曹建军：论检察公益调查核实权的强制性

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曹建军，天津大学法学院讲师，天津大学检察理论研究中心研究员，法学博士。

 摘    要    

检察机关在民事公益诉讼的证明责任、证明标准、证明对象上负担较重，现有法律规范上的调查方式、调查保障也没有赋予检察机关足够的调查优势，使得检察公益调查核实权欠缺足以应付“调查难”问题的“强制性”。在权利源泉上，检察公益调查核实权与检察监督调查核实权、法院调查取证职权均存在差异，故检察机关应当向外转向审判机关的司法职权协助。在表现形态上，检察机关在民事公益诉讼享有任意调查的权力，且正在内部技术实力与外部权力协调上强化任意调查的效力与成果。检察公益调查核实权不应具有直接强制性，间接强制调查可分为手段型与后果型，后者除行政与刑事责任追究之外，还应当包括妨害民事诉讼的强制措施与社会征信的信用制裁。

检察公益调查核实程序是连接线索发现与诉前、诉讼程序的关键性纽带，检察公益调查核实权也构成检察机关开展与推进民事公益诉讼的前提性权力与基础性保障，直接决定检察机关履行诉前程序的实际效果与提起公益诉讼的胜负成败。然而，2015年12月16日最高人民检察院颁布施行的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《最高检试点办法》）第6条规定了检察公益调查核实权的行使方式、对象与限度之后，调查核实权一直面临过度软化、刚性不足的质疑，可能无法应对调查取证的重重困境，更可能无法胜任公益诉讼的严峻任务。2018年3月2日最高人民法院、最高人民检察院联合施行的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高司法解释》）第6条则切断了民事检察监督的调查核实权与检察公益诉讼的调查取证权之间的联系，原则性地规定检察机关享有“调查收集证据材料”的权力，调查取证环节的强制性措施在“两高”司法机关的共识性框架内，只能借助和利用民事诉讼法上证据保全的规定。

为解决我国检察公益调查核实权的强制性欠缺问题，我国学界有积极主张赋予检察机关不同于一般当事人的调查取证权，不仅要对拒绝配合检察机关调查取证的主体进行制裁，而且要探索构建“检察官+法警”的直接强制型调查取证模式。也有消极主张检察机关作为普通原告的证据收集手段理应没有国家强制力，当维持检察机关在公益诉讼的有限调查取证原则，或将检察公益调查权定位为一项“弱权力”。另有折衷主张，调查保障措施包括查封、扣押、冻结等在必要情形和必要限度内的强制措施，或在严禁限制人身自由和侵犯他人财产的约束下，可以采取封存台账等直接强制措施和对不配合调查的主体实施惩罚的间接强制措施。以上纷纭不一的立场及其举措，使得检察机关在民事公益诉讼是否应当享有强制性调查核实权这一问题，越发扑朔迷离。

为推进该问题的全面审视与细致研讨，笔者认为应当在思路上既要向前追溯到调查核实权的生成基础，即调查核实权在理论上是否应当具有强制性，在实践中是否有必要具有强制性，也要向后延展到调查核实权的发展走向，即调查核实权应当具有怎样程度的强制性，调查核实权的强制性对内与对外应当具备何种表现形态。

检察机关能够介入和提起民事公益诉讼，一是源于国家法律监督机关的特殊身份，适合作为公益原告维护社会公共利益，二是凭借国家权力机关的职权与资源，足以担负民事公益的证明责任与诉讼任务。但现实却存在另一种声音，检察机关一面在制度设计的上层理念上享受优势证明能力的光环，另一面又在司法实践的具体活动中发出强化检察公益调查核实权的呼唤。

（一）检察公益诉讼是否存在“调查难”

1.调查事实贪多求全，证明责任负担较重。依据2018年3月12日最高人民检察院民事行政检察厅出台的《检察机关民事公益诉讼案件办案指南》（以下简称《最高检办案指南》），须调查核实的待证事实，包括侵权主体的基本情况、侵害公益的行为及其过程、损害社会公共利益的事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及侵权主体的主观过错程度。尽管法律已经规定破环生态和污染环境案件的因果关系证明责任由侵权行为人承担，污染环境和食品药品产品责任案件实行无过错责任原则，但是检察机关为了公益诉讼的职责履行、庭审情况的事前应对以及确定违法事实的内在需要，依然对检察系统的办案实践明确提出现行法规定之外的证明要求。实际上在试点阶段即是如此，试点结束之后检察机关为保持公益诉讼案件的办案水平与诉讼质量，依旧延续了这一超高标准的证明要求。因此，检察机关实际承担了更加沉重的证明责任负担，调查困难的潜在风险也自然增加。

