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杨朝霞:环境公益诉讼制度的诉因检视——以“生态”与“环境”的辨析为中心

时间:2021-09-26    点击: 次    来源:北大法宝法学期刊库《中国政法大学学报》2021年第5期    作者:杨朝霞 - 小 + 大

【原标题】环境公益诉讼制度的诉因检视:从解释论到立法论——以“生态”与“环境”的辨析为中心
【作者】杨朝霞(北京林业大学生态法研究中心主任,教授,博士生导师,北大法律信息网签约作者
【来源】北大法宝法学期刊库《中国政法大学学报》2021年第5期因篇幅较长,已略去原文注释。


内容提要:在文物保护公益诉讼制度阙如的情形下,将破坏古民居的行为扩大解释为“破坏生态”行为并选择以和解方式结案,借道环境公益诉讼实现以“环境”保护之名行“文物”保护之实的诉讼目的,体现了一种解释论框架下的诉讼智慧。然而,从学理上看,破坏古民居,只是破坏了“环境”,很难说破坏了“生态”。从功能论的视角看,“环境”和“生态”是基于“自然”的环境支持功能(如空气支持)和生态保障功能(如水源涵养)而对其的两种称谓,属于对“自然”的“以用名体”,三者属于“一体两用”的关系。其中,“环境”概念是以人类为中心的,表现为“环境—人类”的直接关系和环境利益取向;“生态”概念则是直接以生物为中心的,强调自然要素及其结合体对生物生存发展和维护生态平衡的意义以及最终对人类的影响,呈现为“生态—生物—人类”的间接关系和生态利益取向。可见,这种诉讼策略混淆了“环境”与“生态”的概念,抹杀了“破坏环境”与“破坏生态”的本质区别,属于现行立法体系下无奈的“取巧”。今后,务必站在立法论的立场,修正《环境保护法》第58条关于“污染环境”与“破坏生态”诉因的规定,构建可涵摄“破坏环境”诉因的环境公益诉讼制度。不过,对于文物保护,环境公益诉讼制度至多只能保护文物的环境审美价值,无法对更为重要的文化遗产价值进行“跨界”保护。从长远计,有必要确立文物保护公益诉讼制度,让“文物法”的归文物法,“环境法”的归环境法。

关键词:环境公益诉讼;环境;生态;法律解释;文物保护;诉因

目次

一、解释论下的诉讼智慧:通过目的解释借道环境公益诉讼保护古民居
二、立法论下的法律表达:厘清“生态”与“环境”的关系完善环境公益诉讼制度
三、结语


  文物保护公益诉讼制度阙如,可否借道环境公益诉讼,以“环境”之名实现“文物”保护的“曲线救国”呢?2017年,“中国绿发会诉淮安市清江浦区住房和城乡建设局保护古民居公益诉讼案”(以下简称淮安古民居保护案)就此做出了可贵的探索。不过,令人费解的是,本案原告起先将“古民居”解释为“环境”,随后又将“破坏古民居”解释为“破坏生态”,法律解释前后不一,背后究竟隐藏了什么“玄机”,或者是否出于某种“无奈”?到底何谓“环境”,何谓“生态”,二者如何界分?“破坏古民居”属于“破坏生态”吗?或者说,如何识别《环境保护法》第58条环境公益诉讼条款所规定的诉因(count)(原告据以提起诉讼的原因):“污染环境”与“破坏生态”?第58条对这两大诉因的规定是否存在重大瑕疵?如何修改?……可以说,淮安古民居保护案不仅牵涉文物保护法和环境保护法的基石范畴和制度建设问题,还深层次地反映了事理基础在环境法治建设中的基础地位和重大影响,值得以此为契机进行以点带面的反思和研究。


解释论下的诉讼智慧:通过目的解释借道环境公益诉讼保护古民居


  淮安古民居保护案的最大亮点是,在文物保护公益诉讼制度空白的情形下,原告通过法律解释,借道环境公益诉讼,以“环境”之名实现了对“文物”的法律保护,取得了良好的法律效果和社会效果。


  (一)案情简介


  2015年10月,江苏省淮安市清河区人民政府发布《房屋征收决定公告》,以建设“总理童年读书处周边特色街区一期项目”工程为由,对存有义顺巷民居、泗阳公馆、西长西街清代民居等不可移动文物在内地块进行征收。征收公告发布后,被划定在征收范围内的古民居建筑相继被拆除,义顺巷民居西厢房屋顶及围墙被施工队毁坏,泗阳公馆也部分遭受损伤。


  2016年5月18日,中国绿发会以周某和清河区政府等被告“破坏生态”为由,向江苏省淮安市中级人民法院提起诉讼。2016年5月25日,淮安市中级人民法院立案受理了此案。在诉讼中,绿发会主张,不可移动文物遭受破坏造成了社会公共利益的严重损失,清河区住建局、清河区文广局和清河区人民政府等应当对此承担文物修复等方面的法律责任。被告清河区住建局、清河区文广局和清河区人民政府辩称:(1)文物被破坏,是施工单位在拆除义顺巷民居周边房屋时,由于保护措施不到位而造成的,住建局已采取一些临时性措施,避免损失扩大;(2)本案是因房屋征收的行政行为而引起的纠纷,不属于民事诉讼的范围;(3)本案不属于有关组织对污染环境、破坏生态的行为提起诉讼的范畴。


  2017年9月14日,本案双方达成和解协议,法院制作调解书,顺利结案。从原被告双方的法庭辩论和案件审理过程看,本案诉争的焦点是:被告破坏古民居等人文遗迹的行为,是否属于《环境保护法》第58条规定的“污染环境”或“破坏生态”的行为?能否通过环境民事公益诉讼,要求清河区政府及其城建局和文广局等被告承担相应民事责任,对本案古民居进行有效保护?


