桂林 汪蕾:行民交叉公益诉讼案件的处理

摘  要：现阶段，在行民交叉情形下检察机关应如何适用公益诉讼案件类型尚未明确，各地的做法也不尽相同。基于检察谦抑原则、公益保护最大化原则和诉讼经济原则的考量，检察机关在办理行民交叉公益诉讼案件时，应确立起行政公益诉讼优先、民事公益诉讼或刑事附带民事公益诉讼后置的适用原则。同时，根据违法行为的程度、对国家利益或社会公共利益造成的损害情况、具体的诉讼请求以及行政主管部门的履职情况等，综合选择适用公益诉讼案件类型。

关键词：行民交叉 检察谦抑 公益保护最大化 诉讼经济

全文

2017年，伴随民事诉讼法和行政诉讼法的修改，检察机关提起公益诉讼制度得以正式建立。2018 年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步完善了检察公益诉讼制度。然而，现行立法和司法解释虽然规定了检察机关提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的适用条件，但并未就某一案件同时符合民事公益诉讼和行政公益诉讼适用条件时，如何选择适用公益诉讼案件类型进行规定。本文提出的行民公益诉讼案件类型的“交叉”是指，当某个侵害国家利益或社会公共利益的违法行为发生后，检察机关既可以适用民事公益诉讼案件类型，也可以适用行政公益诉讼案件类型的情形。在公益诉讼案件类型出现行民交叉的情况下，究竟应当适用何种诉讼类型，既是司法实务迫切需要解决的问题，也是公益诉讼理论必须关切的重要课题。

一、公益诉讼案件类型适用的实践探索

行民交叉情形下，检察机关应如何适用公益诉讼案件类型理论界缺乏应有的关注。实务中，多数观点认为，适用何种公益诉讼案件类型属于检察裁量权的范畴，应根据具体的案件情况作出相应的判断。

［案例一］2020 年 1 月 , 姚某从李某某在 H 市 X 区花鸟市场附近经营的百货店内购买了 800 只河南“飘安”牌一次性使用口罩。姚某在明知其购买的该批口罩存在质量问题的情况下，仍将该批口罩放在其经营的H 市X 区药店内对外销售。2020 年1 月23 日至25 日， 涉案口罩全部销售给不特定的消费者。经检验，上述口罩不符合一次性口罩相关标准要求。H 市人民检察院公益诉讼部门认为，姚某销售不符合标准的医用器材的行为侵害了不特定消费者的健康权 , 损害了社会公共利益，拟对该案提起刑事附带民事公益诉讼。该院刑事检察部经审查认为，姚某虽然实施了刑法第 145 条规定的行为，但犯罪情节轻微，且具有自首、认罪认罚情节，决定对姚某作不起诉处理。因该案不具备刑事附带民事公益诉讼的适用条件，H 市人民检察院公益诉讼部门调整办案策略，对姚某提起民事公益诉讼。后 H 市人民法院依法判决，要求姚某在判决生效后 15 日内在 H 市市级（含市级）以上媒体公开向公众赔礼道歉。

［案例二］2020 年 5 月，Q 市人民检察院在审查起诉叶某某滥伐林木案时发现，叶某某在未办理林木采伐许可证的情况下，对 Q 市 L 乡境内两片山场的树木进行砍伐。经林业工程师鉴定，叶某某共采伐林木 525株，折立木蓄积 37.2022 立方米。该院公益诉讼检察部门认为，叶某某滥伐林木的行为导致大面积山场被伐， 植被净化空气、水土保持、涵养水源等功能损失，破坏了生态环境，损害社会公共利益，拟对该案提起刑事附带民事公益诉讼。在诉前公告期满前，Q 市人民检察院将叶某某滥伐林木案提起公诉，Q 市人民法院判决叶某某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑 1 年 2 个月，缓刑1年6个月，并处罚金人民币3000元。该案不具备提起刑事附带民事公益诉讼的条件。因人民法院判决未要求叶某某承担修复林业生态资源的责任，公共利益仍然处于受损状态。故Q 市检察院改变工作策略， 向Q市林业局提出行政公益诉讼诉前检察建议，督促其依法履行责令违法行为人修复林业生态的职责。Q 市林业局收到检察建议书后，对叶某某作出责令补种树木1050株的决定。

