徐全兵：检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建

【关键词】检察机关；行政公益诉讼；法律监督；职能定位；制度构建

 

2015年7月1日，全国人大常委会授权检察机关开展公益诉讼试点工作。2017年6月27日，全国人大常委会作出修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的决定，正式确立检察机关提起公益诉讼制度。

与西方法治国家行政公益诉讼主体多元化特点相比，我国检察机关提起行政公益诉讼制度有什么特殊考虑，在整个公益保护体系中检察机关该如何定位，构建检察机关提起行政公益诉讼的程序规则应注意一些什么问题？本文拟在总结研究试点实践情况的基础上，对此作初步探讨，以期对立法完善有所裨益。

一、检察机关提起行政公益诉讼的试点实践

(一)检察机关提起行政公益诉讼的顶层设计

正如有学者指出的那样，检察机关公益诉讼改革是一场自上而下的改革。这次的改革是以政策驱动为原动力，坚持以实际问题为导向，并在全面吸收检察机关长期司法实践探索经验的基础上，对检察机关提起行政公益诉讼制度进行的一次全面建构。建立这项制度不是理论推演的结果，而是现实的需要，其出发点就是为了解决现实中的问题，弥补现行行政诉讼制度中的缺陷。改革试点的重要意义，在于通过试点检验检察机关提起行政公益诉讼的顶层设计是否科学合理，是否符合实际；通过试点探索检察机关提起行政公益诉讼的规律，总结实践经验，深化理论研究，推动立法完善。2015年5月5日，中央全面深化改革领导小组第十二次会议审议通过了《检察机关提起公益诉讼试点方案》(以下简称《试点方案》)。7月1日，十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(以下简称《授权决定》)，授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域开展试点。当天，最高人民检察院印发了《试点方案》。12月16日，最高人民检察院第十二届检察委员会第四十五次会议审议通过《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《检察院实施办法》)；2016年2月22日，最高人民法院审判委员会第1679次会议审议通过《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(以下简称《法院实施办法》)。《试点方案》是中央深改组通过的政策性、指导性文件，《授权决定》是检察机关提起行政公益诉讼的直接法律依据《，检察院实施办法》、《法院实施办法》是“两高”分别根据《试点方案》和《授权决定》制定的司法解释性文件，这些共同构成了检察机关提起、人民法院审理行政公益诉讼案件的基本制度框架。

(二)检察机关提起行政公益诉讼试点的特点

截至2017年6月，各试点检察院共办理行政公益诉前程序案件7676件，占总数的97.1%；对行政机关拒不纠正违法或不依法履行职责的，共向人民法院提起行政公益诉讼1029件、行政公益附带民事公益诉讼2件，占总数的89.7%。试点工作有以下特点：一是多数案件通过诉前程序解决问题。诉前程序是检察机关提起行政公益诉讼的必经程序。设置诉前程序的目的是充分发挥行政机关纠正违法行为的主动性，避免对正常行政秩序造成不必要的冲击，有效节约司法资源。诉前程序和诉讼程序在实际效果上是相互补充的。不经过诉前程序，就无法提起诉讼；提起诉讼进一步强化了诉前程序的监督效力，如果行政机关拒不纠正违法或不依法履行职责，检察机关就向人民法院提起诉讼。所以在诉前程序阶段，多数行政机关主动纠正了违法行政行为，有效保护了国家利益和社会公共利益。7676件诉前程序案件中，除未到一个月回复期限的984件外，行政机关纠正违法或者履行职责5162件，占到期案件的77.1%。

二是涉及行政机关比较集中。从案件涉及领域看，检察机关办理的案件主要集中在生态环境和资源保护领域，其中诉前程序案件2676件，提起诉讼案件328件，分别占总数的71.1%和75.1%。检察机关办理的案件涉及的行政机关比较集中，共涉及国土部门1851件，环保部门1596件，林业部门1422件，水利水务部门588件，人民防空部门339件，住房和城乡建设部门266件，农业部门229件、财政部门190件，这8个部门共占74%。