  (二)法律难题:现行文物保护法律制度难以对古民居进行有效保护


  据2011年第三次全国文物普查统计,我国近三十年来有20多万座古墓被盗,近20年间消失了4.4万处不可移动文物(50%以上毁于各类建设活动)。2014年,国家文物局抽查的10个区县不可移动文物,平均消失率竟然高达4.7%。就连世界文化遗产,也难以抵挡来自开发建设洪流的损害。对此,人民日报曾发文感叹:“保护一个传统村落比保护故宫更难!”文物保护的形势,已越来越严峻。


  正所谓:“小智治事,中智治人,大智立法。”在我国,早在1982年就制定了《文物保护法》,并于1991年、2002年、2007年、2013年先后进行了四次修正,发挥了重要的作用。然而,囿于各方面条件的限制,我国的文物保护法还具有明显的局限性,无法对文物进行充分、有效的保护。


  第一,行政保护制度力有不逮。在制度设计上,现行的《文物保护法》主要采用了行政管理的手段,如规划、审批、责令改正、没收、罚款等。尽管行政手段有着天然的优势,但也具有难以克服的局限性。首先,文物保护管理部门可能存在信息不对称、手段缺失(无查封、扣押等权力)、人力不足、设备落后等客观上的难题,难以有效防范和打击文物破坏和偷盗者。其次,政府公职人员可能存在滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等情形。再次,行政手段难以实现文物遗失和破损的损害赔偿(属于民事领域)。


  第二,缺失文物保护公益诉讼制度。法律是治国之重器,司法乃最后之保障。然而,司法的保护必须以法律为依据。众所周知,产权制度是最根本、最基础的制度。从当前的立法框架看,根据所有权属性的不同,我国的文物可分为国家所有、集体所有和私人所有三种产权方式。按照物权法和诉讼法的基本原理,文物受损,首先当由所有权人来起诉。但问题是,作为所有权人的国家、集体和个人(尤其是个人),很可能基于意识、知识、经费、顾虑等各种原因而不知、不愿、不能或不敢提起诉讼,势必导致承载国家和社会公共利益的文物处于无法保护的尴尬境地。从利益性质来看,文物上承载的政治、经济、文化、历史、科学和环境价值可为不确定的多数人所享有(既无排他性,也无竞争性),无疑属于典型的公共利益。面对文物特别是不可移动文物的侵占、毁损等损害行为,一旦国家、集体和个人等所有权人(特别是个人)没有起诉,则承载在文物之上的公共利益也就无法得到传统诉讼(私益诉讼)的保护。从法理上看,对文物上所承载的历史文化等公共利益的保护,在行政规制失效之后,可采用的最有效的法律武器,无疑是公益诉讼了。


  对此,早在2012年修订《民事诉讼法》时,第十一届全国人大常委会的任茂东、白克明、周玉清等委员就曾主张确立文物保护公益诉讼制度。中央民族大学法学院副教授田艳也认为,文物是不可再生的文化资源,属于全体国民所享有,毁坏文物使文化资源灭失或减损,直接损害了社会公共利益,应当通过公益诉讼予以保护。然而,不无遗憾的是,直至本案发生之前,无论是《文物保护法》,还是2017年修改之前的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》,均没有确立能够直接保护文物的公益诉讼制度,更无关于社会组织提起文物保护行政公益诉讼的规定。可见,在文物保护立法体系的框架内,现行法律、法规均难以为社会组织提起文物保护公益诉讼,特别是提起行政公益诉讼,追究清河区住建局、清河区文广局和清河区政府的文物保护责任而提供基本的法律依据。


  (三)诉讼策略:通过扩张解释和诉讼和解,借道环境公益诉讼实现对古民居的保护


  面对文物保护法律制度供给的不足,绿发会没有放弃希望,而是另辟蹊径,根据《环境保护法》第58条关于“对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为……依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记、专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织可以向人民法院提起诉讼”的规定,提起了环境公益诉讼。


  1.通过文义解释将“古民居”解释为“环境”


  人文遗迹,又称为文化遗产,是指前人创造的可以用来表明特定历史时期文化特征的旧迹。根据1972年《保护世界文化和自然遗产公约》(Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage)的规定,人文遗迹包括:(1)古迹。即从历史、艺术或科学角度看,具有突出普遍价值的建筑物、碑雕和碑画,或者具有考古性质的成分或构造物、铭文、窟洞以及景观的联合体。(2)建筑群。即从历史、艺术或科学角度看,在建筑形式、布局与环境景色结合方面具有突出普遍价值的单位或连接的建筑群。(3)遗址。即从历史、审美、人种学或人类学角度看具有突出价值的人类工程或自然与人的联合工程以及包括有考古地址的区域。人文遗迹是人类历史发展的重要见证,以其独特性和历史性而在科学、文化、历史、美学和教育等方面具有极高的价值,一旦遭到破坏便很难再恢复。对此,我国《环境保护法》第2条明确将其列为法律所保护的环境要素之一(不过,《环境保护法》通篇并未针对人文遗迹保护作出专门规定)。