上述两起案件分别涉及食品药品安全领域和生态环境保护领域，因该两起案件的违法行为人实施的损害公共利益的违法行为均涉嫌刑事犯罪，两地检察机关的公益诉讼部门起初均选择适用刑事附带民事公益诉讼，但均因客观原因导致刑事附带民事公益诉讼不具备适用条件。此时，H 市人民检察院适用的是民事公益诉讼，而 Q 市人民检察院适用的是行政公益诉讼。

客观而言，两地的检察机关通过认真履职、积极作为，均较好地实现公益保护的目的。但两地检察机关适用公益诉讼案件类型的着眼点存在一定程度的差别，H 市人民检察院直接介入对具体违法行为人的民事公益诉讼程序，而 Q 市人民检察院更多地是尊重行政主管部门的行政处罚权的行使。

二、公益诉讼案件类型适用的基本原则

正义理念的基本要求是，对“相同”的案件必须得到相同或至少是相似的处理。［1］我们认为，将行民交叉情形下公益诉讼案件类型的适用纳入检察裁量权的范畴，存在相同案件不同处理的风险。基于检察谦抑原则、公益保护最大化原则、诉讼经济原则等三重考量，本文主张，行民交叉公益诉讼案件类型的适用应遵循行政公益诉讼优先、民事或刑事附带民事公益诉讼后置的适用顺位，具体论述如下：

（一）检察谦抑原则

检察谦抑原则是指检察权在运行过程中应当保持谦让和自我克制，充分尊重其他国家机关，不干预甚至取代其行使合法权力。具体而言，就是在面对具体违法行为时，检察权应当尊重行政机关的行政处罚权，不可越俎代庖，代替行政机关对违法行为人作出处罚。［2］一言以蔽之，“法律监督权不可干涉其他权力和公民权利的行使”。［3］检察机关作为法律监督机关，并非要求其凡事皆要亲力亲为，而是要监督、督促履职者积极作为。正如有学者所言，作为一种个案操作、成本高昂的司法机制，公益诉讼不是可随意启动、普遍适用的常规手段，而是迫不得已时才出场的“替补队员”［4］。就行民交叉公益诉讼案件的办理而言，与检察机关直接提起民事或者刑事附带民事公益诉讼相比，通过行政公益诉讼的诉前检察建议，给予其自我纠错的机会，无疑更符合检察谦抑原则的要求。当然，通过适用行政公益诉讼的方式，尊重行政机关的行政执法权，也有利于避免民事公益诉讼检察权与行政执法权之间的冲突。事实上，公益诉讼作为推进社会治理的一种司法路径，其原本就不应成为主要或与行政执法相并列的方式。补充而非替代行政执法，是公益诉讼的定位所在。［5］

（二）公益保护最大化原则

公益保护最大化是检察机关在适用公益诉讼案件类型时必须遵循的重要原则，该原则要求检察机关选择适用的公益诉讼类型，应当是能够实现国家利益或公共利益最大限度保护的诉讼类型。应该说，行政权是公共利益保护的主力军。［6］检察机关在国家利益或社会公共利益的维护中更多是带有救济的性质。相较于民事公益诉讼的个案治理而言，对于具有普遍性的社会治理问题引发的国家利益或公共利益受损现象， 检察机关通过行政公益诉讼诉前程序，提出完善行业管理、推进社会治理的检察建议，从而实现“办理一案、治理一片”的社会效果，是在公益诉讼案件办理中贯彻公益保护最大化原则的应然要求。

