张剑 李乐：建立诉前检察建议成效评估制度的必要性

公益诉讼诉前检察建议成效评估制度是对诉前检察建议政治效果、法律效果、社会效果的综合考量，其内在标准和要求是诉前检察建议过程中检察裁量权正当行使。不同于刑事检察裁量权追求宽严相济、个案正义的价值取向，公益诉讼诉前程序中检察裁量权的目的在于采取有效措施，切实保护公益，其内涵是决定是否提起公益诉讼，选择何种方法来实现保护公益的诉求。

关于决定是否提起公益诉讼，需要分“两步走”进行考量。首先，考虑起诉合法性，必须符合行政诉讼法第二十五条第四款的规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”起诉合法性关键问题需要找准行政机关的不依法履职。一是如何认定行政职责？笔者认为，诉前建议发出后，行政职责义务有两个方面：行政机关对检察建议按期答复的义务；行政机关纠正违法或切实履行职责的义务，包括自己履行以及督促相对人履行两个层面。二是如何认定不作为？履行职责是形式上的要求还是实质性要求？由于前述两方面职责义务纠缠在一起，造成了行政不作为的复杂性。两方面的职责（其中第二项职责又有两个层面）既可能单独不作为，也可以两两组合在一起不作为。其中争议较大的情形和问题主要有：1.行政机关对诉前程序的检察建议不回复或者拒绝履行行为是否属于不作为？2.行政机关实质性地履行了义务，但未在形式上回复检察机关，是否构成不作为？3.行政机关发出了限期整改通知书，但没有后续的跟进措施，是否构成不作为？4.行政机关已经履行了本机关所能做的一切，但公益侵害的救济还有赖于暂时不具备的条件，比如上级机关或其他机关的批准、配合、支持，如经费、审批手续、相对人的配合等，此时是否认定不作为？5.履行了一部分，但没有全面履行，是否属于不作为？6.检察建议里完善制度规范甚至是完善立法的建议没有落实到位，是否构成不作为？7.行政机关具有裁量权的领域是否可能存在不作为？

　　如前所述，诉前程序设置使检察建议具有了赋予行政机关一定作为义务的法律效果。从公益诉讼的救济目的来看，履行义务应当是实质性的，仅仅作了形式上的书面回复，实际未作履行，仍应认定为不作为。部分不作为的，应就未作为部分认定不作为。不作为并不必然需要提起诉讼，形式不作为实质作为的情形，一般不必提起诉讼。除不可抗力、紧急避险及意外事件外，以其他条件作为履行前提条件的情形，也不应认定不作为。

　然后，再考虑起诉必要性。公益诉讼是社会治理的法治化手段，治理功能是该制度的出发点和落脚点，公益诉讼以追求最佳的治理效果为办案目标。诉前程序中检察裁量权的行使，不是简单机械地决定起诉或是不起诉，更要充分考虑选择更优更高效的方法来实现保护公益的目的。哪些方法比起诉更能有效实现保护公益的诉求？这既是做好公益诉讼工作必须面对的问题，也是新时代做好公益诉讼需要研究的新课题。各地检察机关都进行了有益探索，有的通过召开新闻发布会等形式，定期向社会通报进展情况。特别是在诉前检察建议发出的两个月内，检察机关可以利用媒体向社会公开所作出的诉前检察建议的内容及行政机关回复和落实检察建议的情况，实行动态管理，及时跟进。利用社会舆论的监督力量，促使行政机关整改落实；有的对行政机关进行检察约谈或制发履职风险告知书，向行政机关讲明被建议行政机关违法行使职权或者不作为的具体表现和可能造成的后果，使行政机关对如何回复检察建议有明确认识，同时听取行政机关的解释并商谈解决办法；有的采用报告、通报等形式，送达行政机关所在地党委、人大、政府、上级机关以及纪委监委等，并和上述机关部门建立工作机制，及时做好汇报沟通和协调工作，更好地处理与行政机关的关系，共同推动在诉前程序环节彻底解决问题。

综上所述，作为公益代表的检察机关启动公益诉讼诉前程序，根本目的是希望能够更好地督促、帮助行政机关依法履行职责，维护国家和社会公共利益。行政机关按照检察建议履职后，诉前程序的检察裁量权就发挥作用，此时即可终结案件进程。笔者建议，应以有利于实现保护公益为根本原则，坚持合法性和必要性双重审查标准，促使检察公益诉讼效果的最终实现。

（来源：《检察日报》2021年04月15日第7版）