2.调查要求相对严格，证明标准变相提高。检察民事公益诉讼的立案条件仅须达到“行为可能损害社会公共利益”的程度，检察机关经过诉前初步调查取证之后发布公告的条件则是“损害社会公共利益的基本事实已查清、基本证据已收集到位”。尽管起诉时只要求提交“被告的行为已经损害社会公共利益的初步证明材料”，但《最高检办案指南》明确规定检察公益起诉条件要“有充分证据证明”。因此，检察机关在诉前程序就要“依法、全面、客观地调查收集”相关证据，证据收集的具体要求接近或等同于审判机关在诉讼程序的调查规范与证明标准，调查困难的概率进一步增加。

3.调查对象范围广泛，证据信息较难调取。检察公益调查的对象身份与证据信息，主要包括行政执法和司法机关依职权取得的涉案信息，侵权主体掌握的涉案信息，非国家机关的案外第三人掌握的涉案信息。对方当事人天然存在隐藏毁灭证据的主观动机，行政和司法机关一般制定复杂严格的内部信息管理制度，而案外私权利主体经常欠缺配合取证的意识与动机。因此，若被调查主体因证据信息的利益影响，产生拒绝提供、懈怠配合的动机时，检察机关抱怨“调查难”的困扰就是现实存在的。

综上，检察机关“调查难”问题的产生既有被调查主体拒绝配合的外在原因，也有检察机关自我制定严格的证明责任和证明标准的内在原因。前者是检察证明理论应予重视的主要方面，目前各地检察机关的调研结果也反映出外部调查阻力的实质影响。而后者是检察机关应当自我克服的临时障碍，调查工作的“自我加压”反映出检察机关推行初创制度的政策性偏好与追求胜诉业绩的实践性倾向。我们可以鼓励检察机关进行详细充分的诉前调查核实，但不宜形成强制性要求以免制约公益诉权的行使。相信在可以预期的未来，检察机关形成良好稳定的办案机制之后，就会回归民事诉讼法规定的证明责任和证明标准。至于环境侵权因果关系复杂性、环境鉴定在当前阶段的稀缺性、环境损害数额的模糊性、事实调查的高度专业性等诸种因素可能造成的证明困境，应当属于公益诉讼案件的内在属性与该类证明活动的固有特征，并不是外在主体故意或过失造成的阻力和障碍，故不属于人为原因的“调查难”。我国应当针对性地完善因果关系、环境鉴定、损害酌定等事实认定机制，以解决这类客观存在的事实认定困境。

（二）检察公益调查核实权是否具有“强制性”

检察机关仅凭借身份和权力的“软性”外衣，并不能畅通无阻地进行调查核实。若对方当事人以及作为第三人的国家机关和私权主体拒绝配合，检察机关应当给调查核实权配上“强制性”的徽记。那么，既有法律规范意义上的检察公益调查核实权是否属于强制性的权力呢？

1. 调查方式不得强制。《最高检试点办法》第6条与《最高检办案指南》均规定检察机关可以采取六项调查方式，每一项调查方式均需要被调查主体的配合与协助，当然也随时可能遭到被调查主体的拒绝、干扰或阻碍。同时，检察公益的调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结等强制性措施。检察机关询问被调查人时不得拘传，调取物证、书证的《调取证据通知书》、《调取证据清单》没有法律上的强制力，检察技术部门受托调取视听资料、电子数据时也不得采取强制性措施。检察机关唯一可以凭借的只是身为国家法律监督机关的威信，依法向专业人员、相关部门或行业协会咨询专门问题，委托适格主体进行鉴定、评估和审计。

2. 调查保障不够强制。《最高检办案指南》引入司法警察协助调查、检察人员警告后果、从严惩处妨碍司法公务行为这三项措施。但是，现有的法律规范并没有授权司法警察可以采取强制性的调查措施，司法警察协助调查的权力限度根本上仍取决于检察机关和检察人员在调查核实活动中的权力强度。检察人员在调查过程的警告类似于法院对违反法庭规则的人予以训诫，并无实质上的强制力与足够的威慑力。即使检察机关建议有关机关或部门追究拒不履行协助调查义务或阻碍调查核实的单位和人员的责任，检察建议也只是依靠督促落实或上报上级检察院继续通报，并不具有直接的或强制的法律约束力。《刑法》第246条侮辱罪和诽谤罪、第277条妨害公务罪可以援引，处置以暴力、威胁等方法严重干扰和阻碍调查活动的行为；《治安管理处罚法》第50条第1款第2项可以援引，对妨碍国家机关工作人员依法执行职务的行为处以警告、拘留、罚款。但这些刑事制裁和行政处罚一般是针对积极阻碍行为而非消极拒绝行为，无法成为检察机关保障调查核实活动的通常手段。

3.调查优势不在强制。若其他法定机关和社会组织没有提起民事公益诉讼，检察机关就成为公益诉讼起诉人履行公益监督职责。但是，检察机关并不享有比其他法定机关和社会组织更加优越的调查核实权力，实质上等同于普通原告的调查取证权利。因此，在缺乏原生性强制调查优势之时，检察机关在实务中另辟蹊径，更多地提起刑事附带民事诉讼，利用刑事侦查强制手段获取的有利证据，证明附带民事公益诉讼的待证事实。另有检察机关民事行政或公益诉讼检察部门选择与行政执法机关或本院其他部门合力调查，借力其他机关或部门的调查职权克服柔性调查取证职权的不足。尽管这在一定程度上反映了检察机关在调查困境下的实践智慧与灵活思路，但就检察公益诉讼的职权配置与预期目标而言，不得不说是一项亟待在法律规范上弥补完善的作业。

