潘剑锋 郑含博：行政公益诉讼制度目的检视

认识行政公益诉讼目的，要从行政公益诉讼的诉前和诉讼两个阶段入手。检察机关在这两个阶段的履职目的应该是一致的，否则诉前程序目的会被诉讼程序目的吞并或扭曲，从而导致诉前程序功能的丧失。然而，各界对行政公益诉讼目的的认识尚未能达成一致。其中，中央层面对法律监督和公益保护的关系定位不够清晰，规范层面则表现出立法与司法解释的巨大分歧，理论界与实务界对这个问题也有着不同认识。

（一）中央层面：法律监督和公益保护关系不清

早在2014年《行政诉讼法》修改时，就有主张认为应当增加行政公益诉讼制度，但是出于种种原因和顾虑，行政公益诉讼制度未能在2014年《行政诉讼法》修改中有所体现。同年，习近平总书记在党的十八届四中全会上首次提出要探索建立检察公益诉讼制度。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出：“在现实生活中，对一些行政机关违法行使职权或者不作为造成对国家和社会公共利益侵害或者有侵害危险的案件，如国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境和资源保护等，由于与公民、法人和其他社会组织没有直接利害关系，使其没有也无法提起公益诉讼，导致违法行政行为缺乏有效司法监督，不利于促进依法行政、严格执法，加强对公共利益的保护。由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设。”2015年，中央全面深化改革领导小组第十二次会议审议通过的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》指出：“党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益。要牢牢抓住公益这个核心，重点是对生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域造成国家和社会公共利益受到侵害的案件提起民事或行政公益诉讼，更好维护国家利益和人民利益。”根据以上说明，检察机关提起行政公益诉讼的目的就是发挥法律监督职能作用，促进行政机关依法行政，保护国家和社会公共利益。有待进一步明确的是，检察机关在行政公益诉讼中，是通过督促相关行政机关依法行政，使相关行政机关真正尽到保护国家和社会公共利益的责任？还是借助于法律监督职能的发挥，检察机关直接对特定国家和社会公共利益进行保护？

 2017年，习近平总书记在第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会致贺信中提出：“检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任。中国在发挥检察官公益保护作用、推进法治建设中积累了不少经验，也愿积极借鉴世界有关法治文明成果。希望各国检察官以本届会议为契机，分享保护公益、推动法治建设的经验，深化司法合作交流，共同为促进人类和平与发展的崇高事业作出新的贡献。”该说法肯定了中国检察官在公益保护中发挥的作用，但难以表明中国检察官和外国检察官在公益保护中发挥的作用是一样的，更无法直接得出中国检察官是公共利益的直接代表。总之，就目前中央层面对行政公益诉讼的目的定位，即法律监督和公益保护的关系，尚不够清晰明确。

（二）规范层面：法律与司法解释的巨大分歧

 2015年《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》指出：“为加强对国家利益和社会公共利益的保护，……试点工作必须坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，充分发挥法律监督、司法审判职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益……提起公益诉讼前，人民检察院应当依法督促行政机关纠正违法行政行为、履行法定职责或者督促、支持法律规定的机关和有关组织提起公益诉讼。”这表明，检察机关在诉前程序阶段，应当履行特定公益保护领域的执法监督职责，但对于整个行政公益诉讼的开展，则又认为是为了保护特定国家利益和社会公共利益。据此可以认为，行政公益诉讼以保护特定公共利益为核心目的。

有关行政公益诉讼的开展，试点期间和当下主要依据的是《行政诉讼法》《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称《试点方案》）《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《提起办法》）《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《审理办法》）和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）。检察机关对行政公益诉讼目的的认识，主要体现在《试点方案》和《提起办法》中。《试点方案》在目标和原则部分指出，检察机关提起公益诉讼，立足的是法律监督职能，目标是促进依法行政、严格执法、维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益。问题是，特定公益保护是靠检察机关督促相关行政机关依法行政来实现？还是检察机关依据法律监督职能就可以直接实现？《试点方案》没有给出明确答案。《提起办法》同时兼顾了督促相关行政机关依法行政和保护特定公共利益，没有对二者作出明显区分，也没有明确二者之间的关系。例如，《提起办法》第39条明确了行政公益诉讼终结审查的不同情形，第一种终结审查的前提是监督标准和公益保护标准均符合要求，第二种则为监督标准符合要求，没有考虑公益保护标准。检察机关提起行政公益诉讼目的是督促相关行政机关依法行政还是特定公益保护，也存在规范上的冲突。例如，《提起办法》第41条和第42条表明检察机关提起行政公益诉讼的前提是经过诉前程序，相关行政机关拒不纠正违法行为或不作为，致使公共利益仍处于受侵害状态，检察机关以公益诉讼人的身份提起行政公益诉讼，其诉讼目的在于保护特定公共利益。第44条规定检察机关提起行政公益诉讼时需要提交特定国家利益和社会公共利益受到侵害的初步证明材料，也进一步表明其提起行政公益诉讼的目的是保护特定公共利益。但第49条规定检察机关在审理中撤回起诉的前提是相关行政机关纠正违法行为或不作为，使得检察机关的诉讼请求得以全部实现。也就是说，特定公共利益得到保护并不是撤回起诉的前提条件。检察机关在提起诉讼和撤回起诉的问题上，到底是特定公益保护还是督促相关行政机关依法行政，并没有一以贯之的认识。