  正是基于上述认识,绿发会诉称:“《环境保护法》第2条规定,人文遗迹是环境不可分割的组成部分,本案中被拆毁的不可移动文物是人文遗迹之一种。据此,不可移动文物的保护同样适用《中华人民共和国环境保护法》的有关规定。”换言之,绿发会通过文义解释,将涉案古民居、公馆等不可移动文物解释为“环境”概念中的人文遗迹,从而为借道《环境保护法》来保护不可移动文物,打开了入口。


  2.将“破坏古民居”扩大解释为“破坏生态”


  “解释是任何规则适用的一个不可或缺的步骤”。德国哲学家加达默尔也认为:“法律不是摆在那儿供历史性地理解,而是要通过被解释变得具体地有效。”尽管起诉状中关于“人文遗迹是环境不可分割的组成部分,本案中被拆毁的不可移动文物是人文遗迹之一种。据此,不可移动文物的保护同样适用《环境保护法》的有关规定”之法律解释和法律适用的主张无懈可击。然而,必须指出的是,若采用“古民居—人文遗迹—环境”的文义解释路径,恐怕无法将本案破坏古民居的行为解释为《环境保护法》第58条规定的“污染环境”损害社会公共利益的行为。


  这是因为,“污染环境”的行为,无法涵盖破坏古民居的行为。污染环境的行为,常称为环境污染行为。所谓环境污染,是指由于人们将生产生活中废弃(因副产、遗漏、剩余、陈旧、毁损等原因而丢弃或抛弃)的物质、能量排入环境,致使环境质量下降,以致危害人体健康,损害生物生长繁殖,影响工农业生产和人居生活的现象。换言之,污染环境的行为,在本质上是指人类向环境中添加某种物质或者能量导致环境质量降低而产生危害的行为。本案中人文遗迹的受损,并非源于被告向环境排放了废弃的物质或能量,而是由于拆迁行为破坏了古民居的结构和功能,显然不属于“污染环境”的范畴。


  或许正是意识到了这一问题,原告在起诉状中选择了另一解释路径:“与周边环境具有不可分割关系的不可移动文物是生态系统的组成部分,是生态系统非生物因子。破坏不可移动文物就是破坏生态环境。”即采用“古民居—生态系统非生物因子—生态环境—生态”的解释路径,将“破坏古民居”的行为解释为“破坏生态”的行为,从而以《环境保护法》第58条为依据而提起环境公益诉讼(本案发生在2017年《民事诉讼法》《行政诉讼法》修订之前,只能适用《环境保护法》第58条的规定)。问题是,这种解释能否行得通?易言之,到底什么叫“生态”?古民居是否属于“生态”的范畴?破坏古民居,是否属于“破坏生态”的诉因?


  需要指出的是,2014年修订的《环境保护法》第58条虽然同时涉及“环境”和“生态”两个概念,但只在第2条规定了“环境”的概念,整部立法并未对“生态”的概念进行明确的界定,这就为法律解释留下了空间,也埋下了造成本案类似问题的“地雷”。


  “解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻找出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思;而从根本上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”所谓目的解释,是指从制定某一法律的目的来解释法律。“这里的目的不仅指原先制定该法律时的目的,也可以指探求该法律在当前条件下的需要;既可以指整部法律的目的,也可以指个别法条、个别制度的目的。”


  回到《环境保护法》的文本,从该法第1条和第2条的规定来看,可以合理推测,出于生态文明建设的需要,立法者当初拟定第58条的本意应当是,对于以污染、破坏等任何方式,损害任何自然因素,危害人与自然协调关系,损害公共利益的行为,都可以对其提起环境公益诉讼。换句话说,可以通过目的解释,将第58条中的“生态”扩大解释为整个国土空间生态系统中的一切自然因素及其内在关系(在外延上不窄于第2条规定的“环境”)。进而,将“破坏生态”的行为扩大解释为对一切自然因素及其内在关系有“不利影响”的行为,从而将被告破坏义顺巷民居、泗阳公馆的行为解释为“破坏生态”的行为,最终根据《环境保护法》第58条提起环境公益诉讼。概言之,只有通过目的解释,采用“古民居—自然因素—生态”的解释路径,方能解决本案原告提起环境公益诉讼的法律依据问题。


