王磊:行政违法行为监督与行政公益诉讼的“同”与“不同”

《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》提出，检察机关“在履行法律监督职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正”，这与党的十八届四中全会提出的“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”一脉相承，再次为检察机关开展行政违法行为监督提供了依据。检察人员在进行行政违法行为监督的探索中，往往会遇到与行政公益诉讼的关系不明的疑虑。由于两者涉及的领域和监督的方式存在诸多重合，如何正确认识两者的“同”与“不同”？如何区分两者的范围和监督的方式？可否实现两者之间相互借力、协同发展？笔者认为，这是当前需要思考的问题。

行政违法行为监督和行政公益诉讼不存在本质冲突

笔者认为，行政违法行为监督和行政公益诉讼都属于检察权的行使，两者都是检察机关针对行政违法行为开展的监督，“同”为其本质，“不同”为其表象。

其一，从目标追求来看，行政违法行为监督的目标价值在于通过监督行政机关依法行政，促进法治建设，同时维护当事人合法权益，维护国家公权力的公信力和权威。行政公益诉讼的出发点在于维护国家和社会公共利益，同时也有监督行政机关依法履职之效。两者在目标价值上具有复合性，只是侧重点不同。

其二，从权力性质来看，行政违法行为监督与行政公益诉讼都是因行政违法行为而生，两者并不存在本质冲突。尤其是行政公益诉讼的诉前检察建议，从其形式到内容就是对行政违法行为的监督。有观点提出，行政公益诉讼存在三角关系，检察公诉方与被告方处于同等的地位。而行政公益诉讼与行政检察的区别在于行政检察是对公共行政行为主体的“单向监督”，行政公益诉讼应归于公诉职能之扩张。同时，并非所有行政公益诉讼都具有完整的构造，大部分行政公益诉讼案件都止步于督促履职，审查前置程序与提起诉讼程序具有相继性，督促履职程序便是对行政违法行为的监督，行政公益诉讼只有进入到诉讼环节，才更多体现出检察机关公益代表的角色定位。

其三，从权力行使来看，检察权统一对外行使，无论采取哪种职能或监督方式，都是检察权在发挥作用。对于接受监督的行政机关而言，并不因此存在纠错机制上的不同，也不存在对监督主体认知上的困惑；对于检察机关内部而言，只涉及到内部分工和职能分配。检察机关采取哪种监督方式，可以根据具体案情和监督的效率和效果来决定，并不存在“非此即彼”的矛盾和冲突。

实践中，对两者的困惑并非权力属性造成的，而是发展沿革形成的。由于行政公益诉讼的形成时间较早，当时检察机关的行政违法行为监督尚未具体开展，但行政公益诉讼前置程序无疑包含了行政违法行为监督的功能需求。因此，有观点认为，党的十八届四中全会提出的关于检察机关对行政不作为乱作为监督通过行政公益诉讼得到了部分实现。在行政检察增加了行政违法行为监督职能的情况下，可以讨论从整体和宏观层面平衡检察职能，并进行更为合理的制度设计和安排。

行政违法行为监督和行政公益诉讼存在交叉重合的可能

从广义来说，行政公益诉讼也可归属于行政检察的范围。特别是行政公益诉讼的前置程序就是行政违法行为监督。也正是基于此，行政公益诉讼与行政违法行为监督存在交叉重合的可能。

其一，从监督领域来看，两者存在重合和包含关系。行政公益诉讼的范围具有法定性，即生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、未成年人保护等领域，也不排除实践中的扩展。行政违法行为监督的对象是行政违法行为，不存在行政行为具体领域或者行政行为类别的限制。总体上看，行政违法行为监督的领域相较于行政公益诉讼更为广泛，与行政公益诉讼在管辖范围方面存在重合关系，需要考量其他因素如“公益”，才能对两者作出区分。

其二，从保护的利益来看，“公益”“私益”的区分常常较为模糊。行政公益诉讼除应属于特定领域外，还需具备“公益”这一条件，即在管辖领域内还需要具备国家利益或者社会公共利益受到侵害的条件。据此，行政违法行为监督应排除“公益”受损的案件。但在理论和实践中，对于“公益”与“私益”还存在不同认识。行政公益诉讼所侵犯的“公益”是法律规定的“法益”，还是实际侵害达到的程度？将其规定为“法益”，仅仅是基于方便统一操作还是具有不可辩驳的法理？对此，还存在不同的认识。而行政违法行为监督涉及到行政权行使中的违法，行政违法行为既会侵犯当事人合法权益，也会损害行政权的公信力和权威，某种程度上也是对“公益”的侵害。