《审理办法》则集中体现了法院对行政公益诉讼的目的认识。法院对检察机关在行政公益诉讼中的履职目的，是按照阶段来划分的。《审理办法》第14条规定检察机关在行政公益诉讼中的身份是公益诉讼人，可见检察机关提起行政公益诉讼的目的是保护特定公共利益。第12条规定检察机关提起行政公益诉讼时，应当提交已经向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行为或不作为的诉前程序的证明材料，则可以认为检察机关诉前程序目的是督促相关行政机关依法行政。由此可见，在诉前阶段，检察机关履职目的在于督促相关行政机关依法行政，起诉则是为了保护特定公共利益。

相较之下，虽然《行政诉讼法》对行政公益诉讼只有一款规定，但却明确表明检察机关在行政公益诉讼诉前和诉讼阶段，履职目的都是督促相关行政机关依法行政。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”根据《行政诉讼法》的规定，检察机关提起行政公益诉讼前，必须督促相关行政机关依法履行保护公共利益的职责。检察机关提起行政公益诉讼不是要直接保护特定公共利益，而是要确保相关行政机关依法行政。

遗憾的是，《行政诉讼法》的规定并没有被两高很好的贯彻落实。在《行政诉讼法》修改后出台的《两高解释》中，第21条规定检察机关无论在行政公益诉讼诉前阶段还是诉讼阶段，其履职目的都是督促相关行政机关纠正违法行为或不作为。第22条规定表明检察机关提起行政公益诉讼时应当提交其已经督促过相关行政机关依法行政，但相关行政机关拒绝纠正违法行为或不作为的证明材料。第 24条规定检察机关在审理中撤回起诉的前提是相关行政机关纠正违法行为或不作为，使得检察机关的诉讼请求得以全部实现，更是表明检察机关提起行政公益诉讼就是为了督促相关行政机关依法行政。但这些规定都与第 4条检察机关以公益诉讼起诉人的身份提起行政公益诉讼不一致，按照第 4条的说法，检察机关提起行政公益诉讼目的是保护特定公共利益，而不是督促相关行政机关依法行政。《两高解释》似乎表明，检察机关在提起行政公益诉讼前，行使职权目的是监督相关行政机关依法行政，但在提起行政公益诉讼后，行使职权目的是为了同时实现监督相关行政机关依法行政和保护特定公共利益。通过调研四个省份检察机关（包括省级、地市级和县区级）公益诉讼工作，我们发现检察机关普遍认为在行政公益诉讼诉前阶段，检察机关通过检察建议，督促相关行政机关纠正违法行为或不作为。检察机关提起行政公益诉讼是因为经过诉前程序后，相关行政机关不纠正违法行为或不作为，导致公共利益保护缺位，检察机关以公益诉讼起诉人的身份提起行政公益诉讼，其目的是为了保护特定公共利益。问题在于，诉前监督相关行政机关依法行政目的和诉讼保护特定公益目的是否可以并存？检察机关提起行政公益诉讼究竟有没有直接实现特定公共利益的维护？有无模糊国家法律监督机关定位的可能？