  3.以诉讼和解的方式巧妙规避有关司法难题


  由于历史上的原因,我国的民事诉讼长期以来一直强调以民事审判与法院调解为基本框架,和解等非诉机制并没有得到应有的重视。实际上,相比于具有规范性、强制性、程式性、对抗性、繁复性、冗长性等典型特征的诉讼机制而言,和解机制具有诸多突出的优势。首先,从任务上看,当事人在和解协议中并不需要全面澄清所存在的分歧、疑问以及具体的纠纷,可以开门见山,直接确定和解决各方的权利义务关系。其次,和解的内容通常是创造性的,当事人既无须为其寻找实体法上具体明确的请求权依据,也无须为其提供清晰、翔实的事实依据,只要不违反强行法的规定而在其处分权限范围内达成合意即可。令人欣慰的是,《最高人民院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕1号)第25条规定了公益诉讼和解制度:“人民法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的,应当出具调解书。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号)第289条也有相应规定:“对公益诉讼案件,当事人可以和解,人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后,人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。公告期满后,人民法院经审查,和解或者调解协议不违反社会公共利益的,应当出具调解书;和解或者调解协议违反社会公共利益的,不予出具调解书,继续对案件进行审理并依法作出裁判。”


  就本案而言,如果严格依照有关法律法规来起诉和审理的话,原告仍将面临文物保护法律依据不足、环境保护法律解释牵强和法律适用不当等司法难题。其一,采用将“破坏古民居”扩大解释为“破坏生态”的目的解释方式,混淆了“环境”与“生态”的概念,抹杀了“破坏环境”与“破坏生态”的根本区别,存在重大瑕疵。这是因为,原告在同一案件中先后分别将“古民居”解释为“环境”和“生态”:最开始时,原告采用了“古民居—环境”的解释路径,为适用《环境保护法》打开了入口;后来,原告又采用了“古民居—生态系统非生物因子—生态环境—生态”的解释路径,以便为适用《环境保护法》第58条提供依据。然而,这样解释明显是有问题的(具体见后文的分析)。其二,请求法院判令清河区政府、清河区住建局、清河区文广局等行政主体承担停止文物破坏行为、恢复文物原状、实施原址保护和遗址保护等民事责任(理应属于责令停止、责令改正的行政命令,应当提起行政公益诉讼),十分牵强,甚至有违法理。


  不过,被媒体曝光的清河区住建局、清河区文广局和清河区政府等被告确实也有怠于保护文物的失职行为,应当追究相应的法律责任。事实上,正是绿发会的此次诉讼行为和多家媒体的曝光,致使这些行政机关面临巨大的社会压力,不得不承认错误,做出妥协。譬如,有学者曾严厉谴责:“政府部门作为公共利益的维护者,不仅不对文物履行法定保护职责,反而实施不当的行政行为,对公共利益进行破坏,不仅在情感上让人难以接受,也僭越了法律底线。”


  因此,本案原被告双方采用诉讼和解的方式结案,不仅让原告回避了法律适用的难题和诘难,也让被告以不失颜面的方式履行了文物保护的法定职责,可谓皆大欢喜。需要补充说明的是,在法律尚未明确界定“环境”与“生态”的概念之前,不能说原告先后将“古民居”解释为“环境”和“生态”的做法就是错误的,而且也没有违反前述公益诉讼司法解释关于“不损害社会公共利益”的限制性规定,本案原被告双方当然可以进行诉讼和解。再者,本案和解协议的内容还远远超出了原告诉讼请求的范围,对受损文物进行了全面、充分、有力的保护。首先,不仅清河区政府同意对义顺巷民居、泗阳公馆进行原址保护(按照第三方制定的修缮方案对该毁损文物进行修复),周耀禾答应将配合清河区政府为文物修复提供修缮条件,清河区政府也承诺对已拆除的西长西街清代民居等不可移动文物在建成后的“历史文化街区”中予以复建。其次,文物保护修缮工程不仅必须经当地文物主管部门验收,还应接受中国绿发会、淮安市人大代表、政协委员、当地文物爱好者和文物专家等各方面的监督。最后,如果被告不执行和解义务,原告还可以申请人民法院强制执行。


  概言之,本案原被告双方选择以诉讼和解结案,不仅全面实现了原告的诉讼请求,还为和解协议的完全履行设置了多重保障措施,充分保证了对本案文物的有效保护。原被告双方“巧妙”选择此种诉讼策略,可谓充分利用了公益诉讼和解制度的重大优势,成功地做到了文物保护的“案结事了”。


立法论下的法律表达:厘清“生态”与“环境”的关系完善环境公益诉讼制度


  在本案中,原告通过目的解释和诉讼和解,回避了环境公益诉讼的司法难题,使原告摆脱了尴尬、被动的不利局面,全面、有效地保护了文物。问题是,这种将扩大化的目的解释,且在同一案件中先后将“古民居”解释为“环境”和“生态”的做法,在学理上是经不起推敲的,属于短期的“取巧”行为,只有站在立法论的立场,构建可涵盖“破坏环境”之诉因的环境公益诉讼制度,方为正道。


  (一)将破坏古民居解释为“破坏生态”有违科学原理


  目的解释,尤其是扩张解释,往往潜藏着一定的风险,务必接受理论和实践的检验,至少不能违背法律背后的原理和规律。这是因为,目的解释尽管“能在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系”“使法律解释具有更宽广的开放性和灵活性,有助于克服法律的僵化性”,但是,“目的解释放松了对法律服从的要求,因而在加大目的在法律推理中作用的同时,却扩大了自由裁量权,因为目的是有多种的,目的论冲突也加大了法官等人的选择权”“法律的权威性及其意义的固定性则可能在解释中受到威胁”“使规则意义上的法治时刻处在危险之中” 。


