刘艺：美国私人检察诉讼演变及其对我国的启示

【摘要】 公民诉讼是美国公益诉讼的重要形态。作为公民诉讼的理论基础，私人检察理论对美国环境和民权等领域的公益保护意义重大。私人检察诉讼在美国经历了由发端到兴起，再到受限的漫长演变过程。这一历程揭示了公益诉讼制度发展的一些基本规律：公益诉讼制度建构必须兼顾政治性与法律性的要求；私人谋利动机不能成为公益诉讼稳定的推动力量；应确立政府执法优先辅以公民诉讼的公益保障机制。我国公益诉讼制度虽应借鉴他国有益经验，但更应重视和挖掘自身独特的政治制度与法制传统。唯有如此，方能建构起符合我国国情的公益诉讼制度。

【中文关键词】 私人检察诉讼；私人检察总长；公民诉讼条款

自1996年王名扬先生在《美国行政法》中介绍“私人检察总长”之后，国内学者论述公益诉讼原告资格问题时总会引用美国私人检察总长理论。[1]这类引证旨在借域外理论扩展我国公益诉讼原告类型，力图使公民在个人利益没有受损的情况下也可提起公益诉讼。客观上讲，王名扬教授对美国私人检察总长理论的介绍简洁但不全面。而且随着时代变迁，该理论在美国的适用情况发生了巨大变化。

20世纪40年代私人检察总长理论初创时仅是作为公益诉讼原告资格扩展的支撑理论，进入20世纪70年代则发展为公法诉讼的理论基础，但90年代以后其适用却又受到联邦法院的严格限制。美国的实践证明：私人检察诉讼(公益诉讼)是符合美国制度形态的历史选择，但其利益驱动机制存在明显缺陷，而且其合理性与美国较弱的执法力量有重要关联。我国正处在公益诉讼制度建设初期，全面审视美国私人检察诉讼的演变，直面以谋利为动机的私人检察诉讼与我国法治传统的抵牾，有利于正确认识我国公益诉讼制度建构中的路径选择、动力机制、制度构型等根本问题。

一、美国私人检察诉讼的缘起

在美国，以私人检察总长理论为基础且带有公法性质的诉讼可统称为“私人检察总长诉讼”(private general attorney suit，以下简称私人检察诉讼)。[2]

美国私人检察诉讼起源于英国的告发人诉讼(qui tam)。普通法上的告发人诉讼是一种私人与政府分享从违法行为获得损害赔偿的制度。

到了14世纪，英国议会开始在制定法上明确授权告发人诉讼(qui tam suits)，当国王无力监督制定法上禁止的某些特定行为时，可以授予任何一个告密者收回罚款或没收的权利，并且允许告发者可以获得一定比例罚款作为提供信息的奖励，即使告发者并没有遭受损害。[3]

美国继承了英国的普通法传统，在建国初期就颁布了几个包含告发人诉讼条款的制定法，其中几乎每个包含没收或者罚金手段的刑事法律中都设立了知情人、举报人或者公诉讨债人(政府机关提起民事损害赔偿诉讼)的行动。[4]