（三）认识层面：四种观点争论不休

对行政公益诉讼诉前程序和诉讼程序的目的认识，主要有四种观点。第一种观点认为检察机关开展行政公益诉讼诉前程序目的是监督特定公益保护领域的行政执法，提起行政公益诉讼则是为了保护特定公共利益。检察机关如果在行政公益诉讼中行使法律监督权，就会破坏诉讼结构。“检察机关不能一边作为当事人启动诉讼，一边监督对方当事人甚至审判组织。 ”“公益诉讼虽然具有不同于传统诉讼的特征，是对公共利益保护或者对损害公共利益行为治理的特殊手段，但毕竟是借助诉讼的原理，借助法庭的力量，故检察机关不宜对对方当事人、对法院直接行使法律监督权。”第二种观点认为行政公益诉讼诉前程序目的兼有特定公益保护和特定公益保护领域的行政执法监督，而诉讼目的则是保护特定公共利益。如有学者认为行政公益诉讼诉前程序实际上是一个勾连检察机关与行政机关、融合外部监督与自我纠错的复合型模式。诉前程序也是公共利益的救济手段，“在试点制度设计之初，法律文本设计的初衷便是将诉前程序作为提起诉讼的辅助手段，用检察建议的方式督促作出违法行政行为的行政机关对其行为进行审查和纠错。可以说，诉前程序本身就是维护公共利益、保护国家和社会公益的有效举措，并且还能附带起到监督和纠偏的效果。” 还有学者认为，在行政公益诉讼诉前程序阶段，“法律监督权的核心内容有两项，一是保障法律适用主体依法正确适用法律，二是保障具体的公共利益。”提起诉讼则是为了保护特定国家利益和社会公共利益。有学者另辟蹊径，从实践中行政公益诉讼启动标准角度出发，提出了“1+2+2”的复合型启动标准，即行政公益诉讼的启动应当以保护特定国家利益和社会公共利益为核心，在现有“两阶段标准”的基础上，增加最后救济和成熟克制两个要件。根据该启动标准，可以认为行政公益诉讼诉前程序目的是特定公益保护和督促相关行政机关依法行政，诉讼目的则是保护特定公共利益。第三种观点认为行政公益诉讼诉前程序目的是督促相关行政机关依法行政，诉讼目的是为了保护特定公共利益，但检察监督在诉讼中也应当有所发挥。实务部门的学者认为，检察机关在行政公益诉讼中既是公益诉讼起诉人，又是法律监督者。检察机关撤回起诉最终依据的是“穷尽行政手段”，即以行政机关是否全面履职为最终标准。还有学者认为检察公益诉讼的根本目的是为了保护特定的公益，但基于法律监督者的地位考量，其诉讼构造的横向应当表现为公诉化构造，纵向应当表现为两阶化构造。第四种观点认为行政公益诉讼中，无论是诉前程序还是诉讼程序，检察机关履职目的都是监督相关行政机关依法行政。如有学者认为我国检察机关在行政公益诉讼中，无论是作为原告、公益代表人，还是公诉人，都存在制度、理论上的种种困难。法律监督者的地位是对“一般监督权”的继承和发展，也是积极参与、保障监督公正的制度创新，还为未来公民、社会组织提起行政公益诉讼留有空间，更对行政公益诉讼制度构建有着重要的法治意义。有学者则从理论和实践的角度出发，认为理论上检察机关公益诉讼人的身份与行政机关相互冲突，而且模糊检察机关的法律监督者地位。实践中检察机关有介入行政事务，逾越权力边界的倾向；只关注特定公共利益得失，不关注应当适用的法律标准等。实务部门的学者认为，“从性质来看，检察机关提起诉讼是履行法律监督职责的职权行为。行政公益诉讼是检察机关对行政违法行为进行监督的一种方式，在检察建议的监督方式难以实现监督效果的情况下，通过提起诉讼启动诉讼程序，由人民法院对行政行为是否违法作出实体裁判。”此外，需要注意的是，在这个问题上，还有学者存在自相矛盾的认识，如有学者认为行政公益诉讼的诉前程序和诉讼程序都是为了督促相关行政机关依法行政，但是又提出诉讼最终目的是维护特定公共利益。

我们倾向于第四种观点。前三种观点的共同问题是没有认识到，检察机关在行政公益诉讼诉前程序和诉讼程序中，其行使职权的目的只能是监督相关行政机关依法行政，而无法越俎代庖，追求直接保护特定公共利益。此外，第一种观点生硬地将检察机关提起诉讼的权力和法律监督权分裂开来，认为法律监督权无论如何都不能等同于诉权。检察机关提起诉讼是实现法律监督的一种形式和手段，否定了追诉或者公诉职能的法律监督性质，也就从根本上否定了检察职能的法律监督性质。检察机关行使法律监督权的目的是为了维护法律的统一实施，也就是说只要有破坏法律秩序的行为发生，法律监督权就有作用的空间。在审判过程中，我们无法预测法院是否有违法的审判行为，自然就无法得出检察机关能够当庭对审判组织进行监督的认识。第二种观点的问题是混淆了目的和结果。行政公益诉讼诉前程序目的就是督促相关行政机关依法行政，特定公共利益得到保护其实是相关监督目的实现后的结果。并且按照这种观点，起诉目的是保护特定公共利益，那为何在诉前程序转入诉讼程序之时，判定的直接依据不是特定公共利益是否得到有效保护这一结果标准，而要考虑相关行政机关是否依法行政这一行为标准或双重标准或多元化标准？第三种观点的可取之处是认识到诉讼监督和特定公益保护无法共存于诉讼中，检察机关不能同时成为监督员和运动员。但问题是特定公益得到保护，最终依靠的是相关行政机关依法行政，而不是检察机关单独履行法律监督职责实现的。

检察机关开展行政公益诉讼，目的就是在特定公益保护领域，监督相关行政机关纠正违法行为或不作为。该观点可以从四个方面来进行认识：第一，检察机关在我国宪法中的定位就是国家的法律监督机关。法律监督者的角色定位和身份属性具有强大的制度保障。在我国，行政机关才是公共利益的主要提供者和捍卫者。第二，法律监督权虽然是法定的，具有刚性，但其本质上仍是一项程序性权力。检察机关的具体职权虽然不等同于抽象的法律监督权，但不应违背法律监督的程序性属性。如果以保护特定公益为目的开展行政公益诉讼，追求的应是实现某种实体结果。实际上，特定公共利益的有效保护直接依靠的是相关行政机关依法行政。检察机关的作用就是督促相关行政机关依法行政，而不是直接追求特定公益保护的实现。第三，以督促相关行政机关依法行政为目的开展行政公益诉讼，能够将诉前程序和诉讼程序紧密联系起来。无论是制发诉前检察建议还是提起行政公益诉讼，都是履行法律监督职权的手段和具体表现形式。“监督和诉讼两者之间存在着内在的联系，都具有维护法制的作用，诉讼是监督的主要手段，而监督又可以通过诉讼来实现。 ”检察建议是一种非诉讼监督方式，与诉讼监督方式相比，强度上没有那么刚性。相关行政机关因违法行为或不作为造成国家利益或社会公共利益受损的，检察机关先用检察建议这一非诉讼监督方式，督促相关行政机关纠正违法行为或不作为。非诉讼监督方式无法实现监督目的时，检察机关才向法院提起行政公益诉讼，以诉的方式监督相关行政机关依法行政。第四，以督促相关行政机关依法行政为目的开展行政公益诉讼，能更好规范检察机关行使职权的范围和边界。公共利益不仅是一种实体状态，而且在范围上非常宽广，至今理论界对公共利益的内涵和外延也没有统一的认识。若认为检察机关开展行政公益诉讼的目的包括特定公益保护，在公共利益内涵不确定的情况下，不容易明确检察机关行使职权的范围和边界。相较之下，检察机关行使法律监督职权，有着多年的实践经验，以督促相关行政机关依法行政为目的开展行政公益诉讼能更好规范检察机关行使职权的范围和边界。

