姜伟：聚焦反垄断：知识产权检察公益诉讼的新进路

知识产权法的诞生和发展始终围绕着激励创新和保护公共利益的平衡这一核心问题，知识产权法最具有正当性和实用性的宗旨就是追求知识产权与公共利益的双向最大化。检察机关是公共利益的代表者，在强化知识产权司法保护，平衡权利人和公共利益的过程中，促进科技创新，保护公共利益的检察公益诉讼不能缺席，聚焦知识产权领域反垄断，也是检察公益诉讼职能发展的新进路。

一、问题提出

近年来，检察机关积极回应“加强知识产权保护，服务创新驱动发展”的时代需求。2021年2月最高人民检察院设立知识产权检察办公室，表明坚决打击侵犯知识产权犯罪活动，服务保障创新型国家建设的决心和信心，强调以知识产权检察职能集中统一履行试点工作为抓手，促进刑事、民事、行政检察职能优化整合，提高知识产权保护整体效能。2020年上海市人大常委会通过的《关于加强检察公益诉讼工作的决定》也提出依法探索知识产权等领域的公益诉讼工作。

目前，知识产权检察公益诉讼案件已经不乏先例。如福建省福州市、晋江市等地检察机关对经营假冒注册商标的白酒、葡萄酒的被告人提起公益诉讼，诉请法院判令其公开赔礼道歉，承担销毁假冒注册商标商品费用等。2019年苏州市检察机关共办理4件涉“阳澄湖”大闸蟹地理标志公益诉讼案件。其他一些地方的知识产权检察公益诉讼案件也以假冒商标领域的刑事附带民事公益诉讼为主。此类案件由行政违法、刑事违法案件“附带”产生，目的是加强权利保障，维护受欺诈消费者正当权益，诉讼请求主要围绕精神损害（赔礼道歉）而不是经济利益损失，严格来说属于打击知识产权侵权活动的“配套措施”，而非具有独立价值的公益诉讼案件。

如果知识产权检察公益诉讼的效果只是要求侵权人赔礼道歉，或者收回销毁侵权商品的费用，则检察公益诉讼在知识产权保护中的作用尚未充分发挥，社会效益有限且必要性不足。知识产权领域检察公益诉讼应当追求相对独立的价值目标，改变“配套、附带”措施的角色定位，应当将主要目标指向滥用知识产权，排除竞争和技术创新，维护垄断利益的权利人，承担起维护公平竞争市场经济环境，优化科技创新环境和营商环境的职责。

二、知识产权反垄断检察公益诉讼的必要性

目前，已有一些检察机关参与知识产权反垄断公益诉讼的可行性、必要性的研究，一般以检察机关的公益诉讼职责为规范依据，以检察机关的法律监督职责作为政策依据，并且将美国、德国等发达国家检察机关在反垄断领域发挥的重要作用作为借鉴。也有一些反对观点认为，由检察机关提起公益诉讼将面临行政监管机构相同的“管制俘获”或“权力寻租”问题，而公民个人、公益组织更适宜作为公益诉讼的发起者。本文认为，当下公益组织提起知识产权反垄断诉讼面临两方面不利因素：一是我国没有采用美国反垄断法上的3倍惩罚性赔偿，公益组织无法通过诉讼得到必要的资金支持，我国尚无类似资金来源的知识产权公益组织。个人名义自费的公益诉讼对于知识产权领域公共利益保护是杯水车薪，在人力、物力和专业能力上都无法对抗大企业，应该设立专门机关承担公益诉讼职能。二是公益组织与特定利益团体很难区分，一些行业组织表面上可能代表行业利益，实际上也被少数大企业操纵。国内行业组织维护垄断利益、排挤竞争者的实例也并不鲜见，公益组织也会存在“权力寻租”的风险。

2019年我国新一轮政府机构改革中组建新的统一反垄断执法机构，由市场监督管理总局负责反垄断执法。2021年市场监督管理总局管理的国家反垄断局成立，反垄断执法力量和权威得到进一步强化巩固。然而，有研究观点指出，统一的反垄断执法机构并不一定能提升执法水平。同时，垄断性执法机构也可能会偏向企业等组织的利益，产生“管制俘获”的问题。比如日本虽然建立统一的公正交易委员会，实践中导致了反垄断执法力度弱化，被称为“不咬人的看门狗”。美国由联邦检察机关和联邦贸易委员会双头执法模式反而显得更加有效。