1941年Colorado Radio Corp. v. F.C.C.案件中Judge Henry White Edgerton首次提出原告作为维护公共利益的国王代理人(the King’s proctor)可以享有诉讼资格。“私人检察总长”(the private General Attorney )术语首次出现是在1943年道格拉斯大法官(Douglas)对F.C.C. v. Nat'l Broad. Co.案提出的反对意见中。[5]而首次肯定私人检察总长(private General Attorney)为公益诉讼原告资格的理论基础是1943年纽约州工业联合会诉伊克斯案的判决(Associated Industries of New York State v. Ickes)[6]中。该案引入“私人检察总长”表述目的在于解决原告资格争议。案件由纽约州工业联合会(以下简称联合会)提起，要求法院审查内政部确定烟煤销售最低价格的行为是否合法。[7]弗兰克法官(Judge Jerome New Frank)在其撰写上诉判决中，指出1937年《烟煤法》授权给因委员会发布的决定而受损的任何人(a person aggrieved)可以提起诉讼；并发现国会有意授权个人不为自身利益而为了公共利益提起诉讼阻止行政官员违反法定授权的行动时，[8]若法院以缺乏程序性诉讼资格拒绝受理这类诉讼就明显违宪。[9]结合1934年Federal C.C. v. Sanders Radio Station和1942年Scripps-Howard Radio, Inc. v. Federal C.C.[10]案的原告资格问题，提出了私人检察总长理论(the private General Attorney)。判决书中写道：在三权分立的框架下，宪法禁止国会授权任何人在没有实质法律争议的情况下针对法律的合宪性或政府官员权力的合宪性提起诉讼。但国会可以依据宪法授权某一官员(如联邦检察总长)启动一个法律程序去阻止政府做出违反成文法授权的行为。如果存在实质性“争议”，联邦检察总长可根据授权，在诉讼中采取恰当方式维护公共利益或者政府利益。如果不授权给联邦检察总长或者一些其他公共官员启动这样的程序，国会还可以选择替代方案，如根据《宪法》制定一部法律，或授权任何一个非官方的私人提起诉讼去阻止官员违反法律授权的行动。即使这类授权的目的只是为了维护公共利益也不违反《宪法》。

获得国会授权的人被称为“私人检察总长”。[11]但是，伊克斯案的判决于1943年10月8日被联邦最高法院第二巡回上诉法院撤销了，原因是案件关联的相关立法在判决后不久即失效，导致裁判缺乏实际意义。[12]因此，伊克斯案中所确立的“公益诉讼”原告资格问题[13]并未成为判例被广泛引用。但是本案私人检察总长的创制开创了美国普通公民即使没有实质上需要保护的权利也可以提起公益诉讼的先河，也赋予了普通公民(the private citizen)以私人检察总长的名义通过司法来执行法律的特殊功效。

二、美国私人检察诉讼的兴盛

进入20世纪70年代，私人检察理论迎来了新的发展高峰。因为从20世纪70年代到90年代，美国几乎每一部联邦环境法律都规定了公民诉讼条款。[14]国会明确表示，在环境法中设定公民诉讼条款(citizen suit provisions)的目的，就是授予公民以“私人检察总长”的身份，当有人违反法律的强制要求而政府又没有执法时，积极行使保护环境的权利。[15]公民诉讼条款被学者精辟地概括为“私人检察总长理论的直系血亲”。[16]美国国会广泛制定的公民诉讼条款实际上是为了通过授予私人诉权来制约不断扩张的政府权力，从而实现特定的立法政策目的。[17]

美国联邦环境法律中的公民诉讼条款所指的“任何人”分为两种情形：

一是授权给“任何人”(any person)；[18]

另一种是授权给利益实质受损或者可能受到影响的“任何公民”(any citizen)。[19]

在很长一段时间内，联邦法院支持国会的立场，将扩展普通公民诉权视为私人的行动权利(private rights of action)，认同其是为了维护公共利益和执行公法而采取的公共行动(the public action)，[20]因此未对二者作出严格的区分。既使公民诉讼的被告时常质疑“国会授权公民诉讼是对作为行政分支的检察权力的违宪干涉”或者“是否存在违反宪法的授权”，法院仍坚持认为“公民”是代表政府扮演着私人检察总长的角色。[21]

进入20世纪90年代(某些领域在21世纪以后)公民诉讼条款受到一定程度挑战，比如在民权、反垄断、证券期货、消费等侵权法领域。因司法机关立场的转变，让美国私人检察诉讼的应用发生了转向。

三、联邦法院对美国私人检察诉讼的限制

私人检察诉讼具有很多明显的优势，比如私人执法符合成本效益原则，是对资源有限的公共执法活动的有益补充、可以让执法不依赖于公共机关的态度、有利于摆脱政党控制等。[22]然而，从20世纪90年代中期开始，由于种种原因，联邦法院对私人检察诉讼的解释与适用陆续设置了诸多限制，受篇幅限制，本文重点介绍五个方面的变化。[23]