检察机关开展行政公益诉讼，是以非诉或诉的方式行使法律监督职权，促使相关行政机关依法行政，进而实现公益保护。换言之，检察机关应当立足国家法律监督者的宪法定位，通过督促相关行政机关纠正违法行为或不作为的方式，促使相关行政机关履行保护公共利益的法定职责。

根据我国《宪法》规定，作为国家的法律监督机关，检察机关应当是公共利益的监督主体，而不是直接实现主体。在实践中，检察机关开展行政公益诉讼，如果过分追求保护特定公共利益，将会对造成公共利益损害的原因关注不够。此外，检察机关开展行政公益诉讼，无论是检察建议还是诉讼请求，往往和特定公益保护没有直接的关系，特定公共利益得到保护最终还是因为相关行政机关纠正违法行为或不作为。

（一）我国检察机关是公共利益直接代表的监督主体

国家是公共利益的主要供给主体，也是公共利益的主要义务主体，从某种程度上讲，国家就是基于保护公共利益产生的。卢梭认为，国家和政府建立在社会的契约之上，其活动的意志是一种“公意”，而这种“公意”则体现了全民的“共同利益”。从检察权的产生、发展和现行法律规定来看，无论是大陆法系、英美法系还是社会主义法系国家，检察权都蕴含着公共利益的属性。然而，检察机关究竟是公共利益的直接代表，还是负责对公共利益的直接代表进行监督，在各国则有所不同。产生这个差异的原因在于检察机关在各国国家机关中的地位不同。有学者认为我国检察机关是公共利益的直接代表，其根源就在于照抄照搬域外理论和制度，而没有从我国国家权力运行的宏观视角去分析检察机关和公益保护之间的关系。过去我国一直存在检察权性质和职权内容的争论，形成了许多观点，例如针对检察权的性质，有行政权、司法权、兼具司法权和行政权、法律监督权等不同主张。尽管当下对检察权性质的认识实现统一，认为就是我国宪法定位的法律监督权，但法律监督权的内涵和外延，则始终未能予以确定。检察机关在我国被列为司法机关，不是行政机关或行政司法机关，已经成为共识。在公共利益的问题上，立法机关是公共利益的界定主体，行政机关是公共利益的供给主体和代表主体，监察机关是公共利益的监察主体，审判机关是公共利益的裁判主体，检察机关则是公共利益的监督主体。可见我国检察机关同大陆法系国家和英美法系国家的检察机关不同，其无法成为公共利益的直接代表。纵观域外制度，与我国检察机关在国家机关中地位类似的是俄罗斯的检察机关。根据《俄罗斯联邦宪法》第七章关于检察机关的规定，俄罗斯检察机关是一个特殊的护法机关。俄罗斯检察机关作为国家法律监督机关，有权对国家疆域内的守法情况进行监督，有权向法院提出维护国家或社会公共利益的诉讼请求。检察机关代表社会公共利益提起诉讼，享有原告的诉讼权利，同时履行法律监督职能。俄罗斯检察机关对行政机关的行政违法行为享有监督权，这种监督权具有极强的效力，可以直接责令停止行政执行。作为国家的法律监督机关，我国检察机关对公共利益的直接代表进行监督，并不以公共利益直接代表的身份履职。

（二）注重直接保护特定公益，可能忽略真正侵害公益的行政违法行为

以保护特定公共利益为目的开展行政公益诉讼，检察机关确实取得了一些成绩。但是，着眼于直接对特定公共利益进行保护，很多侵害公共利益的行政违法行为可能得不到应有的关注。