  事实上,绿发会将“破坏古民居”的行为扩大解释为“破坏生态”的行为,虽然能解决提起环境公益诉讼法律依据不足的眼前问题,但在理论上十分牵强,甚至有违生态学的基本原理。这是因为,在生态学上,生态是指自然系统中以生物为中心的各种生物、非生物的生态因素(在自然界中对生物的生长、发育、生殖、行为和分布有直接或间接影响的自然因素,如光照、温度、湿度、空气、土壤、河湖等非生物因素,以及森林、草原、野生动植物等生物因素)以及这些生态因素之间相互的生态关系(如生物之间的合作、捕食、竞争、偏害关系,生物与环境之间的依赖、适应、影响关系)的统称。然而,本案被告破坏古民居的行为,没有证据表明对生态产生了什么破坏后果或者任何其他不良影响,在学理上很难将其解释为“破坏生态”的行为。


  具体而言,从理论上讲,破坏生态的行为,即破坏生态系统的结构和功能的行为,常称为生态破坏行为。所谓生态破坏,是指由于不合理的环境资源开发利用活动,改变了生态系统的组成结构、外表状态和内在关系,打破了生态平衡,致使原有的生态功能下降、退化乃至消失,进而对生物的生存繁衍乃至人类的生产生活造成不利影响的现象。例如水土流失、土壤盐碱化、沙漠化、石漠化、气候变暖、湿地萎缩、地面沉降等。显然,本案中的义顺巷民居、泗阳公馆等不可移动文物,虽然属于人类环境中的非生物因素,却很难被解释为生态学上非生命或非生物的生态因子。通常而言,这些不可移动文物只是人类的人文环境要素(主要功能为景观审美和文化陶冶等),对野生动物、野生植物和微生物的生存、繁衍和分布,乃至当地生态系统的生态状况和生态功能(包括气候调节、水土保持、防风固沙、污染净化等生态服务功能和土壤形成、植物生产等生态生产功能),均无明显生态作用。


  这就是说,本案被告对义顺巷民居、泗阳公馆等不可移动文物的破坏行为,对当地生态系统的生态因子和生态关系的破坏很少,对生态平衡和生态安全的影响几乎可以忽略不计,当然也就很难解释为“破坏生态”的行为。只有被告所破坏的古民居确实具有一定的生态价值,譬如是燕子等纳入《国家重点保护野生动物名录》(1989年)和《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》(2000年)的国家保护野生动物的栖息地,或者是重要野生植物的原生地,才可以将其解释和认定为“破坏生态”的行为。然而,本案原告并未提供这方面的证据。


  实际上,严格说来,只能将本案被告破坏和毁损“古民居”的行为,解释为“破坏环境”的行为。顾名思义,“破坏环境”的行为,即造成环境破坏的行为。所谓环境破坏,是指由于人们的生产生活行为或自然力量等原因改变了环境的要素组成、结构和状态,使环境的功能降低乃至灭失,以致损害生物生长繁殖,危害人体健康,影响人们生产生活的现象。本案被告对“古民居”的拆迁和毁损,属于对作为环境要素的人文遗迹的结构和功能的破坏,无疑应属于“破坏环境”的范畴。问题是,到底该如何认识“生态”和“环境”的关系,二者的区别何在呢?


  (二)法学视野下“生态”和“环境”的全新辨析


  “环境”和“生态”,是生态文明建设领域的两大基石范畴,然而,如何认识和区分二者,历来纷争不断,迄今尚无定论。以往,学者们大多集中于范围问题的讨论(姑且称为“范围论”),即到底是环境大,还是生态大?环境科学的学者认为环境的范围最大,生态学的学者则认为生态的范围最大,谁也说服不了对方。


  从渊源看,“生态”一词源于古希腊文Oikos,原意为“住所”或者“栖息地”。“生态”概念的出现,源于“生态学”概念的提出。生态学的概念,最早是由德国的生物学家海克尔(Ernst Heinrich Haeckel)于1866年提出来的,他强调生态学是研究生物在其生活过程中与环境的关系,尤其是动物有机体与其他动物、植物之间互惠或敌对的关系。路甬祥院士也认为,生态是指生物与环境、生命个体与相同和不同生命群体之间相互作用关系的总和。换言之,海克尔和路甬祥院士主要是从生态“关系”的角度来理解生态的(可称为“关系论”)。问题是,环境科学关于环境的概念,也是从人与环境的“关系”来界定的。例如我国环境科学开创者之一的刘天齐教授认为,环境是指“作用在‘人’这一中心客体上的一切外界事物和力量的总和”。《环境保护法》第2条将环境的概念界定为:“影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体。”这些定义,固然有其科学性,但无助于认识环境与生态的关系。


  可见,“范围论”和“关系论”均解决不了问题,有必要转换角度,调整思维,进行全新的解读。有学者认为,可以从“功能”的角度来理解环境和生态的概念及其关系(可称为“功能论”)。例如,严耕教授主张,“环境”和“资源”是生态系统被人类使用而产生的两种基本功能。要实现人与自然的和谐,关键是要“强体善用”,摆正生态之本体地位,强健生态之体,改善资源、环境的使用方式、促进协调发展。在这里,严耕教授将“环境”与“生态”的关系概括为“用”与“体”的关系。不过,他所讲的“生态”实际上指的是“生态系统”。黎祖交教授认为,资源、环境、生态是分别体现自然对于人类不同功能的三个既相互联系又相互区别的概念。遗憾的是,他并没有进一步对环境、生态的区别和联系进行深入剖析。不过,“功能论”倒是给了我们柳暗花明式的重大启发,可以在此基础上做进一步的分析和研究。


