公益法韵：国有土地使用权出让行政公益诉讼若干问题探究

《行政诉讼法》第25条明确规定“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”这一条文为检察机关提起国有土地使用权出让行政公益诉讼提供了明确的法律依据。

国有土地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份将一定区域的土地使用权在一定期限内交付于特定的土地使用者合法使用，双方签订出让合同并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

具体到司法实践中，由于作为土地管理部门的行政机关违法行使职权或者不作为，导致使用者违法违规占有和使用国有土地、出让金流失等问题越来越凸显。同时，一方面因为传统行政诉讼中原告资格与受案范围的局限性，想要督促行政机关履职的公民个人由于不具有直接或间接的利害关系往往被法院驳回起诉或者不予受理；另一方面，行政系统内部的层级监督乏力，上级行政机关为了地方经济效益或其他因素的考虑，对下级行政机关违法行使职权或者不作为的现象存在一定的“纵容”。

上述一系列土地管理领域行政机关的执法乱象，迫切呼唤着公益诉讼制度的引入，国有土地使用权出让行政公益诉讼制度应运而生。相较于传统的司法救济，检察机关的及时介入能够通过行使检察权督促和规制土地主管行政机关的履职行为，尽可能把国有土地使用权出让领域的风险或损害降低到最小。

一、国有土地使用权出让合同性质的学术争论

国有土地使用权出让行为的法律性质究竟是什么？国有土地使用权出让合同究竟是行政协议还是民事合同？这一问题在目前学术界的争论依然十分激烈，加之当前相关法律规定较为模糊、司法解释存在一定的冲突现象，这就使得具体的司法实践中对于国有土地使用权出让合同的程序选择与审判规则适用出现一些困境。

以王利明、崔建远等学者为代表的民法学者主张国有土地使用权出让合同是民事合同。其主要观点是，在看待该合同的性质时应当着重考虑合同内容中的市场性因素，而不能仅仅考虑其公益性。行政机关作为土地出让人在与土地使用者签订合同时是平等的民事主体关系，应当自觉接受意思自治、诚实信用等民法基本原则的调整，并且将其认定为民事合同也能够限制公权力的过度扩张和滥用。

以应松年、姜明安等学者为代表的行政法学者主张国有土地使用权出让合同是行政协议。其主要观点是，该合同设立的目的是行政机关为了实现公共利益、高效利用国有土地资源的目标，根据法律和行政法规的授权所履行的土地管理和特许使用职能，行政机关对于土地等自然资源负有当然的监管职责，并且在程序上选择行政诉讼的模式相较于民事诉讼的模式更有优势。

还有学者主张国有土地使用权出让合同是混合合同。合同中与意思自治有关的民事争议要素应当由私法规范进行调整，与行政职能有关的争议要素则应当由公法规范进行救济。

笔者比较倾向于国有土地使用权出让合同是行政协议的观点。从职责要素来看，代表国家出让国有土地使用权的行为是行政机关为了实施有效行政管理、达到特定行政目的、履行法定职责的体现；从主体及权利义务关系来看，国有土地使用权出让合同是行政主体与民事主体签订的行政协议，行政机关在合同的签订和履行的过程中，土地管理行政机关享有基于社会公共利益或者法定事由而单方收回已出让国有土地使用权的权利。

二、国有土地使用权出让在实践中常见的违法类型

在司法实践中，土地管理行政机关违法行使职权或不作为的现象主要包括未经上级批准擅自改变土地用途、怠于征缴土地使用出让金、违法使用土地出让金、未及时收回闲置土地的使用权等多种情形。笔者接下来进行分类分析：

第一种情形，未经上级批准擅自改变土地用途。在地方发展过程中，土地行政主管部门或者土地使用权人出于获取更多经济利益的驱动，往往会出现违法违规改变土地用途的现象。一方面是国家对各类用地有着明确的指标和规定，另一方面是地方政府为了经济发展，故而往往会出现未经上级批准改变土地用途的现象，比较常见的就是将工业用地擅自改为商业、旅游、娱乐用地，以获得更加巨额的财政收入。

第二种情形，怠于征缴土地使用出让金。这是当前行政公益诉讼中比较常见的一类现象。及时缴纳土地使用出让金不仅仅是土地使用人的义务，更是作为代表国家出让土地使用权的行政机关不得擅自放弃的权利。然而在具体的司法实践中，地方政府为了招商引资，往往会以缓缴、免缴土地使用出让金的方式吸引更多的企业来到本地落户，这种为了追求短期经济效益的行为，实质上已经构成了对于国有土地公共利益的损害。

第三种情形，违法使用土地出让金。我国《土地管理法》及相关法律明确规定国有土地使用权受让方所支付的出让金具有特定的用途，不得随意使用，应当被合法用于土地资源开发、土地征收补偿、城市建设支出等方面。然而在司法实践中存在着某些地区的土地管理行政机关将征缴所得的国有土地使用出让金用于弥补其他行政支出、招商引资宣传等方面，这实际上已经违背了国有土地使用出让金设立的初衷。

