察院分别与同级别的行政机关磋商，符合公益诉讼层级管辖的规定。二是各级检察机关的职能优势。义乌市检察院具有距离违法现场近、便于深入调查取证，与陈望道近亲属更易沟通等优势。因此，在任务分工时，决定由义乌市检察院协助调查取证和听取陈望道近亲属意见等工作。三是保护修复公共利益的效率。公共利益不仅应当得到保护修复，而且应当追求及时性。该案由最高检自办，可以直接推动国家知识产权局从根本上解决违法商标问题，极大提高公益修复的速度。同时，地方检察机关具有熟悉当地市场监管部门的职能优势，能够更快地推动消除现有违法商品的影响。此外，有必要围绕人员力量调配、参与检察院选择、办案程序衔接等方面，完善相关配套机制。

（四）敢于监督、精准监督，是实现双赢多赢共赢的基础

望道故居周边调查核实

检察公益诉讼本质是以诉的形式履行法律监督本职，难免遇到行政机关不主动、不配合、部门之间推诿等难题。该案办理中，检察机关没有对行政机关发送检察建议，而是采用磋商监督方式，提出问题和建议的同时，主动阐明双方职能定位不同、目标一致的道理，获得了理解支持。但从根源上看，行政机关完全认可磋商意见并积极履职整改，最坚实的基础还是案件办准了。在行政机关职责认定方面，根据《商标法》，国家知识产权局商标局主管全国商标注册和管理工作，对于违法取得的注册商标，具有依法宣告商标无效的法定职责。在案件事实证据方面，全面收集固定违法注册商标、涉案违法产品、陈望道故居周边商铺照片、相关产品宣传册以及涉案商标的注册审批材料等证据，力求事实清楚、证据确实充分。在法律适用方面，根据《商标审查及审理标准》，只有当标志足以对社会公共利益产生消极、负面影响时，才不得作为商标使用。就该案而言，认定造成负面影响的关键是注册商标能否明确指向“陈望道”。检察机关据此从20个相关商标中确定了5个为违法商标，与行政机关执法标准一致。

（五）聚焦办好有影响的“硬骨头”案件，是推动检察公益诉讼高质量发展的有力抓手

检察公益诉讼全面实施近五年，已由开局起步的规模高速增长阶段，进入高质量发展的稳进提升阶段。最高检明确提出要抓重点、抓大案、抓实效、抓拓展，突出强调最高检、省级检察院自办案件力度还要再加大，发挥好示范带动作用。结合该案来看，聚焦办理有影响的“硬骨头”案件，有以下几方面意义：一是有效推动解决行业、领域、系统内普遍性和根源性问题，更好发挥检察公益诉讼治理价值。实践中，申请将政治、宗教、历史等公众人物的肖像、姓名或与之近似文字注册为商标的现象较为普遍，一直是老大难问题。申请注册“望道”相关商标的企业、个人中，有不少是抱着打法律“擦边球”、蹭历史名人“流量”的心理。由最高检立案，督促国家部委履职整改，上下联动系统治理，能够实现“办理一案、治理一片、教育和引导社会面”的效果。二是发挥引领示范作用，形成更加明确的质效导向，提高检察公益诉讼社会影响力。从全国范围特别是基层院来看，同质化、浅层监督的小案件较多，质效优先的导向还有待强化。特别是在人员力量不足的情况下，更应当好钢用在刀刃上，集中力量办好有影响的“硬骨头”案件。同时，“硬骨头”案件往往涉及老百姓的操心事、烦心事、揪心事，更容易获得社会认同。三是能够在实战中锤炼队伍，提高检察公益诉讼专业化水平。办准、办好疑难复杂案件，需要办案检察官在调查取证、监督策略选择、法律适用等方面下大功夫。该案中，“英雄烈士等”的范围把握、英烈保护行政公益诉讼适用等，都没有直接明确的法律规定，而且又是最高检督促国家部委履职整改的案件，难度不小。全过程参与此类案件办理，是有效的实战锻炼。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2022年4月（经典案例版）