（三）克服“调查难”是否要增强调查核实权的“强制性”

检察公益诉讼的“调查难”与调查核实权欠缺“强制性”之间存在一定的联系，即司法实践中现实存在的调查困境在外部原因方面主要源于检察机关在证据收集过程中遭遇的阻力，而规范意义上的检察公益调查核实权也的确没有获得法律授权的强制性。亦即，欠缺强制性的调查核实权构成“调查难”的部分“充分条件”，但增强调查核实权的强制性是否构成克服“调查难”的必要条件，仍须阐明。

首先，强制性调查核实权是检察机关积极参与民事公益诉讼的必要职权保障。检察机关积极参与民事公益诉讼的形式包括督促或建议起诉、支持起诉、诉前纠纷解决、提起公益诉讼，四类活动中的调查核实基本可以分为协助调查取证与主导调查取证。无论检察机关调查核实的证据资料是移交其他机关和组织，还是用于自身的纠纷解决活动，均无法否认调查核实在诉前阶段的必要性与重要性。同时，检察公益诉前程序具有必经的前置属性、独立的纠纷解决功能与重要的司法运行价值，故应当赋予检察机关在诉前程序享有职权上的保障。无论检察机关在诉前阶段有无实际遭遇外部调查阻力，法律均须为调查核实权配置适当程度的强制性，以保障证据收集的实效与排除可能的公务阻碍。若法定机关和组织经公告仍未提起诉讼的，检察机关作为公益诉讼起诉人，享有的应当是调查核实的“权力”而非“权利”。至于该项权力的强制性程度，可能在诉前程序与诉讼程序内表现为不同的方式或手段。

其次，调查核实权的“强制性”建构应当遵循必要性限度。调查核实权“强制性”的反向约束主要包括事前条件性约束与事后可采性约束。根据强制调查的程度与手段之差异，检察机关行使调查核实权要区分场景与层次，受法定条件与程序的约束。正如后文将述，以任意调查与间接强制调查为主体的调查核实权基本不会造成强制性过度的问题，也缺少侵害他人合法权益的直接接触机会。假若检察机关违法行使调查核实权，可以依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第106条，依法排除违法收集的证据材料。

再次，强制性调查核实权不会使得检察机关挤压其他起诉主体的参与空间。尽管法律已经明确规定有关机关和组织在起诉顺位上优先于检察机关，并以诉前公告程序保障在先顺位原告的诉权，但已经获得授权的法定机关仍然较少，而社会组织更是日益呈现出边缘化的趋势，检察机关已然成为提起民事公益诉讼的主要力量。但“究竟是检察机关侵蚀了社会组织原本的活动空间，还是检察机关的介入极大地拓展了环境民事公益诉讼的运用空间？从环境民事公益诉讼的整体发展状况来看，后者似乎更为突出。”亦即，社会组织的自身发展不足导致其法律资格受限，进而制约社会组织参与民事诉讼的空间，检察机关正是在有关机关和社会组织参与缺位且亟需激活公益诉讼的制度活力之背景下，作为第三顺位的补充主体加入到公益诉讼的力量组合中。检察机关起诉确实有过度占据社会治理空间的制度风险，但社会力量的培育及其法律资格的拓展有其渐进过程。既然立法安排与司法政策已经注重发挥检察公益诉讼的制度效用，适时赋予调查核实权“强制性”既能符合目前的导向与需要，也为检察机关在今后进程中由“行动者”向“监督者”或“支持者”的转变提供必要铺垫。

至于检察机关目前取得的100%胜诉率，并不能例证检察公益诉讼已经不存在调查困境，也不能归功于检察机关以公权威信和优势技术克服“调查难”的成绩。这是检察机关在制度实施的初始阶段，为完成中央部署的政治任务，有意筛选可能胜诉的典型案件、集中全院之力投入调查、加强与行政执法机关的沟通协调、积极获得法院的理解支持等综合因素造就的特殊现象，在客观上反映出检察机关追逐胜诉率的强烈倾向。但是，完美的胜诉成绩既不可能一直持续，相反还会成为拖累检察机关办案的负担，加剧着“调查难”问题的恶化。因此，检察机关在民事公益诉讼中应当享有“强制性”的调查核实权，以克服理论与实践上均现实存在的“调查难”困境。

由于《最高检试点办法》第6条已经定下“不得采取强制性措施”的基调，检察公益调查核实权要获得“强制性”，必须在权力源泉上寻求更加坚实的理论支持。可能的途径包括：一是在检察权范畴内比照民事检察监督的调查核实权；二是为公益诉权的保障而获得强制性调查取证职权；三是在审判权框架下对外借力审判机关的调查取证职权。