  实际上,法律是以调整利益关系为核心任务的,而利益往往源于客体对于主体的功能以及某一主体对于其他主体的作用。从环境法学的视角看,“环境”和“生态”是基于自然因素及其结合体的环境支持功能(如为人类提供可栖居的空间、可呼吸的空气、可欣赏的美景等)和生态保障功能(包括生态基础功能和生态服务功能,前者如生物生产、氧气生成、土壤形成等生态产品的生产功能和水循环、氮循环等生态系统的物质循环功能,后者如水土保持、水源涵养、净化污染、防风固沙、气候调节等,如下图所示)而对自然的两种称谓,即以“用”名“体”(“用”为功用、用途之意,“名”为命名、称谓之意,“体”为实体之意),正如民法学界常将“物”称为“财产”一样。例如,对水自然要素,有时称为水环境(作为环境用水),有时则称为水生态(作为生态用水)。反过来,对矿藏自然要素,常称为矿产资源,鲜有称为矿产环境或者矿产生态的(煤炭等矿藏基本没有环境、生态方面的显著功能);对空气,常称为空气环境,鲜有称为空气资源(仅在风力发电的场合被称为气候资源)或者空气生态(空气在通过风力传授花粉、为植物光合作用提供二氧化碳、为野生动物提供氧气等场合,也具有一定生态功能)的。


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  具体而言,“自然”与“环境”“资源”“生态”之间属于“一体三用”或者“一体三面”的关系(自然为“体”,环境、资源和生态属于自然三个“方面”的三种“功用”)。正如我们对于同一位女士,基于其不同的身份关系和社会角色而分别称其为“老师”“妈妈”“员工”一样。当然,自然要素及其结合体很可能同时兼有两种或三种功能,此时我们可以其主导功能将其进行命名。例如,对于森林而言,可将水源涵养林、水土保护林、防风固沙林等防护林称为生态林(此时,森林为“体”,生态为“用”),将用材林、经济林、能源林称为资源林(即商品林。此时,森林为“体”,资源为“用”),将风景林称为环境林(此时,森林为“体”,环境为“用”)。


  依此而言,环境法学所称的环境,是指天然的和经过人工改造的,可以直接、无偿、无排他性地为人类提供生存和发展所需的自然因素的总体,如水环境、空气环境、光环境、声环境、风环境、气候环境、景观环境等。环境法学所称的生态,是指以人类利益为终极价值取向,具有一定生态功能,能直接和间接影响生物生存繁衍的自然因素及其生态关系的总体,它是对构成生态系统的生物(植物、动物和微生物)、无机环境等生态因素以及生物之间、生物与无机环境之间、无机环境之间的生态关系的统称。


  之所以迄今为止对“环境”与“生态”的关系还没有认识清楚,主要在于学科之间的藩篱和隔阂使然。从生态学的视角看,“生态”是直接以生物为中心的,偏重于生物与生物之间的相互关系(如竞争、捕食、寄生和偏害等关系)以及生物与生存环境之间的内在关系(如生物与周边环境的依赖、适应和影响关系),更多地体现出生态系统的系统性、整体性、关联性等特征,呈现为“生态—生物”的结构和功能关系。例如,由于武夷山森林茂密、生态良好,当地水土湿润、土地肥沃,生物多样性异常丰富。相应的,生态学视角下的“生态问题”,往往指由于生物种群消长或外部条件变化而对其他物种及其所共同构成之生态系统的影响,如水土流失、物种消失、地下水位下降、石漠化、荒漠化、盐碱化等。


  相对而言,环境学视野下的“环境”,则是指以人类生存发展为中心的外部自然因素及其结合体,更多地体现大自然为人类社会生活提供的生存空间和外部条件,呈现为“环境—人类”的功能结构和直接关系,如清洁的空气、洁净的水源、舒适的气候、美丽的景观,等等。环境学视角下的“环境问题”,主要指那些直接影响人类生活的自然要素、自然空间及其结合体的不利变化,如雾霾污染、水污染、恶臭、噪音、噪光、放射性污染、景观破坏(包括自然景观和人文景观的破坏),等等。