当前我国反垄断行政执法的原则正在从“包容审慎”向依法加强监管转变，以适应互联网、金融、科技等新经济领域反垄断的新要求，检察机关以民事、行政公益诉讼两种手段参与反垄断执法有两方面优势：一是双头执法模式可以避免单一执法机构的职责懈怠、“管制俘获”或者执法者与被执法者之间形成“合作博弈”等问题。从市场经济发达国家的经验看，反垄断调查被称为“核武器”，对企业合法权益甚至全行业竞争机制都会产生重大影响，在反垄断行政执法力量集中、权威扩大的趋势下，对行政执法权的法律监督需要跟进强化，而检察机关的行政公益诉讼的必要性随之上升。二是两者履职方式根本不同，可以避免职权重叠、冲突。检察机关反垄断公益诉讼主要通过诉讼程序实现，要受到诉讼参与人、法院和社会公众的多重监督制约，最终决定权在法院，与行政执法不可能发生直接冲突。在民事公益诉讼领域，检察机关代表社会公共利益提起诉讼、支持起诉或督促起诉，是对行政执法的有效补充，让社会公众的经济利益得到补偿；在行政公益诉讼领域，检察机关采取诉前检察建议、提起诉讼方式督促行政机关自我纠错、依法履职，通过行政审判形成实体性、终局性裁决，可以维护行政执法的权威，对企业和行业的影响也尽可能缩小。

三、知识产权反垄断检察公益诉讼的可行性

检察机关提起知识产权反垄断公益诉讼应当选择其他个人、企业、社会组织缺少意愿和动机提起民事诉讼的领域，不必与私权主体争夺法庭“发言权”，也就是应当回避主观诉讼发挥作用的领域。检察机关要将有限的办案资源投入到社会公共利益最容易被忽视的地方，或者行政执法活动能够发挥一定矫正作用，但是对公共利益的救济和补偿效果尚不充分的领域。

（一）滥用公有领域作品谋利的行为

一些互联网平台企业将进入公共领域的作品复制传播谋利，其中“百度文库”因百度搜索引擎的联动效应，产生的影响最大。比如“百度文库”中付费下载次数最多的民法典文本链接已经达到300多次，而某一个刑事诉讼法文本的付费下载链接已经被下载2.2万次。法律条文本无著作权，“百度文库”的行为限制公众获得公有领域作品，也损害了消费者的经济利益，并且“百度文库”参与上传公有领域作品的收费分成，是这类行为的最大受益者。2019年媒体还揭露出“视觉中国”网站将国旗、国徽作为自己拥有著作权的图片进行下载收费的事件。“视觉中国”网站被行政执法部门关停整顿，运行网站的公司被处以30万元罚款。但是，罚款数额远远没有达到其利用公有领域作品的获利数额。

由于互联网空间中作品、创作者数量巨大，互联网平台滥用公有领域作品的行为非常普遍并难以被发现。公有领域的作品属于人类的共同智力财富，在互联网和数字技术运用初期，人们以为有利于公有领域作品的保存和传播，相应促进知识创新。然而，互联网平台企业滥用其支配地位给公众接触、使用公有领域作品设置障碍，增加成本，从根本上损害公共利益。

（二）侵害技术创新的“专利流氓”行为

“专利流氓”（Patent Troll）是指一些专门从事专利授权业务的公司，它们大规模收购、持有专利技术，但是不从事持有专利所覆盖的技术研发工作，而是通过诉讼索赔从专利中获取利益。它们的诉讼被告既有苹果、谷歌、亚马逊这类大型互联网企业，也有等待上市的创业小公司。小企业无法对抗“专利流氓”，大企业为了股价稳定多数情况下也是选择和解解决。国内一些不法分子也在模仿这种谋利手段，上海市已经出现不法分子成立专利代理公司收购几百个专利，对正在进行IPO的企业勒索赔偿费，被以敲诈勒索定罪处罚的案件。

美国的公益组织、联邦机构以及各州的检察机关都参与到打击“专利流氓”的行动中，而检察机关的介入明确了法律界限，具有更加广泛的规范效果。纽约州检察机关在MPHJ技术投资公司的不起诉和解案件中指出，主张专利权要遵循最低行为标准指引，即必须遵守最大诚信原则（serious good-faith），不能大规模散发邮件、不得隐藏身份、不得利用律师进行威胁、详细描述权利主张的依据以使相对人充分了解等，而且这一指引具有一定法律效力，也适用于其他专利权人。