(一)原告资格的限制

20世纪90年代之后，联邦最高法院对公民诉讼原告资格设定限制，力图扭转自1970年以来美国环境保护运动的走向。[24]标志性的判例是1992年Lujan v. Defenders of Wildlife [25]案(以下简称卢汉案)。斯卡利亚大法官(Judge Antonin Gregory Scalia)对联邦法规《濒危物种法》中“任何人”的规定进行重新解读，[26]原告组织如果只能证明他们对政府规定有一般性的、可接受范围内的不满情绪，而无法证明该规定将对其或者其成员采取区别于其他公民或者其他组织的不同方式并对其造成了事实上的侵害，就不具备原告资格。[27]除此之外，卢汉案还对立法机关提出了要求：即立法机关若授权普通公民监督那些应履行法定义务而并未遵守的情形时，必须满足《宪法》第3条中关于“法律”和“争议”的要求，比如公民向联邦法院提起针对过去或者将来存在威胁的政府官员违法行为的诉讼，或是根据美国《宪法》第3条第2款提到法院有管辖权的情形，或是公民必须表明这样的行为已经或者即将侵犯其实体法律保护的利益。而且被侵犯的利益必须有被识别的特征，即必须是符合普通法标准的利益或是由制定法创造的实质性的法律保护的私人利益。[28]自此，联邦最高法院明确限制了国会运用《宪法》第3条授权个人或团体从事特定行为的情形，并表明国会不能通过立法限制行政机关的裁量权进而要求法院强制执行这些法律的基本态度。国会当然不认同卢汉案的判决思路，但法院的实际行动抑制了公民诉讼案件的增长，并且在一定程度上削弱了国会寄望于通过普通公民诉讼实施法律的意愿。[29]

卢汉案之后，美国法院认定利益范围(zone of Interest Test)实际上十分宽松。[30]然而，普通公民如果能符合起诉的三大要件，则更愿意直接提起以保护私益为目的的损害赔偿诉讼，而不会选择只能提出禁止令的公民诉讼，因为该类诉讼不能获得或者只能获得较少的损害赔偿。

(二)公民诉讼可诉范围的限制

立法上，公民诉讼条款与政府提起诉讼的法律条款在语言表述方面具有高度相似性，这表明法院对基于公民诉讼条款授权提起的“公民”(包括个人、企业或者公益团体)诉讼和政府提起的诉讼具有相同的管辖权。[31]但在Gwaltney of Smithfield, Ltd. v. Chesapeake Bay Foundation [32]案中，联邦最高法院推翻了这种观点。[33]法院解释《清洁水法》第505条公民诉讼条款时，指出政府有权对被告过去所有的违法行为提起诉讼(包括所有以前备过案的投诉)，但“公民”则不能，因而拒绝承认法院对“公民”提起诉讼与政府提起诉讼的管辖权是相同的。除此之外，还宣称其它联邦环境保护法中的公民诉讼条款[34]也存在与Gwaltney案相似的原则，即对不同主体采取不同管辖权的原则。在随后的案件中联邦最高法院也坚持这样的观点。[35]虽然美国国会并不同意法院在Gwaltney案中的分析，坚持在立法上将公民与政府诉讼视为平等的，[36]但随着《清洁水法》的修改一直久拖不决，[37]法院的意见最终获得认可。

(三)公民诉讼的诉前程序限制

部分联邦环境保护法律在公民诉讼条款中设置了限制公民诉讼的情形。即原告提起公民诉讼前，应送达公民诉讼通知书给政府。在送达之后的60天(有的法律规定为90天)内，政府若采取司法或者行政行动控诉违法行为，则政府采取的行动优于公民诉讼，“公民”不能正式提起诉讼。这种情形被称为诉前政府行为对公民诉讼的解除效果(the preclusive effect of prior Government action)。虽然理论上，政府行动的范围和类型并不能完全涵盖公民诉讼的所有诉求，但实践中法院很少再受理针对诉前已采取政府行动的行为提起的公民诉讼。