三是检察机关全面调查收集证据。从各试点地区情况看，检察机关在调查过程中，都坚持了客观、全面的原则，既收集证明行政行为违法的证据材料，又全面收集行政机关履行职责的相关证据。在综合判断后，只有在有比较充分的证据证明行政机关拒不纠正违法或者不依法履行职责，而国家利益或者社会公共利益仍处于受侵害状态的情况下，才向人民法院提起行政公益诉讼。

四是诉讼请求主要集中在履行之诉和确认之诉。检察机关办理的公益诉讼案件中，行政机关的违法行为主要集中在不作为，约占九成以上。与此相适应，检察机关起诉的诉讼类型主要为履行之诉。由于行政机关对于是否履行职责掌握主动，导致其履职情况一直处于变动状态。所以，在试点阶段，多数试点地区检察机关对行政机关不作为违法的案件都同时提出了履行职责和确认违法的诉讼请求，在庭审过程中再根据行政机关的履职情况，向法庭提交撤回或变更部分诉讼请求的决定书。

五是检察机关承担了较重的举证责任。《检察院实施办法》规定，检察机关仅对证明起诉符合法定条件和履行了诉前程序的内容承担举证责任。由行政机关对行政行为的合法性承担举证责任。从开庭审理的案件看，检察机关实际承担了较重的举证责任。一方面，这与检察机关监督的对象主要是行政机关的不作为违法有关；另一方面，也体现出了检察机关与一般原告的不同。多数作为违法的案件中，检察机关对行政机关作为违法的事实也提出证据予以证实。如吉林省白山市行政公益附带民事公益诉讼案件中，检察机关庭审中举证证明的内容包括江源区卫计局在不符合条件的情况下将中医院《医疗机构执业许可证》检验合格的违法事实。这种情况下，当待证事实处于真伪不明的状态时，不利的后果不一定归于检察机关，但这一定程度上体现了检察机关代表国家提起诉讼的公诉特性。

二、检察机关提起行政公益诉讼的职能定位

两年的试点实践体现了检察机关提起行政公益诉讼的特点和规律。从职能定位来看，修改后的《行政诉讼法》从具体制度上明确了检察机关对涉及公益的行政违法行为的监督职权《，宪法》规定的法律监督职权通过《行政诉讼法》的规定进一步具体化。从性质来看，检察机关提起诉讼是履行法律监督职责的职权行为。行政公益诉讼是检察机关对行政违法行为进行监督的一种方式，在检察建议的监督方式难以实现监督效果的情况下，通过提起诉讼启动诉讼程序，由人民法院对行政行为是否违法作出实体裁判。

(一)检察机关提起行政公益诉讼本质上是检察机关对侵害国家利益或者社会公共利益的行政违法行为的法律监督

虽然《宪法》规定检察机关是国家法律监督机关，但从具体制度层面，检察职权的内容被限定在诉讼领域。

不少学者从应然的角度分析，在我国人民代表大会制度的政治体制中，在人大之下专门设立监督法律实施、维护法制统一的检察机关，目的是加强对行政权、审判权等国家权力的监督和制约，防止行政、司法专断和违法行使职权，同时通过其程序性权力的行使，为立法、行政、司法之间的制衡架设桥梁。

有学者进一步提出，由检察机关依法监督行政机关是否正确实施法律，是对立法机关监督法律实施职能的延伸。

但从实践情况看，检察权对行政权的监督是否是法律监督的“题中应有之义”，一直有不同的声音。即使党的十八届四中全会决定规定了检察机关对行政违法行为的督促纠正制度，有关部门仍然以彭真同志1979年《关于七个法律草案的说明》为依据，认为检察机关对国家机关和国家工作人员的监督仅限于需要追究刑事责任的情形。全国人大常委会修法决定对此给出明确答案。修订后《行政诉讼法》规定，检察机关在发现相关领域行政机关违法行使职权或者不作为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害时，应当向行政机关提起检察建议，督促其依法履行职责。从具体制度层面，《行政诉讼法》确立了检察机关对涉及公益的行政违法行为的监督制度。这是对宪法法律监督内涵的具体化，是对中国司法改革、检察实践探索成果的法制化，进一步丰富和完善了中国特色社会主义检察制度。对于行政机关的行政违法行为，检察机关首先通过检察建议的方式督促行政机关依法履行职责；行政机关拒不依法履行职责的，检察机关提起行政公益诉讼，启动审判程序，由人民法院对行政机关的行政行为是否违法作出裁判。这一过程实际上是检察机关将法律监督具体化为诉讼程序中的起诉权的过程。而转化的根据就是监督和诉讼两者之间存在的内在联系，诉讼是监督的一种手段，监督可以通过诉讼的方式来实现。