（一）调查核实权与法律监督权的联系

检察公益诉讼的“调查核实权”沿用了民事检察监督的“调查核实权”概念，即在规范和文义上检察机关在公益诉讼的调查活动与民事抗诉、审判监督、执行监督等传统法律监督的调查活动共享相同的调查权力，且共用或延续着基本相似的调查核实规则。之所以如此的原因，可能归纳为以下观点：（1）民事检察权可以划分为检察监督权与公益诉权两部分，若在检察理论上将公益诉权纳入民事检察权的组成体系，检察机关在公益诉讼也可以行使类似甚或相同的调查核实权；（2）在剥离职务犯罪侦查权、新增公益诉讼权的改革背景之下，检察机关正在重新建构自身的职权体系，尝试将民事、刑事、行政领域的诉权整合为统一的公诉权，那么检察机关在公益诉讼的职权于统一的公诉权体系下也将增加更多的强制性色彩；（3）以检察监督领域已经积累的调查核实权行使规则和实践经验，指导检察公益诉讼中运用调查核实权的新兴业务，这也是人类经常以既有经验和知识套用未知新领域的习惯性做法；（4）检察机关在立法上正式获得公益诉讼的原告主体资格后，仍期望能够维持法律监督者的角色地位，利用国家法律监督机关的职权促进公益诉讼的顺利展开。

但是，最高人民法院在其参与制定的司法解释中更倾向于将公益诉讼的检察机关等同于其他类型的普通原告对待，例如将“调查核实”称为“调查取证”或“调查收集证据材料”，将“公益诉讼人”称为“公益诉讼起诉人”，将检察机关不服一审裁判的方式由“抗诉”改为“上诉”等。“两高”的观点分歧根源于检察机关在民事公益诉讼是否仍为法律监督者以及如何行使法律监督权的路线型争议。肯定论者认为，就民事公益诉讼的立法宗旨、顶层设计和预期效果而言，检察机关在公益诉讼是享有法律监督权的特殊原告，检察机关的司法公正使命、内部职能分离和庭后行使方式可以避免双重身份造成的角色混同或职权混淆；否定论者认为，检察机关应当遵从民事诉讼法理和规则，享有民事诉讼原告的权利和义务，不能违背或破坏当事人平等、法院中立裁判等基本原则。但折衷论者认为，检察机关在民事公益诉讼的主要地位是原告，不得在诉讼中对被告但可以在庭审之后对法院的审判活动实施法律监督。甚至检察机关内部也有折衷论的倾向，即检察机关在公益诉讼的职权（包括调查取证权）应严格遵循职权法定原则，公益诉讼起诉人的诉讼权利可能比普通当事人还要少，但作为检察公益诉讼制度来源的法律监督权必须坚持，而出庭主体、监督方式、监督时间等具体规则可以尽可能做到与民事诉讼规范和原理协调一致。刑事诉讼领域也早已存在检察权的属性争议，如一元论与二元论，行政权说、司法权说、双重属性说与法律监督权说。这种认识上的分歧、争议，甚或每一观点的内在矛盾，可以归因于我国检察公益诉讼制度的“中国特色”一面，即我国公益诉讼具有强烈的创造和拟制色彩，两种身份在中国语境下既混同又不同。

“两高”关于检察机关法律地位、检察公益权力属性以及民事公益诉讼平衡的观点分歧在短期内不易达成共识，目前检察机关在司法改革的动态背景下也不会放弃立法已经明确规定的法律监督权，检察公益诉权与法律监督权之间的联系更不会轻易在理念上就此斩断。不过，这对检察公益调查核实权的影响主要在于，无法改变调查核实权没有直接强制属性的现状，使得检察机关不能在宏观权力架构层面获得支持“强制性”调查核实权的有效依据。因此，笔者选择从检察公益诉讼的调查核实权与民事检察监督的调查核实权之间的制度比较入手，观察检察公益调查核实权是否可以基于检察权源获取必要的强制性依据。

（二）检察公益调查核实权与检察监督调查核实权的比较

首先，检察公益的调查核实权与检察监督的调查核实权之间的联系在于行使主体的公权性与公益性。调查核实的公权属性自然引起立法对权力滥用的忌惮与权力约束的强化，特别是检察公益的诉前调查会比检察监督的事后调查更容易侵害被调查主体的合法权益，因此公益诉讼的调查核实规则会沿袭检察监督、检察建议的司法解释，均明文规定调查核实活动中不得采取直接强制性措施。同时，调查核实的公益属性主要体现在民事领域与检察领域，不同于刑事追诉的公益利益。在刑事诉讼场域，检察机关在追诉犯罪时，为收集和保全证据的需要，享有必要的强制处分权，可以依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第 139、220、234、241条施加逮捕、搜查、查封、扣押、冻结等强制措施。但检察机关在民事诉讼的调查核实权非为惩罚犯罪的目的，不能过度干预私权纠纷，不可破坏原诉讼当事人对等的诉讼结构，无论是作为公益诉讼当事人还是作为法律监督者均应当有限地介入调查取证活动。因此，检察公益的调查核实权与检察监督的调查核实权之间的共性决定了，前者沿用后者否定直接强制性的规则具有逻辑正当性。