（三）诉讼经济原则

诉讼经济是效率理论下的产物，该原则要求检察机关办理公益诉讼案件时，在确保能够实现公益保护目的的前提下，尽量讲求程序简化、避免程序浪费或重复。与绝大数情况下行政公益诉讼能够在诉前程序， 甚至磋商环节解决相应问题［7］不同的是，民事公益诉讼基本上要经历公告、起诉、审判和执行整个诉讼程序才能解决相应问题，与诉讼经济要求的程序简化处理相背离。并且，实务中，因公告期限、鉴定等原因， 导致刑事案件往往因民事公益诉讼案件的办理，一定程度上造成了诉讼拖延。基于此，我们认为，行民交叉情形下优先适用行政公益诉讼的案件类型，更符合诉讼经济原则的基本要求。

三、公益诉讼案件类型适用的具体路径

承接前文所述，在确立了行民交叉公益诉讼案件类型适用的行政公益诉讼优先、民事或刑事附带民事公益诉讼后置的基本原则后，应建立起根据具体违法行为的程度、对国家利益或社会公共利益造成的损害、具体诉讼请求以及行政主管部门的履职情况等方面， 综合判断选择公益诉讼案件诉讼类型。

其一，当违法行为不构成犯罪，或者犯罪情节轻微，不需要追究其刑事责任，或者因客观原因导致刑事追责与公益保护不能同步进行，且该违法行为不具有普遍性，并非行政监管、行业治理问题，检察机关在民事公益诉讼与行政公益诉讼的适用选择上，基于检察谦抑与诉讼经济原则的考量，应优先适用行政公益诉讼。

前述案例一中，行为人姚某的行为虽然触犯了生产、销售不符合标准的医用器材罪，但因犯罪情节轻微，且具有认罪认罚等从宽情节，检察机关作出了不起诉决定。此时，因刑事附带民事公益诉讼丧失适用条件，检察机关面临对姚某提起民事公益诉和向相关主管部门发出行政公益诉讼诉前检察建议的双重选择。由于姚某实施的民事侵权行为对社会公益造成了损害， 且 H 市人民检察作为地市级检察机关，依法享有直接提起民事公益诉讼的管辖权限，所以，H 市人民检察院选择适用民事公益诉讼。应该说，此种情形下检察机关选择适用何种公益诉讼类型均不存在违法的问题。但相较于 H 市人民检察院适用的民事公益诉讼而言， 优先选择适用行政公益诉讼的办案效果更佳，具体理由有：一方面，督促行政机关对姚某的行为给予行政处罚比通过民事公益诉讼要求其公开赔礼道歉，对行为人带来预防作用更大，更有利于维护社会公共利益；另一方面，对于不宜追究刑事责任的违法行为，尊重行政机关的行政执法权比贸然启动司法程序，更有利于产生检察机关与行政机关的合作治理效应，也是检察权对行政权的补充与协调作用的直接体现。

前述案例二中，叶某某的行为虽然构成了刑事犯罪，但因办案期限的问题，导致了对叶某某行为造成的公益损害无法通过刑事附带民事公益诉讼的形式予以保护。此时，Q市人民检察院同样面临如何选择适用民事公益诉讼或行政公益诉讼的情形。与案例一不同的是，Q市人民检察院适用的是行政公益诉讼。我们认为，Q市检察机关优先适用行政公益诉讼的做法值得肯定：一方面优先适用行政公益诉讼更符合诉讼经济原则要求。根据《解释》第5条规定，如选择适用行政公益诉讼，作为基层检察机关的Q市人民检察院可以直接办理，如果选择适用民事公益诉讼，Q市人民检察院则需将该案移送至上级检察机关办理。因此，基层检察机关选择适用行政公益诉讼案件类型更符合诉讼经济原则。此外，相较于适用民事公益诉讼需要经历诉前公告等程序，通过制发行政公益诉讼诉前检察建议的形式无疑更加便捷、高效。另一方面适用行政公益诉讼实现了及时保护公益的办案效果。Q市人民检察院通过督促该市林业局对叶某某作出责令补种树木的决定，使得被损害的环境资源能够较为及时地得到修复。这也与有学者提出的，“对于环境治理而言，行政管理与制裁手段与司法途径相比，更为有效、有力”［8］的观点相契合。