事例一：湖南省长沙县城乡规划建设局等不依法履职案。该案中，长沙县城乡规划建设局等三行政机关在生态环境问题上的违法作为和不完全作为对当地生态环境、饮用水水源安全造成了重大影响，侵害了环境公共利益。长沙市人民检察院除对三行政机关提出检察建议外，还向长沙县人民政府提出了工作建议，其中包括建议该县及时向上级机关申报重新划定饮用水水源地保护区范围。经过论证，长沙县人民政府采纳了该建议。最高人民检察院认为该案的指导意义是，“对于一个污染环境或者破坏生态的事件，多个行政机关存在违法行使职权或者不作为情形的，检察机关可以分别提出检察建议，督促其依法履行各自职责。依据法律规定，有多种行政监管、处罚措施可选择时，应从最大限度保护国家利益或者社会公共利益出发，建议行政机关采取尽量不减损非侵权主体的合法权益、实际效果最好的监管处罚措施。”对于该案的指导意义，可商榷之处有二：其一，工作建议和公益诉讼检察建议不是一回事，二者产生的后果也不相同。不区分工作建议和公益诉讼检察建议的结果，使得本案虽然有着良好的社会影响，但却削弱了行政公益诉讼诉前程序的监督价值。其二，该案真正的关注点应当是三行政机关在生态环境问题上的违法行为和不完全作为。该案中，造成生态利益与合法私人利益冲突的是长沙县城乡规划建设局等三行政机关在生态环境问题上的违法作为和不完全作为。如果以上三行政机关在生态环境问题上依法行使职权、履行职责，便不会对当地生态环境和饮用水水源安全造成重大影响，不会引发生态利益与合法私人利益之间的冲突，检察机关也就不需要介入其中，创造性地以工作建议的方式对生态利益和合法私人利益进行再平衡。

事例二：在湖北省黄石市磁湖风景区生态环境保护公益诉讼案中，西塞山区人民检察院制发给黄石市下陆区城市管理局的检察建议书中指出，按照《关于建立规划管理、城管执法联动工作机制试行方案》（黄规文〔2008〕125号，以下简称“125号文”）等规范性文件规定，规划部门执法权成建制移交城管部门，城管部门对未经规划部门审批的新建、在建违法建设，违法建设当事单位或个人不能提供规划审批许可手续的，应及时下达拆除通知书，并依法强制拆除。黄石市下陆区城市管理局未履行日常巡查职责，及时发现行为人擅自搭建建筑物的违法行为并作出拆除、消除影响的处置。本质上说，以上规范性文件只是为了方便各行政机关统一作业的行政规则而已，并不是国家法律规范体系的组成部分，它们对检察机关不具有当然的拘束力。着眼于直接保护生态环境利益的检察机关，为了方便办案直接将行政规范性文件作为检察建议的法律依据，而没有对这些规范性文件进行审查。实际上，“125号文”与《城乡规划法》第64条等规定有所冲突，也就是说，该规范性文件本身可能是违法的。作为国家的法律监督机关，检察机关要监督法律的遵守和具体落实情况。在行政规范性文件涉嫌违法，可能破坏法律秩序统一，可能侵害国家利益和社会公共利益的情况下，检察机关将可能违法的行政执法依据作为其办案依据是没有道理的。相反，检察机关应对行政机关的执法依据进行审查。按照现行法律规范，西塞山区人民检察院应当依据《城乡规划法》的规定，对黄石市规划局发出督促履职的检察建议。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定，对涉嫌违法的“125号文”，西塞山区人民检察院应提交给黄石市人民政府进行审查，由黄石市人民政府作出是否改变或撤销的决定。

第一个案件中，虽然环境公共利益得到了保护，但是造成环境公共利益受损的原因并没有得到应有的关注。第二个案件中，环境公共利益同样得到了保护，可法律秩序并没有得到维护。我们认为，只有找到公共利益受损的原因，并从源头上予以解决，才能从根本上保护特定公共利益和更大范围内的公共利益。造成公共利益受损的原因有很多，例如，相关行政机关违法行为或不作为，对公共利益造成侵害；行政规范性文件违法，本身就侵害国家利益和社会公共利益。这些问题的解决，不是通过检察机关直接保护特定公共利益实现的，而是通过检察机关发挥法律监督职能达成的。在保护特定公共利益的问题上，检察机关通过诉前检察建议或提起行政公益诉讼的方式，督促相关行政机关依法行政，促使相关行政机关保护公共利益。对破坏法律秩序统一的行政规范性文件，检察机关可以将它们提交给有权机关进行改变或撤销，以维护法律秩序的完整。

（三）检察机关无法直接实现特定公共利益的保护

检察机关开展行政公益诉讼，如果其目的是保护特定公共利益，那么检察建议和诉讼请求应当与特定公益保护有着直接的关系，在不借助外力的情况下，检察机关就能实现特定公益保护。实践中检察机关的检察建议和诉讼请求，和特定公益保护往往只有间接关系。特定公共利益得到保护，直接原因是相关行政机关纠正违法行为或不作为。这种情况在生态环境和资源保护案件中特别突出。