第四种情形，未及时收回闲置土地的使用权。《闲置土地处置办法》中规定，土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设，土地管理部门报经有批准权的人民政府批准后，向国有土地使用人无偿收回使用权。但是在司法实践中，或是出于行政机关的原因，或是出于土地使用人的原因导致国有土地处于闲置状态，并且土地管理部门怠于履行及时收回土地使用权职责的现象比较普遍，监管不足问题凸显。

三、国有土地使用权出让行政公益诉讼的办案困境

上述各种存在于国有土地使用权出让领域的违法现象由于行政公益诉讼制度的推行而得到了一定的改观。但是在司法实践中，行政公益诉讼在处理国有土地使用权出让方面也存在一些困境，笔者主要谈两个方面：

一是检察机关在诉前程序中存在不足之处。笔者认为，目前在国有土地使用权出让行政公益诉讼的诉前程序中存在三个主要问题：第一，部分检察机关的诉前检察建议太过笼统，仅仅是要求行政机关“全面履行监管职责”，但是如何履行监管职责、需要达到什么样的效果并没有列明，当然这也可能是由于国有土地使用权出让具有一定的专业性，需要行政机关视情况决定；第二，部分行政公益诉讼中的诉讼请求在诉前检察建议中并未出现，存在“遗漏现象”。检察机关在向土地管理部门行政机关制发检察建议时，应当及时、全面地提出督促行政机关履行法定职责的建议；第三，部分诉前检察建议存在“一发了之”的情况，后续的监督没有持续跟进。在部分地区，行政机关在接到检察机关的诉前检察建议后并没有采取实际行动，而是选择敷衍了事。检察机关在接到回复后也没有进行后续的跟进，致使国有土地受侵害的状态依然存在。

二是检察机关在诉讼过程中的举证责任过重。《最高人民法院 最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22条中规定了人民检察院提起行政公益诉讼应提交的材料，其中包括“被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的材料”。在实际的司法实践中，检察机关进行调查取证往往需要耗费大量的人力、物力、财力，需要调查被告行政机关（通常是国有土地行政管理部门）的资格问题；需要调查行政机关怠于履行职责或者违法行使职权的问题；需要调查国家利益或社会公共利益客观上受到侵害的事实问题。检察机关的举证责任过重，这在一定程度上不利于行政公益诉讼制度未来的可持续发展。

四、优化国有土地使用权出让行政公益诉讼的对策

国有土地使用权出让领域存在的问题直接关系到国家利益与社会公共利益的维护，我们必须予以高度重视。笔者认为可以从以下三个方面入手：

第一，建立健全检察机关提前介入国有土地使用权出让机制。在现有的司法实践中，检察机关对于国有土地使用权受侵害现象往往都是在事后的调查中发现的，部分案件在发现时，已经造成的损失无法挽回，只能诉请法院确认行政机关的行政行为违法，这不利于对国家利益和社会公共利益的维护。笔者建议建立健全检察机关提前介入国有土地使用权出让机制，发挥检察机关作为国有土地使用权出让合同之外的第三方的的法律监督作用，一方面能够更加客观地对案件事实进行全过程跟踪，另一方面也能够督促土地管理部门积极履职、监督土地使用权人合法使用。

第二，重视国有土地使用权出让行政公益诉讼中诉前检察建议的实效性。一方面检察机关在进行案件的诉前调查时，考虑到国有土地使用权出让的专业性，应当积极邀请专业鉴定机构、专家学者在调查阶段发挥重要作用，以专业的鉴定意见为基础形成检察建议，使之更具有说服力，更容易推动行政机关在收到检察建议后的改进履职工作；另一方面检察机关需要强化诉前检察建议效果的跟踪机制，在发出诉前检察建议后、收到行政机关回复后定期跟进整改的落实情况，防止行政机关敷衍了事。

第三，推进国有土地使用权出让行政公益诉讼举证责任的合理分配。笔者在前述提到，现有的司法解释对于检察机关在此类案件中的举证责任似乎有些过重。土地行政管理部门行政权力范围很大、内部的档案材料众多且均有存档。但是在司法实践中行政机关往往认为检察机关的调查是对自己工作的否定，所以如果行政机关不愿意配合检察机关的诉前调查，对相关证据加以隐匿，那么无疑是加剧了检察机关在诉前程序中取证的困难。故而，笔者建议在未来应当按照“检察机关对初步证据进行举证，行政机关对于自身在国有土地出让领域行政行为的合法性进行举证”，这样才有助于举证责任的合理分配。不能因为检察机关与普通行政诉讼原告相比具有更多调查取证的手段，就减轻或者免除被告行政机关的举证责任。