  必须特别指出的是,环境法学虽然要以环境学、生态学、管理学等自然科学和社会科学的原理为基础,但并不能将这些学科的概念、原理和话语完全照搬过来,而是必须有一个学科之间的“转换”和“翻译”过程。换言之,环境法学视角下的“生态”,虽然也直接面向生物和生态平衡,但根本上是以人类利益为最终归宿的。实际上,环境法只保护在整体上有利于人类生存发展的生态要素、生态关系、生态平衡和生态系统。因为,在客观上,人类只是生态演化的产物,没有人类或者离开人类,生态照样存在,而且很可能运行得更好。新冠疫情期间,全球上许多地方的生态状况明显得到提升就是典型例证。在此意义上讲,环境法当然是坚持“人类中心主义”而非“生态中心主义”的,只不过,必须是遵守生态规律、恪守生态原理、维护生态平衡的“人类中心主义”。换言之,生态与人类之间通常属于间接的利益关系,呈现为“生态—生物—人类”的复杂结构和间接关系,这也符合人类生态学的基本原理。事实上,很多时候是先造成生态失衡,后续才衍发相应的环境危机和资源危机,造成危及人类生存发展的不良后果。例如,由于大量砍伐森林,打破了原有的生态平衡,造成水土流失、土地沙化、地下水位降低、气候变暖等生态破坏,最终导致农作物减产、空气干燥、水源短缺等损害后果。


  依此而言,从环境和生态的外延看,由于环境是直接以人类为中心(而非以生物为中心)的,强调对人类生存发展的直接支持作用,因此,很多自然因素是环境因素,却很难说是生态因素:对人类有重要的环境意义,对生物却没有明显的生态意义甚至没有生态的意义。例如,乐山大佛、福建土楼、敦煌石窟、莫高窟、故宫、林肯纪念堂、华盛顿纪念碑等大部分人文遗迹,以及石林、冰川、火山、古生物化石、美国犹他州巨型岩石拱门等部分自然遗迹,就属于此种情形。可以说,环境好的不一定生态好(如环境优美的单一人工林、红石林等);反之,生态好的也不一定环境好(如生存环境恶劣的原始森林)。


  回到本文的环境公益诉讼议题,从理论上看,本案被告破坏的淮安古民居,显然更属于“环境”(人工环境),很难甚至无法归到“生态”的范畴。从长远来看,直接将本案中毁坏作为“环境”要素之“人文遗迹”的行为扩大解释为“破坏生态”的行为,很可能导致实务界和理论界继续无视甚至否定“环境”与“生态”之间的区别,看不到在“环境污染行为”和“生态破坏行为”之外的“环境破坏行为”的客观存在和制度价值,致使环境法学和环境法治继续处于浅层次、低水平的徘徊和停滞阶段。这种不利影响是伤及根本的“内伤”,务必引起高度重视。


  正因如此,有学者认为,既然目的解释可能潜藏着风险,有必要对其法律适用限定一定条件:(1)关于法律最终目的的证立没有歧义;(2)这种目的从法律的表面(明显或蕴含的)看是清楚的;(3)没有令人信服的证据证明立法者有意选择克减法律目的充分实现的实施性语言;(4)法律语言与选定的解释比任何其他解释都更为一致。按照这一观点,从淮安古民居保护案的情况来看,将被告对义顺巷民居、泗阳公馆等不可移动文物的破坏行为,解释为“破坏生态”的行为,显然难以满足适用目的解释的第四个条件。因为,将被告破坏古民居的行为解释为“破坏环境”或者“破坏资源”(破坏旅游资源和文化资源)的行为,就远比解释为“破坏生态”的行为更为合理,更为科学。


  问题是,《环境保护法》第58条并未将“破坏环境”和“破坏资源”的情形纳入环境公益诉讼的诉因之列。事实上,被告清河区住建局、清河区文广局和清河区人民政府就曾辩称:“本案不属于有关组织对污染环境、破坏生态的行为提起诉讼的范畴。”这一问题,只有站在立法论的立场通过下文所说的法律修改来解决,方为实现“良法善治”的长效之计。


  (三)优化环境公益诉讼制度的诉因表达


  为了有效解决本案暴露出来的立法漏洞问题,有必要跳出“解释论”的框架,站在“立法论”的立场,将环境破坏行为增设为损害环境公益的原因行为而将其纳入环境公益诉讼的诉因范围,并建立能够涵盖环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼的健全的环境公益诉讼制度。为此,建议将《环境保护法》第58条修改为:


  “对污染、破坏环境和生态,损害社会公共利益的行政行为和民事行为,下列主体可以向人民法院提起诉讼:


  (一)享有相应环境权、具备有关专业知识和技能且无违法违纪记录的自然人;


  (二)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记、专门从事自然保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织。”


  在第一款的首句中,我们将“对污染环境、破坏生态”的表述调整为“对污染、破坏环境和生态”(在逻辑上讲,可分解为污染环境、污染生态和破坏环境、破坏生态等四类诉因),将“损害社会公共利益的行为”的表述调整为“损害社会公共利益的民事行为和行政行为”(如此一来,环保组织既可以提起民事公益诉讼,也可以提起行政公益诉讼)。