例如重庆市人民检察院向石柱土家族自治县人民政府发送的检察建议书中，就提出了两项检察建议：一是制定完善科学合理的生态修复方案。二是切实加大修复工作力度。检察机关没有提出具体的生态修复方案，也没有提出加大修复工作力度的具体措施。石柱土家族自治县人民政府在水磨溪湿地县级自然保护区问题整改情况报告中，表明已经采取了一系列整改措施，具体包括全面拆除违法违规建设项目；编制完成生态修复方案；快速有序推进生态修复；持续加强保护区常态监管；初步明确西沱片区转型发展思路等。在水磨溪湿地县级自然保护区生态修复推进情况报告中，该自治县政府通过实施“东北部工业园生态重建工程”“中部河流湿地修复工程”“西部和南部生态综合保育工程”、实施 1062.3亩人工造林项目、对拆除项目实施覆土、复绿、复垦等几大措施，对湿地生态进行修复。通过对比检察建议、整改情况报告及推进情况报告，可以发现检察建议和环境公益保护只有间接关系，真正保护水磨溪湿地县级自然保护区的，是石柱土家族自治县人民政府。重庆市人民检察院在该案中发挥的作用是督促石柱土家族自治县人民政府制定具体的生态修复方案，加大修复工作力度，并真正贯彻落实下去。

又如云南省曲靖市富源县人民检察院诉富源县环保局不作为案。该案中，富源县人民检察院的诉讼请求有两项：“一是确认被告对云南云铝泽鑫铝业有限公司排放污染物造成生态环境破坏未依法履行监管职责的行为违法；二是判令被告在一定期限内履行法定职责。”该案属于请求确认违法并履行职责的案件，但是富源县人民检察院并没有在诉讼请求中明确富源县环保局需要履行哪些环境监管职责以保护环境公共利益。富源县人民检察院起诉后，富源县环保局积极履行其行政监管职能，加强了对污染企业的检查、处罚等监管，并促使污染企业加强整改。2017年5月，泽鑫公司申报的环境影响评价文件得到批准，排污许可证也得到备案。此后，泽鑫公司周边的生态环境得到明显改善，农作物、林木枯黄、死亡的情况再没有发生。该案环境公共利益得到保护，直接依靠的是富源县环保局在环境监管领域的积极履职，而不是富源县人民检察院。富源县人民检察院在该案中的作用是督促富源县环保局在环境监管领域依法履职。

自1979年《检察院组织法》明确人民检察院是国家的法律监督机关以来，法律监督的实质内容在过去四十年间便一直处于变化之中，有扩大也有缩小。但从总体上看，随着社会的发展和法治的进步，法律监督的内涵不断丰富。检察机关若直接以保护特定公共利益为目的开展行政公益诉讼，会错失丰富法律监督内涵的机遇，介入行政事务的同时会削弱特定公益保护领域的行政执法监督作用，还会造成行政公益诉讼的监督依据、监督范围、监督对象等重大监督领域问题研究不够，给行政公益诉讼的开展埋下隐患。

（一）错位导致检察机关错失丰富法律监督内涵的机遇

比较1954年《检察院组织法》和1979年《检察院组织法》，可以发现1979年《检察院组织法》对检察院的职权进行大幅度削减，取消了“一般监督”，检察院对重大的民事案件不再具有提起和参加的资格。总结“文革”教训，检察机关将主要力量集中在刑事类案件上，尤其是叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件。作为国家的法律监督机关，检察机关有权进行法纪监督、侦查监督和监所监督。检察机关对审判机关进行监督，并不直接体现于1979年《检察院组织法》，而是体现在日后的三大诉讼法中。

虽然国家监察体制改革后，检察机关的法纪监督权被取消，但是2017年修改后的《行政诉讼法》和《民事诉讼法》新赋予了检察机关提起公益诉讼的权力。检察机关开展公益诉讼工作，也被2018年《检察院组织法》和2019年《检察官法》予以确认。与民事检察公益诉讼不同的是，检察机关开展行政公益诉讼的性质要清晰得多。无论是实务界还是理论界都有观点认为，检察机关作为国家的法律监督机关，主要就是对公权力进行监督，行政公益诉讼及其诉前程序更加契合法律监督机关的职能定位。行政公益诉讼的对象是“特定领域内行政机关违法行使职权或者不作为并致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的行为。 ”然而，很多学者以保护特定公共利益为目的研究行政公益诉讼的起诉标准、诉前程序期限、撤回起诉等问题，不重视行政公益诉讼的法律监督价值。例如在撤回起诉问题上，有学者认为，检察机关起诉后至开庭审理前，相关行政机关纠正违法行为或者不作为的，公益诉讼人已经丧失诉的利益。从特定公益保护和节省司法资源的角度出发，此时检察机关只能是撤回起诉或者变更诉讼请求。如果检察机关不撤回起诉，也不变更诉讼请求的，人民法院应当裁定驳回起诉。该观点至少有两个问题：其一是违反诉讼法的法理。从诉讼的角度出发，诉讼始于无知之幕，起诉后相关行政机关有无纠正违法行为或不作为，检察机关的诉讼请求能否得到支持，只有经过法院审理才能得知。其二是违反法律监督权的属性。法律监督权是刚性的程序性权力。检察机关提起行政公益诉讼，是以诉的形式对损害国家利益或社会公共利益的相关行政违法行为或不作为进行监督。在符合起诉条件的情况下，只要检察机关起诉，法院就必须受理。审理过程中，法院如果认为检察机关的诉讼请求不成立，检察机关既不变更诉讼请求又不撤回起诉的，应当判决驳回诉讼请求。