其二，当违法行为不构成犯罪，或者犯罪情节轻微，不需要追究其刑事责任，或者因客观原因导致刑事追责与公益保护不能同步进行，且该违法行为具有一定程度的普遍性或反映出行政监管、行业治理中的漏洞，基于公益保护最大化和诉讼经济原则考量，检察机关在民事公益诉讼与行政公益诉讼的适用选择上， 应优先适用行政公益诉讼。

［案例三］H省X 县某健康生活馆自 2017年9月6日开业以来，以赠送礼品等方式吸引老年人进店听课，并以健康宣传为名向听课的老年人推销“保健食品”。

该健康生活馆在推销所谓的“保健食品”时，通过虚假宣传的形式，诱导老年人高价购买该商品。2018 年9月，X 县人民检察院接到群众举报称该县某保健品销售门店存在虚假宣传现象。经初步调查，发现该县有不少保健品商家向消费者特别是老年人虚假宣传、高价销售保健食品及其他宣城具有保健功能产品的违法行为，侵害了众多消费者的健康安全和经济权益，该县食品药品工商监督管理局、发展和改革局存在不依法履职行为。结合调查情况，X县人民检察院先后于2018年11月21日、26 日向该县食品药品工商监督管理局、发展和改革局发出公益诉讼诉前检察建议。建议X县食品药品工商监督管理局依法查处该健康生活馆虚假宣传的行为；建议X县发展和改革局依法查处该健康生活馆的价格违法行为 ；建议二行政机关加强对辖区内保健品市场行业的监管，保障消费者合法权益。截至2019年5月6日，X 县三家保健销售门店已停止营业，其他保健销售门店已停止虚假宣传。

上述案例三中，X 县人民检察院调查发现，除了群众举报的健康生活馆外，保健品虚假宣传的现象在该县具有一定程度的普遍性和多发性，仅对被举报健康生活馆进行处罚，难以满足公益保护最大化要求。正是基于此种考虑，该县人民检察院通过行政公益诉讼诉前检察建议的形式，督促相关行政主管部门强化对保健品市场行业的监管，以推动行业治理，实现公益保护最大化。此外，建议由行政主管部门对涉案健康生活馆予以查处，也能够达到高效惩治的执法效果。应当认为，此种通过加强行政执法以实现规则之治的做法，是法治基本逻辑的必然结。［9］实际上，检察机关通过督促行政机关强化行业监管的形式，来推动国家治理，维护社会公共利益，也是与“检察公益诉讼是法律监督职能的时代回应”［10］ 的本质定位完全契合的。

其三，当违法行为严重损害国家利益或者社会公共利益，仅依靠行政机关的行政处罚或司法机关的刑事惩处手段难以达到个案惩治和公益保护效果的，比如需要对违法行为人提起“公益损害赔偿金”等民事公益诉讼中所独有或不可替代的诉讼请求时，检察机关应当适用民事公益诉讼或者刑事附带民事公益诉讼， 以实现公益保护的最大化。此外，当具体违法行为侵害国家利益或者公共利益，不存在相应的行政主管部门，或者行政主管部门不明确，又或者行政主管部门不存在违法行政或者不作为情形时，检察机关应选择提起民事公益诉讼或者刑事附带民事公益诉讼。

［案例四］自 2019 年 3 月至案发，黄某某在 S 省 L 市 J 区其制造的鸭血旺中添加“甲醛”，并销售给 L 市 S 区“麻辣空间”火锅店，非法获利 14000 余元。2020 年7月9日，S区市场监督管理局工作人员对其生产鸭血旺的地方进行突击检查，对黄某某已生产好并准备销售的鸭血旺进行了现场提取检材。经国检检测有限公司对提取的检材进行检测鉴定，黄某某生产、销售的鸭血旺内含有甲醛，鸭血旺（大碗）、鸭血旺（小碗）中的甲醛含量分别为116.27mg/kg、123.41mg/kg。检察机关认为，被告人黄某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第144条之规定，应当以生产、销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。附带民事公益诉讼起诉人认为，被告黄某某在其生产的鸭血旺中添加“甲醛”，并销售给消费者食用，侵害了不特定多数消费者的合法权益，侵害了社会公共利益，应承担侵权责任。该院提起附带民事公益诉讼的诉讼请求包括：判令黄某某按照消费者购买商品价款的3倍支付公益损害赔偿金共计人民币42000 元；判令被告黄某某在 L市公开媒体上赔礼道歉。后L市中级人民法院支持了该检察机关的公益诉讼请求。