（三）限制消费者使用常见技术的垄断行为

一些具有技术垄断优势的企业将目标投向生活中已经常见的技术标准，利用专利授权费增加企业成本，给消费者增加负担，赚取高额利润。2014年微软公司向中国商务部递交文件公开其持有的安卓系统专利达到310项，但是大多数专利普遍应用在操作系统中，已经属于基本功能。由于安卓系统在手机市场占有率达到70%，是开源使用，微软公司不能从谷歌公司获得专利使用费，转而向华为、三星、富士康等手机制造企业收取，微软专利费占到每台智能手机成本的5%左右，以每部手机3.41美元计算，全球18.08亿部安卓手机的专利费达到60亿美元，实际上都是由消费者负担。此外，智能手机成本中还含有被称为“高通税”的高通公司专利使用费。2015年国家发改委认定高通公司滥用市场支配地位收取不公平的高价专利许可费，对高通公司做出2013年度国内市场销售额8%的罚款处罚，共计人民币60.88亿元。虽然高通公司支付了巨额罚款，但是高通公司按照手机数量提取“高通税”的做法并未改变，更重要的是普通消费者并未得到补偿，行政处罚与个体救济之间的积极关系还没有建立。

四、必要性和可行性研究的具体应用

知识产权反垄断检察公益诉讼的办案程序尚处在空白阶段。通过上文对必要性、可行性的研究，可以对检察机关的起诉资格、受案范围以及与行政程序的衔接提出若干参考意见。

（一）检察机关的起诉资格问题

现行反垄断法、著作权法、专利法和商标法并未明确赋予检察机关提起公益诉讼的起诉资格。检察机关的公益诉讼起诉资格问题，或者说检察机关有权提起哪些“等外”公益诉讼案件，涉及检察权、审判权、行政权和公民权利的四方关系。一方面，不能将检察机关的起诉资格限制在现行法律框架的“4+5”类案件中。另一方面，也要避免检察公益诉讼范围过宽，介入市场、社会组织和行政权力可以充分调控的领域。

检察公益诉讼的起诉资格可以采取实质标准和形式标准相结合的判断方法。在实质上，应当排除四类纠纷：一是公民、法人或者其他组织私法自治足以调整的纠纷，以及市场竞争机制能够有效调节的纠纷；二是行业组织或者中介组织能够自律管理的纠纷；三是行政机关监督管理足以化解的纠纷；四是法院无权裁判的纠纷，例如行政诉讼法第13条规定的国防、外交等国家行为、行政立法行为、内部行政行为等4类行为。在形式上，法律对起诉主体的相关规定可以推知包容公权力机关时，可以认为检察机关有权提起公益诉讼。比如2021年通过的《反外国制裁法》第12条第2款规定：“组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。”根据该条规定，如果我国或者外国企业服从外国政府的制裁措施对我国企业、个人在知识产权领域采取限制措施，比如限制我国企业、个人使用专利、商标、厂商名称、服务标记、地理标志等工业产权，实质上侵害其公平竞争权，检察机关作为我国公权力组织，也应当有权提起诉讼。一些地方立法已经先行一步对检察机关作出明确授权，比如2021年深圳市人大常委会制定《深圳经济特区数据条例》就允许检察机关对通过垄断协议、滥用在数据要素市场支配地位、违法实施经营者集中等方式，排除、限制竞争的市场主体提起公益诉讼。