其次，两者之间的差异仍较为巨大，使得检察公益的调查核实权应当配置符合公益诉讼特点与检察公益诉权需要的行使规则，应当在直接强制性之外寻求其他强制性保障渠道。一方面，检察公益调查核实权在调查内容和方法上表现出更加强烈的取证需求。在民事检察监督，检察机关主要依靠当事人申诉、本院履行职责中发现线索，调查核实的主要举措是调阅卷宗，针对当事人或第三人调查收集证据的活动不多也不具有那么强烈的对抗性。检察监督的调查核实权重在核实已知证据和隐蔽行为，原则上不就新证据进行调查，依当事人申请调查新证据时旨在弥补当事人举证能力的不足。但在民事公益诉讼，检察机关作为一方当事人与对方当事人呈现出更强的对抗态势，检察机关调查收集新证据的需求也相对强烈，重在调查和证明是否存在侵犯社会公共利益的未知行为。

另一方面，检察公益调查核实权在调查范围上的约束更少且程度更轻。检察机关在公益诉讼的调查核实活动处于诉讼开启之前，而非在诉讼结束之后进行事后监督，故应当主动地行使调查取证职权，以积极贯彻检察公益诉讼的立法宗旨与制度效用。实际上民事检察监督的调查核实权因非强制性，已经在司法实践中呈现出运行的阻力与适用的不足，不过内部调查实力的增强与外部沟通机制的建设在一定程度上可以缓解民事检察监督相对有限的取证需求。但检察公益调查核实权的独特需求，使得我国有必要为检察公益调查核实权配置强制性的保障，只是检察公益调查核实权不能以监督的权力属性与监督的保障需要为由，当然地获得法律上的强制性。

（三）检察公益调查核实权与法院调查取证职权的对照

依据《民诉法解释》第96条第3项，社会公共利益成为法院职权调查取证的正当性依据，使得法院在依当事人申请调查收集证据的原则之外获得了职权上的积极性与主动性。依据公益代表理论与客观诉讼理论，检察机关是以公益代表人与起诉人的身份参与民事公益诉讼，应当追求和实现公益诉讼案件的客观真实，似乎检察机关作为国家公权力机关也可以在民事诉讼领域行使强制性的调查核实权。但是，检察机关既没有获得立法的明确授权，也不享有审查决定与具体实施强制调查措施的审判职权。第一，检察机关在民事公益诉讼是否可以采取直接强制性取证措施，要依据职权法定原则由法律规范明确、单独地授予。然而，目前法律或司法解释仍没有赋权的迹象，若赋权则面临刑事侦查与民事调查、刑事追诉与民事诉讼之间的界限模糊和权能不分。第二，审判机关之所以能够在民事公益诉讼中积极主动地行使调查取证职权，是因为裁判职权已经包含强制性调查取证措施的审查权与实施权。而检察机关除了在刑事公诉的侦查阶段可以采取限制人身自由和查封扣押财产的强制调查措施之外，不能在民事诉前阶段自行决定和自行实施强制调查措施。第三，检察机关在刑事诉讼的强制性处分权已经面临一定的争议，刑事诉讼理论界一直有呼吁将强制性处分行为的审批权交由审判机关行使。尽管这种职权分化与移交的改革设想未必能实现，但强制性措施的决定权与执行权要分离的理念已经深入人心。故检察公益调查核实权在属性上不能比同法院在公益诉讼的调查取证职权，强制性调查或处分措施在民事诉前阶段尤其应当交由国家审判机关进行司法审查。

那么，在民事公益的诉前程序，检察机关可否也依赖或借助法院的调查取证职权呢？《最高检试点办法》《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《最高法审理办法》）均没有规定法院对检察院调查核实活动的保障职责，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第 8条、《两高司法解释》第6条陆续规定了证据保全的原则性条款，为检察机关在诉前程序获得法院的职权支持与取证保障，指明了一条前景可期的途径。不过遗憾的是，《最高检办案指南》只规定检察机关可以在诉讼过程中建议法院保全证据，既没有指示检察机关申请诉前证据保全及其具体规则，也似乎是想以“建议”为名掩盖“申请”之实。

依据 2019年修正后《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 27条，法院的证据保全措施包括查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法，明定了查封、扣押等强制性措施。依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第17条，申请人应当在法定期间内（采取保全措施后三十日内）提请诉讼或仲裁，否则要及时申请解除保全且可能承担损失赔偿责任。但是，《最高检办案指南》规定，检察机关的诉前调查核实须在决定立案之日起三个月内办理终结，只有鉴定、评估、审计的证据调查期间不计入该审查期限之内。加上检察公益诉前程序中三十日的督促公告期间，检察机关一般在诉前一个月至四个月的期间可以申请诉前证据保全。故诉前证据保全的申请期限与起诉期限不能类似诉前财产保全的规定，应当给予检察机关必要的时间（如决定立案之日起）申请诉前证据保全与调查核实保全的证据，如此检察机关在有限的诉前审查期间也不会走向失控或过度拖延。至于检察机关申请诉前证据保全的具体程序，现行司法解释虽然没有明确细致的规定，但均可以参照诉前保全的程序规范。