(二)提起行政公益诉讼是检察机关履行法律监督职责的职权行为

修订后《行政诉讼法》虽然对行政公益诉讼制度作出规定，但内容比较原则。理论和实践层面对检察机关提起行政公益诉讼的性质与定位出现了不同的观点。有观点认为，检察机关提起行政公益诉讼符合检察机关的宪法定位，是履行法律监督职责的职权行为。

也有观点认为，检察机关提起公益诉讼与其他原告没有不同。

笔者认为，只所以有观点认为检察机关与其他原告没有不同，主要原因在于其忽视了检察机关的法律监督属性。套用《行政诉讼法》关于起诉主体的一般原理，并不能准确地对检察机关提起行政公益诉讼的性质进行定位。一般的原理和规律往往是从西方法治国家出发的，而我国政治体制中检察机关的地位是比较特殊的，套用一般的原理来衡量检察机关的具体实践是不能得出正确结论的。行政诉讼中，原告提起诉讼的权利是基于诉权，诉权来源于民法确定的私权。而检察机关提起诉讼的权力来源于职责规定，来源于《宪法》和组织法。有学者进一步提出，检察行政公益诉讼是一种特殊形式的国家法律监督诉讼，本质上是检察权、行政权、审判权通过诉讼方式展开宪法上分权制衡关系而形成的一种特殊诉讼类型。对于《试点方案》中“本办法未规定的，适用《行政诉讼法》及相关司法解释的规定”的内容，可以理解成一般意义上的凌驾条款。《试点方案》、《检察院实施办法》和《法院实施办法》中规定的关于检察机关提起行政公益诉讼的主要内容，是区别于《行政诉讼法》一般规定的特殊内容。

因此，检察机关提起行政公益诉讼制度本身就是对原有行政私权诉讼的一个突破，是对原有诉讼制度的创新。对于检察机关提起行政公益诉讼的认识，要从“诉讼”和“检察”两个层面来把握，既要考虑行政诉讼的一般原理和基本原则，也要充分考虑检察机关的职能特点和运行规律。

首先，检察机关提起的行政公益诉讼本质上是行政诉讼，要遵循行政诉讼的一般原则。如要遵循审判独立、以事实为根据以法律为准绳、当事人法律地位平等、辩护、合议、回避、审判公开等原则。

其次，具体诉讼程序的设计和运行，要充分考虑检察机关的职能特点和职权运行规律。如检察机关上下一体化的领导关系，履职时的客观义务，履职时受地域、级别的限制等。

(三)检察机关作为提起行政公益诉讼的唯一主体是符合我国国情的制度安排

关于行政公益诉讼的起诉主体，理论上存在“一元化”、“二元化”与“多元化”的不同标准。有观点认为，检察机关应作为提起行政公益诉讼的唯一主体；也有观点认为，可以将行政公益诉讼的起诉主体定位于公民个人与检察机关，或者定位于公民个人、社会组织以及检察机关。

修订《行政诉讼法》坚持了“一元化”的标准，仅规定检察机关可以提起行政公益诉讼。笔者认为，这是合适的。虽然有的国家或地区提起行政公益诉讼的主体范围比较宽泛，但从实际效果看，发挥作用有限。