（二）错位导致检察机关在特定公益保护领域的法律监督作用弱化

从行为和结果来看，特定公益保护指向的是结果，督促相关行政机关依法行政指向的是行为。检察机关以保护特定公共利益为目的开展行政公益诉讼，会产生两大问题：第一个问题是，“在公益诉讼中，由检察机关直接代表公共利益，这种做法很可能被视为干预了立法机关委托给行政机关的责任。”第二个问题是，检察机关介入行政事务，实际上发挥着和相关行政机关类似的监管作用，这会影响检察机关在特定公益保护领域的行政执法监督效果。

在北京市海淀区网络餐饮服务第三方平台食品安全公益诉讼案中，检察机关发送检察建议后，还持续跟进调查。“海淀检察院先后多次与区食药监局召开由双方主管领导参加的座谈会，就食品安全监管工作中的重点、薄弱点、风险点、阶段性成果、下一步工作思路等深入交换意见，会商研究从根本上解决网络食品安全隐患的可行性方案、支持协助食药监局主动履职等方式，增强食药监局主动纠错意识，确保监督效果。 ”检察机关跟进调查的确解决了海淀区网络餐饮食品安全隐患，实现了食品领域公共利益的保护，但却模糊了检察机关国家法律监督者的宪法定位。在行政公益诉讼中，检察机关作为法律监督者，应当以监督相关行政机关纠正侵害国家利益或社会公共利益的违法行为或不作为为己任。该案中，对网络餐饮食品安全进行整治，是海淀区食品药品监督管理局的法定职责，不是海淀区人民检察院的职责。海淀区人民检察院介入其中，有干涉海淀区食品药品监督管理局行使食品安全监管职责的嫌疑。海淀区人民检察院通过会商研究等方式，支持协助海淀区食品药品监督管理局主动履行食品安全监管职责，会影响检察机关在食品安全监管领域的法律监督效果，使得海淀区人民检察院和海淀区食品药品监督管理局在整治网络餐饮食品安全的问题上，发挥着类似的监管作用。

不同的是，在湖南省湘阴县人民检察院督促湘阴县食品药品工商质量监督管理局、湘阴县发展和改革局依法履职案中，湘阴县人民检察院没有在两行政机关回复完检察建议后就一事了之，而是跟进监督两行政机关有无依法履职。湘阴县人民检察院的调查结果显示，“截至2019年3月31日，湘阴县汇成健康咨询服务部、红瑞乐邦健康城、红瑞乐邦健康生活会馆等三家保健品销售店已经停止营业；湘阴县星瑞锦潼医疗器械经营部、丽福建电子产品经营部改变了销售模式，停止虚假宣传，未发现老年人在店内听课的现象。”该案中，湘阴县人民检察院既没有介入两行政机关的药品安全监管和药品价格监管工作，也没有支持协助两行政机关履行药品安全监管和药品价格监管职责，而是通过持续的跟进监督，对两行政机关施加压力，督促两行政机关依法履行药品安全监管和药品价格监管职责。湘阴县人民检察院跟进监督的做法，使得检察机关和行政机关各司其职，有效保护药品领域公共利益的同时，没有发生职权错位的现象。

（三）错位导致诸多行政公益诉讼的监督性事项不被关注、研究不够

在国家治理活动中，“公共物品”的生产和分配主要是靠行政机关维系的。相关行政机关无法提供良好的“公共物品”，引发特定公共利益危机的，作为国家的法律监督机关，检察机关有权对相关行政机关的违法行为或不作为进行监督，通过检察建议或提起诉讼的方式，要求相关行政机关依法行政，向人们提供良好的“公共物品”。在行政公益诉讼前程序和诉讼程序中，检察机关都应当也只能是督促相关行政机关依法行政。当前，理论界和实务界的主流观点是以保护特定公共利益为目的开展行政公益诉讼。如诉前程序的期限、诉前程序转入诉讼程序的标准、撤回起诉的标准，都主要是从特定公益保护的视角去论证、开展的。此外，还有学者从检察机关外部力量推动相关行政机关依法行政的角度出发，论证行政公益诉讼的组织激励与政策聚焦。相较之下，从检察机关法律监督视角出发，研究检察机关在行政公益诉讼中具体监督的学术成果则少之又少。我们认为，在行政公益诉讼诉前程序和诉讼程序中，需要关注的监督性事项非常多，如监督依据、监督范围、监督对象、监督目的、监督标准、监督时间、监督方式等。受限于篇幅和方便论述，本文仅就监督依据和监督范围两个问题进行讨论。