因此，检察机关申请诉前证据保全也不存在其他阻碍因素或不便条件，唯一要克服的可能是检察机关另行向法院提出请求的部门思维和心理障碍。但就强制性调查措施的对抗性与公正性而言，由法院以诉前证据保全程序实施强制性取证措施，相对更加符合审判机关的使命与职责。因为要实施证据保全中的强制性措施，在实践中也常常遭遇抗拒或阻挠，激化双方当事人之间以及被申请人与国家机关之间的对立和矛盾，在当前的司法环境下可能引发复杂多变的不利社会影响。故调查核实的权力强度与职务责任是对应的，若检察机关主动剥离直接强制的调查权限，会更有助于检察机关作为支持起诉人或公益起诉人便捷顺畅地参与民事公益诉讼，避免在诉讼之外与对方当事人或第三人发生对抗或冲突。

行政执法机关在环境、消费等公益诉讼中往往扮演着提供证据信息的重要角色，这正是行政调查权的行使结果与行政措施强制性的鲜明表现。那么，参照行政法领域有关行政调查的既有理论，可能更易于理解检察公益调查核实权的“强制性”形态。依据强制程度与手段的不同，行政调查可划分为任意调查、间接强制调查、直接强制调查三类。任意调查完全依赖相对方的同意与协助，行政机关不能强制实施，法律也没有规定保障手段或责任追究；间接强制调查是以制裁性威慑迫使相对方协助，拒绝调查时会面临处罚甚或刑罚；直接强制调查是允许调查主体采取直接的物理强制手段，以公权机关的实力强制相对方配合调查。综合比较而言，任意调查不具有处分性，不影响相对方的权利义务；而后两者均属于具有行政处分性的强制调查，间接强制调查是以事后的制裁手段代替直接强制执行，直接强制调查是事先允许采取行政强制执行措施，经法律授权或申请令状之后得强制进入、行政搜索或扣留证据。调查形态的划分意义在于是否适用法律保留原则，以及如何进行法律上的规制。即强制调查相比于任意调查，要求法律上的明确授权以及相对方权利的救济；直接强制调查相比于间接强制调查，要求更加审慎的赋权与更加严谨的保障。

由于检察机关必须申请法院进行诉前证据保全、诉讼证据保全或诉中职权调查，无法自行直接实施或请求司法警察协助实施查封、扣押等强制性调查措施，因此检察公益调查核实权的强制性形态不包括直接强制调查，只可以划分为任意调查与间接强制调查两类，检察机关在不同的层次可以实施不同的调查核实行为。检察公益调查核实权只是不具有直接强制的属性，但这并不影响其在整体上仍具有强制性。强制调查形态的不同，既是检察机关内在权力自然衍生的结果，也是检察机关从事公益调查核实的发展性策略。检察公益调查核实的任意调查与间接强制调查足以承载调查核实的目标与任务，在渐进发展和完善的过程中可以逐步克服检察公益的调查难问题，而直接强制措施可以内化为手段型间接强制的一部分，在措施的强制性与手段的间接性之间实现有益的平衡，更加契合检察机关的角色定位与职责任务。

（一）检察公益调查核实权中的任意调查

《最高检试点办法》第6条第3款、《两高司法解释》第6条已经规定，检察机关在办理公益诉讼案件过程中享有调查收集证据的权力，有关行政机关以及其他组织、公民负有应当配合的义务。亦即，在检察公益调查核实活动中，检察机关享有实施任意调查措施的

“权力”，尽管这项“权力”在一开始没有任何实质措施上的保障，但司法解释的赋权性规定本身就使得其作为一项“权力”得以成立。而检察公益调查核实权的有效行使离不开相对方协助调查取证的协力义务，拒绝配合的主体至少会受到法律上的负面评价。因此，检察公益调查核实权首先在形态上表现为任意调查，其与《民事诉讼法》第49条规定的当事人举证权利与《律师法》第35条规定的律师调查权具有相似的法律效力，均有权向有关单位和个人调查取证，但是否获得预想的调查结果或举证效果，却取决于当事人的自愿履行。