其三，从监督的方式来看，两者具有阶段性的同一性。简单而言，行政公益诉讼的前置程序与行政违法行为监督都采用检察建议方式，在发出检察建议之前都要经过必要的调查核实，其内容都是督促行政机关依法履职或纠正违法行为。两者的不同之处在于“后手”和依托，对于行政机关不采纳检察建议的，行政公益诉讼可通过“诉讼”方式来实现监督目的，而行政违法行为监督则可通过跟进监督、接续监督的方式。两种方式孰优孰劣，并无定论，需要根据案件具体情况来分析。诉讼方式作为法定方式具有程序上的保障，而跟进监督、接续监督，往往需要借助上级行政机关或人大、政府的力量，监督更为柔性谦抑，更能实现双赢多赢共赢的效果。

行政违法行为监督和行政公益诉讼在实践中可以相互借力

行政违法行为监督和行政公益诉讼虽然存在着重合交叉的关系，但因目前的机构职能设置、案件办理流程存在不同的分工，为避免造成实际工作中的困惑和矛盾，厘清两者的关系仍然是必要的。而由于广大基层检察院实行民事、行政和公益诉讼检察“二合一”或“三合一”的设置，反而有利于克服部门分工的障碍，发挥检察一体化机制的优势作用，实现两者的统筹推进和相互借力。具体建议如下：

其一，合理确定办案范围。总体上，行政公益诉讼的标准为“领域”加“公益”，对于凡不属行政公益诉讼领域或虽领域相符但不具备“公益”性质的线索，均可进行行政违法行为监督。在此原则上，各地可根据具体办案情况，作出合理安排。如为防止行政公益诉讼过于宽泛影响检察监督权威，可对“公益”进行适当限缩，在“法益”外综合考量违法程度、侵害后果和影响、监督效率及工作便利；如加大“可诉性”的考量比重，在经过必要调查核实后可以对行政机关后续纠违的情况作出基本判断，有些行政违法行为可能缺少可回转性，通过提起诉讼能达到的效果并不强于行政违法行为监督，此时可直接对行政违法行为进行监督；如对于行政机关“违法混同”的线索，即行政行为既有不到位亦有超越的情形，如行政处罚既有罚重亦有罚轻的，考虑到“罚重”情形“可诉性”不强，对于“违法混同”线索均可纳入行政违法行为监督范围来办理。

其二，实现案件的转换。总体上，基于两者的权力属性不存在冲突，可以实现案件的相互转换。从行政公益诉讼向行政违法行为监督转换来说，可以从以下两类案件入手，对于刑事检察、民事检察办案中发现的行政公益诉讼线索，如果原刑事案件、民事案件生效判决已对行政违法事实作出了司法确认，已完成了部分行政公益诉讼目的，直接开展行政违法行为监督更有效率；行政公益诉讼中行政机关根据诉前检察建议履行了职责，对其履职情况特别是存在“违法混同”情形的“二次监督”，可作为行政违法行为监督案件办理。从行政违法行为监督向行政公益诉讼转换来说，则更为便利，通过调查核实发现案件以行政公益诉讼办理更为合适的，均可转换，但对于已发出检察建议后，能否再转换进而提出行政公益诉讼，还存在一定障碍，需要结合工作实际统一考虑。

其三，健全完善工作机制。行政违法行为监督和行政公益诉讼都以查清行政违法事实为前提，据此两者可共同开展机制建设，夯实工作基础。在对外机制方面，两者可以共同加强与行政机关的联系和沟通，统一建立与行政机关的协作配合机制，实现信息共享、案件移送和数据交换，防止重复建设和各自为政；在内部机制方面，建立线索研判机制，在对线索进行初步研判的基础上明确办理方向；建立健全线索移送机制，进而明确由哪个条线发挥作用更有利于提升监督效果；建立共同调查核实机制，共同对行政违法事实开展调查，以发挥合力、提高效率。

（作者单位：湖北省人民检察院）