（二）检察民事公益诉讼的案件范围

检察机关提起反垄断领域民事公益诉讼的受案范围不能完全按照最高人民法院《民事案件案由的规定》来确定。因为法院在确定民事案件案由时主要考虑的是纠纷当事人为自然人、企业和社会组织的情况，而且知识产权反垄断领域随着技术更新进步变化极快，新类型的滥用知识产权活动层出不穷。比如互联网平台将不适用著作权的法律法规作为有著作权的作品提供付费下载的行为，其侵害的客体不是著作权，并不属于《民事案件案由的规定》第158条“著作权权属、侵权纠纷”规定的任何一种案由。检察机关受理案件范围应当重点关注知识产权利用人、利害关系人和普通消费者缺少利益动机启动维权程序的垄断和限制竞争行为，按照滥用知识产权侵害公共利益的具体类型，参考2019年国务院反垄断委员会发布《关于知识产权领域的反垄断指南》列举的垄断行为来确定。一是滥用公有领域知识、技术谋利的行为，包括将公有领域作品用作付费下载、注册为商标标识、附加有偿广告服务链接的；将公有领域知识、技术注册为专利权收费许可他人使用等。二是在许可他人使用知识产权时附加不合理限制损害公共利益的行为，包括强制被许可人接受联合研发、交叉许可、排他性回授和独占性回授，目的是构筑阻碍其他经营者进入市场的壁垒，或者阻碍其他经营者继续研究开发相关技术。三是滥用凭借知识产权获取的市场支配地位增加消费者负担，限制消费者选择权的行为，比如前文提到的高通公司收取不公平高价的专利使用费的行为，又如移动互联网电商平台借助算法优势限制消费者选择权的行为等。四是本国或外国企业、组织遵守外国政府制裁措施对我国企业、个人使用知识产权进行不合理限制，或者直接拒绝许可使用的行为。对这一行为授权检察机关提起公益诉讼，还可以作为反制外国不当制裁措施的重要手段。

（三）检察公益诉讼与行政执法程序的衔接

检察机关参与知识产权反垄断公益诉讼后必定面临与反垄断行政调查程序的关系问题，特别是检察机关以行政公益诉讼督促行政机关履职，并没有其他法治国家的经验可以借鉴，应当遵循双赢多赢共赢的监督理念，加强与行政机关之间的配合与监督，与行政执法程序两者之间形成互相配合、互相制约的关系。

检察机关在行政公益诉讼领域可以从以下三个方面与反垄断行政执法形成相互配合、相互制约的良性互动关系：一是构建全方位、全领域的监管体系。反垄断执法涉及多个部门法领域，仅就知识产权反垄断就涉及反垄断法、反不正当竞争法、著作权法、网络安全法、电子商务法、消费者权益保护法等部门法，以及工信、网信等部门的监管职责，行政公益诉讼可以主要针对跨法域、跨部门的反垄断执法活动，及时堵塞行政监管漏洞。二是保障反垄断行政执法作为“中央事权”的地位和效果。国家反垄断局成立后，以省级市场监管部门为主体的地方反垄断执法体系也随之建立。由于我国地区之间经济发展不平衡问题长期存在，地方反垄断执法也难免会出现执法尺度、力度不平衡的问题。检察机关可以发挥“上下一体”的体制优势，以行政公益诉讼确保各地反垄断行政执法目标和标准一致。三是保障对行政垄断的监督力度。按照现行国家市场监管总局《禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》，对行政垄断反垄断执法机构可以向上级机关提出建议，手段缺乏刚性，而检察机关的行政公益诉讼可以对行政机关内部分歧较大、办理阻力较大的行政垄断案件引入司法程序推进争议解决。

检察机关在民事公益诉讼领域可以从以下两个方面与反垄断行政执法形成相互配合、相互支持的关系：一是配合履行民事公益诉讼中的证明责任。知识产权反垄断涉及复杂的知识产权和反垄断交叉领域专业问题，比如在先权利和现有技术的调查、相关市场的界定、滥用市场支配地位的分析等，目前检察机关的办案力量还不具备相关专业能力，因而还要借助行政调查程序收集的证据材料、专家意见履行证明责任。二是在社会公众的权利救济和补偿功能上。我国法律没有对垄断行为实施惩罚性赔偿，虽然防止了滥诉，也造成对公共利益和消费者权益的补偿不足。对垄断行为的行政处罚以罚款为主，但是，罚款制度存在漏洞导致威慑力度不足。罚款或者民事赔偿都不足以提供公共利益的有效补偿，以及改变垄断主体的经营模式。因而有必要借助诉讼手段，通过审查权利的效力，确认在先权利，限制对专有权利的滥用，并结合停止侵害、排除妨碍等诉讼请求，纠正占据市场支配地位的经营者滥用知识产权、扭曲公平竞争的经营方式，采取多元化的矫治手段从根本上维护消费者合法权益和社会公共利益。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2022年3月（司法实务版）

**本文系上海市检察机关 2021 年度重点课题“反垄断领域检察公益诉讼制度构建研究”的阶段性成果