上述案例四中，黄某某的行为既触犯了刑事法的规定，又对不特定多数人的合法权益造成了损害。如果只是追究其刑事责任，则不仅存在法律评价不充分的问题，也难言达到公益保护最大化的办案效果。缘由在于，现有刑罚中没有规定修复社会公益的举措， 对行为人施加刑罚无法取得维护社会公益的效果，只是从刑事法的层面对行为人实施惩处，是忽视社会公益恢复、重建的表现。［11］同时，基于黄某某的行为对消费者的健康安全造成的侵权损害，L 市人民检察院提出了公益损害赔偿金的诉讼请求。并且，仅仅立足于黄某某销售有毒有害食品的个案，难言相关行政主管部门的监管问题。因此，综合考虑到违法行为的程度、公益保护的需要、特殊诉讼请求以及不存在监管漏洞等因素，该 L 市人民检察院选择适用刑事附带民事公益诉讼。

四、结语

现行立法及相关司法解释对民事公益诉讼和行政公益诉讼的适用条件进行了明确规定，但该两种诉讼类型之间的界限并非是“泾渭分明”。实际上，司法实务中出现了大量既可以适用行政公益诉讼，也可以适用民事或刑事附带民事公益诉讼的情形。由于缺乏明确的适用原则或规则，行民交叉情形下公益诉讼案件类型的适用在实践中具有一定程度的随意性或不确定性。缘于底线正义理念的驱动，基于检察谦抑原则、公益保护最大化原则以及诉讼经济原则的考量，笔者认为，检察机关在办理行民交叉公益诉讼案件时，应当确立起行政公益诉讼优先、民事或刑事附带民事公益诉讼后置的适用顺位或适用原则。同时，综合考量具体违法行为的程度、对国家利益或社会公共利益造成的损害大小、诉讼请求以及相关行政主管部门的履职情况等，选择适用具体的公益诉讼案件类型。至于在行政公益诉讼诉前程序中，如何协调行政公益诉讼检察权与行政主管机关的行政执法权之间的关系，以及如何发挥行政公益诉讼诉前检察建议的社会治理功能等，均与本文所探讨的课题密切相关，但鉴于本文研究重点和篇幅所限，在此不做赘述。

注释：

［1］参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 57 页。

［2］参见孙谦：《中国的检察改革》，《法学研究》2003 年第 6 期。

［3］刘畅、肖泽晟：《行政违法行为检察监督的边界》，《行政法学研究》2017 年第 1 期。

［4］巩固：《环境民事公益诉讼性质定位省思》，《法学研究》2019 年第 3 期。

［5］参见高文英：《环境行政公益诉讼诉前程序研究——以检察机关的调查取证为视角》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第6期。

［6］参见易小斌：《检察公益诉讼参与国家治理的实践面向》，《国家检察官学报》2020 年第 6 期。

［7］参见沈开举、邢昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》，《行政法学研究》2017 年第 5 期。

［8］韩波：《公益诉讼制度的力量组合》，《当代法学》2013 年第 1 期。

［9］参见王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016 年第 1 期。

［10］胡卫列：《国家治理视野下的公益诉讼检察制度》，《国家检察官学院学报》2020 年第 2 期。

［11］参见苏和生、沈定成：《刑事附带民事公益诉讼的本质厘清、功能定位与障碍消除》，《学术探索》2020 年第 9 期。

*本文系2020年度安徽省社会科学创新发展研究课题“构建一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制研究”（2020CX035）的阶段性成果。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2021年5月（经典案例版）