在我国人民代表大会的政治制度之下，由检察机关作为唯一的起诉主体是更优的制度安排。

第一，检察机关作为唯一的起诉主体，并不影响公民、法人或其他社会组织权利的行使。

根据《宪法》规定，公民、法人或其他社会组织对于行政机关的行政违法行为有检举控告的权利。检察机关本身就承担对行政机关行政违法行为的监督职责，提起行政公益诉讼只不过是检察建议等监督方式之外的另一种监督方式。公民、法人或其他社会组织在发现行政机关的行政违法行为侵害国家利益或社会公共利益时，可以向检察机关检举控告，由检察机关对行政机关的行政违法行为进行监督。

第二，可以避免对正常行政秩序造成冲击。

不当诉讼和过度诉讼会对行政机关工作造成干扰而影响行政效率。与其他起诉主体相比，检察机关没有地方、部门利益的牵涉，而且拥有法定的调查权，可以在认真调查核实的基础上，对行政机关的行政行为是否违法作出初步判断。在此基础上，检察机关首先通过检察建议的方式提出监督意见，由行政机关对行政行为是否违法作出裁决，给予行政权行使充分的尊重，避免对行政秩序和效率造成冲击。

第三，可以有效节约司法资源。

司法资源是有限的。如果行政机关采纳检察建议对行政违法行为进行整改，则检察机关就终结监督程序；只有在行政机关拒不纠正违法或者不依法履行职责的情况下，检察机关才提起行政公益诉讼，有效节约司法资源，避免滥诉现象的产生。

三、检察机关提起行政公益诉讼制度构建中的几个问题

1.身份地位。

对此，理论上存在不同认识，分别有“原告”、“公益代表人”、“公诉人”、“公益诉讼人”等观点。

笔者认为“，原告”在《行政诉讼法》上与“诉”有直接的利害关系，而检察机关与“诉”并无直接的利害关系，而是为了公益而提起诉讼；“公益代表人”的观点并不能体现检察机关法律监督的职能特点，因为行政机关是首要的公益代表人。虽然“两高”的实施办法将检察机关定位于“公益诉讼人”，但从试点实践情况看，部分基层法院对此并不认同，仍然按照原告的权利义务来要求检察机关。检察机关在行政公益诉讼中的身份和地位是双重的，一方面检察机关属于行政公益诉讼中的诉讼主体，享有诉讼当事人所应有的诉讼权利，负有诉讼当事人应承担的义务；另一方面，检察机关又是诉讼中的监督者，对公益诉讼的公正高效及法院的中立客观裁判有权实施法律监督。

因此，为准确体现检察机关的诉讼地位，应明确检察机关就是起诉机关，受检察机关指派出庭的人员以“公诉人”身份出庭履行职务。这一身份符合检察机关的传统定位，也准确地体现了检察机关代表国家提起行政公益诉讼的法律地位。在诉讼中，不能像对待普通当事人一样，在受理环节要求检察机关提供组织机构代码证、法定代表人身份证明；不能向检察机关发送传票；不能要求检察机关提交授权委托书，等等。

试点过程中，实务部门对此形成了一定共识。如最高人民法院于2016年12月8日印发了关于进一步做好检察机关提起公益诉讼案件登记立案工作的通知，对体现检察机关特殊诉讼地位的具体程序、需要提交的不同于普通原告的诉讼材料等作了明确规定；内蒙古、甘肃、贵州、山东等省区法院审结的近40余起行政公益诉讼案件都根据检察机关的诉讼地位，在判决书中明确检察机关不服一审未生效裁判的，可以向上一级人民法院提出抗诉；湖北省高级人民法院出台了《关于办理检察机关提起环境公益诉讼案件庭审操作程序规程》，对法院审理检察机关提起环境公益诉讼的特殊庭审程序作出指导性规定。