不过，检察机关为提升公益调查核实的成功率，首先在内部技术实力方面，着手强化任意调查的效力与成果。（1）提升公益诉讼队伍的办案能力与专业水平。例如，江苏省基层检察院进行内设机构改革，设立专门的检察公益诉讼办案机构；强化检察一体化办案机制，由市级检察院主导、基层检察院配合，全面整合检察资源和力量；加强调查核实人员的专业学习与培训，设立专家库提供智力支持。（2）开发利用先进新型的技术手段调查收集证据。例如，武汉市检察机关通过无人机、卫星遥感、区块链等提取证据，将公益诉讼的改革探索与现代科技深度结合。重庆市检察机关着力促进智慧检务建设，规划公益诉讼大数据平台，升级检务办案系统，引进人脸识别、智能机器人等智能装备。（3）拓展多元化的证据收集渠道。例如，南通市建立生态环境保护执法司法联动中心，将刑事公诉、民事公益诉讼、行政公益诉讼进行“三诉合一”，形成生态环境司法保护的完整链条，加强三诉证据的衔接与共享。注意从新闻媒体或网络平台上筛选和分析线索与证据，引入悬赏举证的方式激励社会主体积极提供检察公益的线索与证据。

其次，在外部权力协调方面，检察机关与行政机关在调查核实领域正日益加强合作，检察机关既可以请求行政机关提供其已经掌握的证据信息（任意调查），也可以请求有管辖权的行政主体在对私权主体的调查过程中提供必要的职权协助（间接强制调查）。2019年1月2日《关于在检察公益诉讼中加强协作配合、依法打好污染防治攻坚战的意见》规定，要从检察机关与行政执法机关的沟通协调机制、专业支持机制的角度，解决检察机关在调查取证环节面临的问题。同时，各省市纷纷建立检察机关与行政执法机关的沟通协调、信息共享与互助支持机制，例如要求政府为检察机关开展调查取证等诉讼工作提供必要的财政资金保障，要求环境资源保护行政职能部门代替可能败诉的被告先行垫付检察机关调查取证费等诉讼费用，强调辖区内的单位、组织和个人负有配合检察机关调查核实的义务，规定政府把行政机关配合调查取证的情况纳入依法行政的考核指标。不过，由于国家机关之间的公务配合以及职权协助基本是以协商、建议等方式约定达成，故不构成法律上必须履行的义务。即使是以地方性行政法规、行政规章或行政规范性文件等方式明文规定的，仍然只是任意调查。

（二）检察公益调查核实权的间接强制性

由于检察机关在民事公益诉讼兼具当事人与国家机关的双重身份，为符合其主体角色的身份属性和适应公益诉讼的特征与任务，检察公益调查核实权应当具有中等强制性，即介于刑事侦查权与当事人取证权之间，若被调查主体拒绝配合和协助的，将面临间接强制性的制裁。检察公益调查核实权的间接强制性主要包括手段型间接强制与后果型间接强制。前者是指被调查主体拒绝检察机关的任意调查时，检察机关可以借助审判机关的力量，经由法定的诉讼程序实现直接强制的目的与效果。后者是指被调查主体拒绝检察机关的任意调查时，检察机关可以施加制裁措施，以心理强制或人身强制、财产强制替代直接对证据材料的物理强制，确保被调查主体自觉履行协力调查义务。

手段型间接强制包括：（1）检察机关在诉前或诉中发现新的事实疑点或证据漏洞的，可以借助法院审判职权生发的强制性调查权限克服可能的取证阻碍。其优势在于法院调查的程序规范，经验丰富，既可获得检察机关期待的证据材料，也利于证据在诉讼程序的采信。但劣势却在于目前的诉前证据保全并没有规定检察机关参与调查程序，使得检察机关无法直接应对调查过程中出现的新情况或新事实。（2）在诉前阶段请求相关行政执法机关提供职权上的协助，借助行政调查上的法定职权及其强制性，实现直接强制或间接强制的调查。其优势是行政执法机关的调查职权广泛且有效，可以在各项纠纷类型中助力检察机关的调查核实。只是检察机关与行政机关之间跨领域的职权协助在目前尚没有形成稳定的程序机制，不似民事诉讼中依申请的证据保全或职权调查那般完备。

为弥补申请法院调查与请求行政机关职权协助这两项手段的固有局限，有观点提出检察机关要向对方当事人或第三人强制收集证据时，可以先向法院申请提出民事调查令，借此获得自行取证所没有的强制性。被调查主体拒绝履行协助调查义务的，采取查封、扣押等直接强制措施，或者按照妨害民事诉讼的行为处理。但是，笔者认为，证据保全与民事调查令在诉前程序皆能够发挥确定案件事实、事前预防纠纷的功能，两者相似的功能使得创设诉前调查令的必要性并不充足和必要；既然检察机关已经享有任意调查权力，那么也没有必要申请法院转授权调查取证的司法职权，被调查主体拒绝检察机关的调查取证要求的，也同样可能会拒绝检察机关持法院民事调查令进行调查的要求；尽管民事调查令在调查取证的亲历性、能动性与实践效果的补足性等方面具有独特优势，但民事调查令仍然无法赋权检察机关像法院那般直接采取查封、扣押等物理强制措施，我国现有的民事调查令法律规范也并没有规定持令主体可以采取直接强制措施。故诉前阶段的民事调查令不应成为检察公益调查核实权的另一项间接强制手段。