“宪法规定，检察机关是‘法律’的监督机关，其目的是监督法律实施，维护国家法制的统一。国家法制统一包括宪法权威的维护和法律实施的监督。 ”这里的法律如何解释，有待进一步探讨，但无论如何，行政立法只包括行政法规和行政规章，行政规范性文件不属于行政立法。行政规章以下的规范性文件由地方或地方部门作出，往往带有浓厚的地方色彩或部门色彩。行政规范性文件具有适用对象广泛与多次适用的特点，对公共利益的影响远远超出具体行政行为。更为严重的是，行政规范性文件违法，本身就破坏了法律秩序的完整，侵害国家利益和社会公共利益。例如有实务部门的检察官就指出，“广东省某厅级行政机关在对下级机关的个案请示答复中，明确相关行为人被追究刑事责任后不应予以行政处罚，这一文件在全省范围内被参照适用，造成了许多案件中行为人仅需承担缓刑、少量罚金等刑事责任而免于对被破坏的资源采取补救修复措施。 ”刑事制裁和行政处罚的侧重点、手段和功能均不相同，以罚代刑问题已经有许多规范性文件予以规定，但对以刑代罚，当下还没有引起足够的重视。检察机关在开展行政公益诉讼时，应注重相关行政规范性文件的合法性判断，并积极将相关行政规范性文件纳入行政公益诉讼检察监督范畴。对行政机关抽象行政行为进行检察监督，只有少数学者进行过研究。行政公益诉讼大规模开展后，明确监督依据和监督范围，已经是当务之急。具体来说，检察机关作为国家的法律监督机关，在开展行政公益诉讼时，宪法、法律和立法解释作为监督依据是毋庸置疑的，但对于行政法规和行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例、条约和协定、行政解释、司法解释等，将其中的哪些作为监督依据？哪些作为监督范围？则需要学界的进一步研究。

早在上世纪 80年代，根据中央的要求和部署，检察机关开始积极参与社会综合治理活动。三十多年来，检察机关在社会综合治理中发挥的作用有目共睹，起到了打击犯罪、预防犯罪、维护社会稳定的作用。但是，开展社会综合治理并不是检察机关的法定职责，检察机关社会综合治理检察建议和公益诉讼检察建议更不是一回事，将二者简单等同或者模糊化处理是不合适的。在宁夏回族自治区中宁县校园周边食品安全公益诉讼案中，中宁县人民检察院在检察建议书中提出两项检察建议，“一是建议你单位采取有效措施，加强校园及周边食品安全监督检查力度，杜绝‘问题食品’再次出现于校园周围及全县其他地区；对未办理食品经营许可证及健康证的经营者督促其依法办理。二是对本院查处的‘绿宝’牌饮料，及时查清该饮料的来源以及其是否符合食品生产安全标准，如不符合请依法处理。”第一项检察建议融合了公益诉讼检察建议和社会综合治理检察建议。中宁县人民检察院在调查中发现一些小学、中学附近商店存在“问题食品”，部分商店在经营过程中未办理食品经营许可证，部分商店经营者未办理健康证或健康证过期，对这部分问题发出检察建议属于公益诉讼检察建议。要求中宁县市场监督管理局对全县范围内其他小学、中学附近商店乃至全县其他地区商店的“问题食品”进行调查，则属于社会综合治理检察建议。以全县范围的食品安全监管监督代替部分区域的食品安全监管监督，发出公益诉讼检察建议，在监督范围上是不严谨的，并可能引发后续的法律问题。比如说，如果中宁县市场监督管理局不按照检察建议的要求进行食品安全监管，中宁县人民检察院提起诉讼，因没有详实的证据，法院很难支持中宁县人民检察院超出部分区域食品安全监管监督之外的诉讼请求。类似不区分公益诉讼检察建议和社会综合治理检察建议的案件还有很多，例如福建省闽侯县食用油虚假非转基因标识公益诉讼案等。我们认为，不区分公益诉讼检察建议和社会综合治理检察建议，表面看上去是检察机关以好心促使相关行政机关开展大范围的行政监管，并力促相关行政机关开展专项整治和专项治理活动，实现良好的社会效果。实际上是对行政公益诉讼监督范围研究不够，隐含着模糊行政公益诉讼目的是监督相关行政机关依法行政的风险。

行政机关是国家利益和社会公共利益的第一顺位捍卫者。检察机关在行政公益诉讼诉前和诉讼程序中，应当以督促在特定公益保护领域负有监督管理职责的行政机关依法行政为目的，而不是直接追求特定公共利益得到保护的实体结果。以特定公益保护为目的，或将特定公益保护和督促相关行政机关依法行政结合起来开展行政公益诉讼，检察机关不仅无法替代相关行政机关提供良好的“公共物品”，还存在着特定公益保护领域行政监管监督缺位的风险。作为国家的法律监督机关，检察机关是公共利益直接代表的监督主体。以保护特定公共利益为目的开展行政公益诉讼，检察机关将会过于关注直接实现特定公共利益的保护，不仅身份尴尬、思维受限、力所不及，而且模糊检察机关作为国家法律监督者的宪法定位。对检察机关来说，牢牢把握住国家法律监督者的宪法定位，督促在特定公益保护领域负有监督管理职责的行政机关纠正侵害国家利益或社会公共利益的违法行为或不作为，提供良好的“公共物品”，是一个紧迫的重大课题。长远来看，如何在“深化改革”、“建设法治体系”以及“推进国家治理体系和治理能力现代化”中，充分发挥检察职能，丰富法律监督的内涵和外延，不断发展和完善中国特色检察制度，还需要更多的探索和努力。而深入研究行政检察公益诉讼乃至检察公益诉讼理论，便是一个极好的契机和推动力。