Gwaltney案之后，国会最终接受了法院的观点，[38]不得不调整私人检察总长诉讼的适用范围，把公民诉讼放进政府执法的“鞋”里，不允许公民诉讼超过政府执法的范围。[39]反过来看，这样的限制将导致禁止重复执法的规定只约束“公民”，而不约束“政府”。[40]

(四)扩大州主权豁免适用的范围

根据美国《宪法》第11条修正案，合众国的司法权不得被解释为可扩大适用于受理另一州公民或外国公民对合众国一州提出的任何法律争议或者衡平诉讼。联邦法院和地方法院适用该原则时都提出应该考虑限制国会利用私人检察总长理论授权给普通公民在州自治范围提起诉讼的立法活动。[41]

但是，州豁免权并不能限制联邦议会直接授权给联邦政府在州内执行联邦法律。[42]在1996年Seminole Tribe of Florida v. Florida案[43]中，联邦法院明确表达了与国会授权私人检察诉讼不同的观点，[44]即法院认为政府执法比公民诉讼的执法效果更好，[45]并希望国会能对公共机关投入更多经费，让公共执法机构能在及时纠正重大违法、维护执法的统一性和连贯性方面发挥更大的作用，这显示出司法明显提高了对行政法规执行实效比较差的容忍程度。[46]

(五)律师费转移支付的限制

在美国，若没有制定法规定或者对方当事人同意的情况下，不管诉讼结果如何，均由双方当事人各自承担本方的律师费用，这叫美国规则(American Rule)。[47]20世纪60年代末，国会开始制定公民诉讼条款时，普通公民并不愿意在由自己承担所有诉讼费用的情况下来提起诉讼。国会和法院虽然都认识到了律师费奖励对于公民诉讼的重要性，特别是在环境领域的公民诉讼中，因为这类诉讼只能提起禁令救济，而不能提起损害赔偿诉求。[48]因此，试图借助私人检察总长理论来改变美国律师费支付规则，但该努力并非一蹴而就。在民权领域通过判例[49]与立法[50]确立了民权诉讼的胜诉原告可获得律师费。但在环保领域，联邦法院并没有立即支持律师费转移支付规则。1975年Alyeska Pipeline Service Co. v. Wilderness Society [51]案中联邦最高法院推翻上诉法院的判决，拒绝在环保法领域基于私人检察总长理论改变律师费支付规则，但是承认如有国会指引作为依据，律师费支付规则可以有例外。[52]然而，州法院和上诉法院则采取了与联邦最高法院完全不同的态度，在许多案件中明确以私人检察总长理论为据改变在公民诉讼中美国律师费支付的一般规则。[53]

但在2000年之后，国会认识到律师费奖励问题对法律实施的重要性，陆续在许多立法领域规定了律师费奖励条款。[54]然而，联邦法院却在Buckhannon Board & Care Home, Inc. v. West Virginia Department of Health & Human Resources [55]中限制了催化剂规则(The Catalyst Theory)[56]被广泛适用。审理该案的多数联邦最高法院法官认为律师费转移支付的制定法历史表明催化剂理论十分含糊，而适用律师费转移支付规则的前提是胜诉方的意思是清晰不能逾越的。[57]而不是作为胜诉方的本案原告通过与被告交易，被告答应支付其律师费原告就撤诉，这样的做法显然与国会修改美国规则的目标并不一致。原告提起损害赔偿诉讼却用催化剂理论获得收益，最终未坚持相应的损害赔偿要求，致使催化剂规则成为原告获益和被告通过支付律师费来逃避制定法上义务的屏障。[58]金斯伯格法官(Judge Grinsburg)代表其他四位法官撰写反对意见，指出法院不运用该规则将动摇国会意图通过创造私人检察总长理论鼓励普通公民有效执行法律的效果，使得私人检察总长理论的特定目标落空。[59]