2.案件范围。

对于普通行政诉讼案件，行政法学界的共识是只要认为行政行为违法的，原则上都应当允许提起行政诉讼，除非有特殊情形由法律作为例外予以排除。检察机关提起行政公益诉讼的目的是监督行政机关纠正行政违法行为，实现对国家利益和社会公共利益的保护。因此，可以这样认为，只要行政机关的违法行为造成国家利益或者社会公共利益受到侵害或有侵害危险的，都可以纳入检察机关提起行政公益诉讼的案件范围。从修订《行政诉讼法》的具体内容看，检察机关提起行政公益诉讼的案件范围是生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域，与试点的案件范围相比增加了食药领域，但从国家利益和社会公共利益受损情况看，一些社会高度关注、百姓反映强烈的领域仍然没有纳入检察机关监督的范围。如安全生产监管领域，中央明确要求纳入公益诉讼的案件范围，实践中也频频发生侵害公共利益的重大事件。在司法实践中，“两高”可以根据司法实践的具体情况对行政公益诉讼案件范围的“等”字作扩大解释。

3.诉前程序。

诉前程序是检察机关提起行政公益诉讼的必经程序，既发挥了行政机关纠正违法行为的主动性，又有效节约了司法资源。《检察院实施办法》规定行政机关应当在收到检察建议书之日起30日内办理并书面回复检察机关。修订后的《行政诉讼法》并没有对30日的回复期限作出规定，主要考虑的是行政机关履行监管职责的专业性、复杂性，原则上可以要求行政机关在30日内整改并回复，但对于一些特殊情形可以适当放宽。从试点实践情况看，77%以上的行政机关在收到检察建议书后一个月内进行了整改，说明30日的整改期限总体上是符合实际情况的。对于一些特殊情形，如恢复植被、修复土壤、治理环境等，只要行政机关在积极履行职责，如制定了相关修复方案，方案也具有可行性，即使没有整改完毕，也应尊重行政成熟性原则，暂时不提起诉讼。对于行政机关以移送司法机关追究刑事责任为由不履行监管职责的，应具体分析。根据两法衔接的有关规定，在刑事案件不立案、不起诉、判无罪的情况下，行政机关需要进行行政处罚。但并不是说移送司法机关就履行了职责。从性质、形式、功能等方面看，行政处罚与刑事处罚是不同的，行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、行政拘留等多种方式，很多方式是刑事处罚无法实施的。因此，移送司法机关追究刑事责任并不影响、也不能代替行政机关行政处罚职责的履行。

4.举证责任。

《行政诉讼法》将举证责任归于行政机关，主要原因是行政机关在作出该行政行为时，必须有充分的事实根据和法律依据，如果该行政机关在诉讼中不能举出上述事实及依据，说明它所作的该行政行为违法。检察机关提起行政公益诉讼，是基于履行法律监督职责而提出的追究违法行使职权或者不作为的行政机关责任的一种诉讼类型。检察机关对于行政行为违法性和行为危害后果的调查能力相较于公民、法人或者其他组织具有明显优势。但是检察机关不是行政行为的相对人，很难掌握行政机关违法行使职权或不作为的全部情况。因此，仍应由行政机关对其行政行为合法性承担举证责任。在作为类的行政公益诉讼中，检察机关需要证明履行诉前程序发出了检察建议，以及国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态，由行政机关证明其履职行为的合法性。

在不作为的行政公益诉讼中，检察机关需要证明：

(1)人民检察院履行了诉前程序；

(2)相关行政机关负有法定监管职责，也即行政机关具有相应的作为义务；

(3)行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责；

(4)国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态。

5.二审程序启动方式。

对于这一问题，学者有不同的观点。笔者认为，与普通原告通过上诉方式启动二审寻求权利救济不同，检察机关启动二审主要是为了监督。通过抗诉的方式启动二审程序，符合检察职能特点和检察权运行规律。根据《人民检察院组织法》的规定，检察机关是国家的法律监督机关，在诉讼中承担提起公诉、支持公诉、实施监督的职能。对于法院的一审裁判，同级检察院应当依上诉程序提出抗诉，而不是像普通当事人一样提出上诉。其实，在建国初期，最高人民法院相关司法解释明确规定了检察机关应通过不同于普通原告上诉的“抗议”方式启动二审程序。这些规定虽然已经失效，但对于检察机关提起公益诉讼制度的建构仍有启发意义。与抗诉方式相对应，应当由上级检察机关出席二审法庭，否则就会违背检察机关履行职责的地域、管辖限制，违背检法平级诉审的对等原则。