  当然,也可以考虑将“对污染环境、破坏生态”的表述调整为“对污染、破坏生活环境和生态环境”。所谓“生活环境”,是指与人类生活密切相关的各种天然的和经过人工改造的自然因素,如地表大气、饮用水源、自然空间、自然景观、自然遗迹等自然环境,城市、乡村、古民居、古村落、古建筑等人工环境。“生态环境”则是一个相对于“生活环境”的概念,在本质上是指与人类生产生活密切相关的影响生态系统发展的生态因素及其生态关系,包括气候条件、土壤条件、生物条件、地理条件和人工生态条件(如绿地、公园等)等。创设“生态环境”概念的重要意义在于,强调“环境”和“生态”的相互交融性和密不可分性,要求人们站在生态系统的高度,看到环境所具有的生态属性,遵循生态的规律,运用生态化的方法来开展环境保护(污染防治)工作。正面的例子如,通过森林城市和通风廊道的建设,协助解决雾霾污染问题。反面的例子如,城市黑臭水体的河底河岸硬化工程,就是只顾“环境”不顾“生态”,只能算“环境保护”,不能算“生态环境保护”。在此,需要特别强调的是,“生态环境”的概念并不能涵盖“环境+生态”的全部内容。譬如,古化石地、丹霞地貌、火山、红石林等自然环境和古民居、古村落、古建筑、古构筑等人工环境,几乎没有什么生态属性,很难说属于生态环境的范畴,却可归入生活环境的范畴,特别是其中的风景名胜(如湘西红石林、美国犹他州巨型岩石拱门、美国羚羊谷和乐山大佛、敦煌莫高窟、华盛顿纪念碑、意大利埃特纳火山等)就是很重要的生活环境,要搞好保护工作。


  假如2014年修订的《环境保护法》第58条采用了上述任一立法方案,则本案原告绿发会不仅能直接对破坏古民居的个人和单位提起环境民事公益诉讼,还能对不依法履行古民居保护监管职责的行政机关提起环境行政公益诉讼。换言之,完全不必要劳神费力地采用充满争议的诉讼和解,来“曲线救国”。


结语


 文物是人类在社会活动中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物和遗迹,环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素,两大概念之间是存在一定交叉的。在文物保护公益诉讼制度阙如的不利条件下,绿发会借道环境民事公益诉讼,采用“破坏生态”的扩大解释,以“环境”之名成功实现“文物”保护的“曲线救国”,无疑体现了一种解释论框架下的诉讼智慧。然而,此种解释论的路径虽然以诉讼和解的方式解决了眼前十分棘手的问题,却无法遮蔽和消除背后的风险和危害:不仅给社会造成“环保法成了文物保护的救命稻草”的不良印象,而且由于回避了“环境”与“生态”的界分这一根本问题,反而可能妨碍环境公益诉讼制度的健全完善(如果没有特别说明,“环境法”“环境公益诉讼”等范畴中的“环境”概念,仍沿用约定俗成的广义)。换言之,此种诉讼智慧只能算是解释论下无奈的“取巧”,并非走向“良法善治”的“正道”。


  归根结底,《环境保护法》第58条之所以将环境公益诉讼分为“污染环境”和“破坏生态”两大诉因,深层次的原因恐怕在于环境法理论界和实务界想当然地将“环境问题(这里指第二环境问题或次生环境问题)分为环境污染和生态破坏”的科学原理直接作为环境法的事理基础。在环境科学和环境法学之间没有进行原理和话语的学科转换,既没有注意和反思“环境”与“生态”之间可能的差异,也没有认识到“环境破坏”有别于“生态破坏”的客观性和制度价值,并展开深入研究。


  对于以“环境”之名行“文物”保护之实的“曲线救国”之路,环境公益诉讼有其“能”,亦有其“不能”。即使按照前述的立法建议,修正了《环境保护法》第58条的诉因表达,在效力范围上,环境法至多只能保护人文遗迹作为景观环境那部分的功能价值,无法对景观环境价值之外的往往更为宝贵、更为丰富的文化遗产价值进行“跨界”保护。事实上,从刑法分则的立法体例看,《刑法》也将故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪、过失损毁文物罪等损毁文物的罪名置于第四节“妨害文物管理罪”的名下,而未放于第六节“破坏环境资源保护罪”之中。可见,对于环境和文物的区别,刑事立法的思维是相当清晰的。下一步,为加强对文物的法律保护,有必要站在立法论的立场,增设有关征收机关(主要是地方政府和住建部门)和拆迁单位(拆迁公司及其施工单位等)的文物保护公法义务,并全面规定文物保护补偿制度(对为文物保护做出特别牺牲、付出额外贡献的主体进行补偿,其原理,类似于环境法中的生态保护补偿制度)、文物保护公益诉讼制度,让“文物法”的归文物法,“环境法”的归环境法。除此之外,还需在《行政诉讼法》中明确授予社会组织提起行政公益诉讼的资格,从而构建可涵摄文物和自然保护的健全完善的行政公益诉讼制度。


  淮安古民居保护案的发生,让我们清醒地认识到,我国环境法的理论支撑还十分薄弱,其根本原因恐怕在于环境法学的基础研究跟不上。正如习近平总书记所指出的那样,“基础理论研究跟不上,源头和底层的东西没有搞清楚!”


  苏力教授20年前的告诫依然振聋发聩:“我们当然不能忘记法律的价值理性,但更应当指出,目前法律中的科学技术的因素不是太多了,而是远远不够。法律中的科学精神,法律对实证科学的关注以及对实证研究成果的采纳都太缺乏了。如果不改变这一点,我们就会永远停留在原则的争论之中,永远无法推进对法律的了解和对实际问题的解决。”今后,我们应当以生态文明观为理论指导,不断夯实环境法的事理基石和法理基础,着力打通法学和科学之间的“任督二脉” ,不断实现环境法学和环境法的升级换代。

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