后果型间接强制应当包括：（1）《最高检办案指南》对妨碍司法公务行为的刑事责任追究与行政责任处罚，这对被调查主体形成一定的强制与威慑，后备性的制裁可以确保被调查主体遵守公务调查秩序。（2）由于检察公益调查核实活动主要是处在诉前程序的时空阶段，此时民事公益诉讼尚未系属于法院的主管和管辖，因此不能适用《民事诉讼法》第111条规定的对妨害司法行为的强制措施以及第114条对拒绝履行协助调查义务的强制措施。但是，我国民事诉讼法应当将拒绝协助检察机关调查核实的行为也纳入妨害民事诉讼的范围。检察机关进行调查核实之时，其执法记录仪拍摄的电子数据资料正好可以证明被调查主体的配合程度与状况。然后，检察机关可以独立申请法院对被调查主体的拒绝履行行为，处以强制或制裁，以法院的司法审查权与司法制裁权，保障检察公益调查核实权力的间接强制性。（3）我国还可以尝试建立检察公益诉讼的社会征信体系，赋权检察机关发布被调查主体拒绝或干扰调查核实的失信名单，由相关机关对其失信行为进行信用惩戒。依据2016年5月30日国务院出台的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度、加快推进社会诚信建设的指导意见》，拒不履行司法机关作出的决定属于严重失信行为，可以实施失信联合惩戒，因此检察公益调查核实领域具有失信惩戒的正当性与可能性，符合联合信用惩戒旨在强化法律实施效果的目的。但当前的联合信用惩戒主要由法院与行政机关主导，检察机关只是加入科研、电力、食品药品、法院执行等领域的联合信用惩戒，尚没有获得明确的法律授权。为防止失信惩戒的过度泛化、二次处罚与合法性危机，检察机关在积极争取法律授权与探索实施机制的同时，也应当注重依据法定原则、比例原则以及具体的程序设计进行法律控制。

由此，我国应当继续发展和完善后果型间接强制措施，对积极妨碍调查核实的行为与消极拒绝协助调查的行为都要进行间接强制，增加和丰富间接强制措施的多样性与威慑性，以相对温和的间接强制替代激烈对抗的直接强制，以免检察机关的调查核实活动可能过度侵害被调查主体的行为自由与合法权益。就不同的调查进展阶段而言，间接强制调查也构成了任意调查的延伸与保障，即检察机关应当先从任意调查开始，争取被调查主体的主动配合与自觉履行，在相对人积极妨碍或拒绝配合时，再由检察机关采行手段型间接强制与后果型间接强制措施。手段型间接强制使得检察机关可以获得其他国家机关的行政职务上协助或司法职务上协助，若检察机关在职权协助过程中也能亲临调查取证现场，将更有助于检察公益的调查核实与证据收集。后果型间接强制是从事后制裁的角度促使相对方履行协力调查的义务，这既是对手段型间接强制的有益补充，也构成对任意调查权力的有效保障。故我国检察公益调查核实权的强制形态已经初步形成相对完整的强制性调查框架，且正在走向更加健全的强制性调查体系。

本文主要探讨了检察公益调查核实权增强“强制性”的现实必要性、权源正当性与措施可能性。若能依此全面理解与合理建构检察公益调查核实权，那么检察机关将足以担负民事公益诉讼之前的调查准备任务。

第一，由于检察机关在民事公益诉讼已经面临“调查难”的现实困境与“强制难”的规范困境，我国检察公益调查核实权应当配备适度的强制性，以应对被调查主体积极妨碍或消极拒绝协助调查的情形。理论界与实务界有关检察公益调查核实权的强制性不足问题及其争议，实际上主要集中在直接强制性不足方面，并不能否定检察公益调查核实权可以具有职务上的调查权力与间接强制性。

第二，检察公益调查核实权既不能类比或沿用刑事诉讼的强制侦查权，也不能比同或模仿法院在审理公益诉讼案件的强制调查权限，而应是在既有法定授权基础上获得国家审判机关在诉前证据保全上的职权协助。法院在诉讼系属之前先行介入证据调查与收集程序，既是对直接强制措施行使司法审查权，也是积极担当激烈型强制调查措施的司法职责。这对检察机关摆正监督角色和诉讼地位具有益处，而非职权上的剥夺或替代。

第三，无论是从调查经济的角度，还是从取证效果的角度而言，查封、扣押等直接强制性措施应当让位于任意调查与间接强制性措施。若检察机关在诉前调查初始就能够取得相对方的协助与配合，顺利阅览书证、查阅电子记录、提取物证、询问证人、进场勘验等，那么采取录音、录像、登记等温和的方式就可以在诉前阶段固定证据材料。同时，检察机关可以借助法院的诉前证据保全以及行政执法机关的职权协助，以手段型的间接强制调查实现直接强制的最终目的与效果。后果型间接强制调查也可以行政处罚、刑事责任、妨碍民事诉讼的强制措施、社会信用制裁的方式，保障检察公益调查核实活动的有序进行。