虽然巴克哈嫩判决(Buckhannon decision)强调该案判理只适用于ADA(The Americans With Disabilities Act)和FHAA(The Fair Housing Amendment Act)等部分领域，但随后各级法院有关费用转移的判断都援引了这一判决。[60]其后，许多联邦法案[61]中律师奖励条款都遵循了巴克哈嫩案的原理。催化剂原则的功效由此被严重扼杀，[62]但也让企业和政府不用再担心普通原告在私人检察诉讼中通过原告律师费来限定其义务，[63]客观上减少了无价值私人检察诉讼案件数量。[64]

四、美国私人检察诉讼对我国公益诉讼建构的启示

(一)公益诉讼制度建构必须兼顾政治与法律的要求

公益诉讼事关公共利益的保护与实现，而任何社会的公益都与政治紧密相关。这决定了公益诉讼与一般的诉讼相比，具有较强的政治性。美国之所以在诸多领域运用私人检察理论推动公益诉讼发展，是由其特定政治体制决定的；选择私人检察诉讼，而非其他制度形式，则是由其特定法律传统决定的。就美国公益诉讼发展的特定阶段而言，私人检察诉讼是同时符合其政治体制和法制传统的不二选择。

私人检察诉讼发展的三个关键节点与美国政党政治的交替紧密相关，也反映了政治与法律互动的过程。根据斯坦福大学Daniel教授的研究，在1933年到1945年之间，民主党推荐的联邦法官否定了绝大部分针对新政而提起诉讼的原告之资格。[65]即使是作为新政时期法学家，道格拉斯大法官和弗兰克大法官虽然意识到普通公民很少挑战新政，但也蔑视为这些利益群体[66]提供特殊诉讼地位。[67]而1960年前后，为配合民主化浪潮和实现保护宪法性权利的主张，民主党推荐的法官对原告资格条件逐渐放开。[68]特别是沃伦法院阶段(1953-1969年)，原告资格标准大大降低。[69]随着联邦环境法案从立法层面拓展了原告范围，[70]法院也表现出希望突破立法和司法的既定套路或者打破既定利益以实现环保目标的愿望。然而，两党推荐的法官对这些变化的态度仍有不同。民主党提名的法官对原告资格问题比较开明，而共和党提名的法官更倾向于否决“弱势群体”的原告资格。[71]但总体上，联邦法院一直倾向于尊重国会授予普通公民行政权或者准行政权去执行公法(delegations of governmental or quasigovernmentalpower to private actors)的立法选择，回避关于授权普通公民提起私人检察总长诉讼这种政策的适当性的质疑。[72]

1994年，美国国会中期选举中共和党占据了第104届国会两院多数议席之后，[73]国会则全面否定过去的环境法规和政策，并力推相关环境法律修改，[74]使得私人检察诉讼的发展失去了经济引擎。而随着里根和布什两位共和党总统先后任命了一半以上共计714名美国联邦地区法院、巡回上诉法院、联邦最高法院法官，[75]美国司法环境发生巨变，联邦法院进一步明确可以授予公民广泛的司法救济权，但如果无损害则不必通过公民诉讼来救济，逐渐与里根总统提出的放松环境管制之公共政策相吻合，[76]并对行政机关的环境政策采取更为顺从的态度，更加倾向于不审理国会授权提起的私人检察诉讼案件。[77]虽然国会在上世纪90年代之后通过修改民权法案明显增加了对提起公民诉讼的激励机制，让私人检察诉讼成为民权领域广受欢迎的执法模式，[78]但联邦法院限制私人检察诉讼的明确立场已经让其成为行政机关的分支机构，而非国会立法的执行机关。[79]

我国公益诉讼制度的构建同样需要直面如何与既定政治体制和法律秩序相契合的问题。任何关于公益诉讼制度模式的构想都不能脱离社会主义社会特定的公益格局，任何关于公益诉讼制度的具体设计都不能无视现行法律体制的安定秩序。我国探索建立检察机关提起公益诉讼制度也是一次由政治驱动的司法改革，也应注意因势利导，不能逆势而为，否则很难顺利推进。

(二)公益诉讼发展不能过度依赖私人谋利动机

美国国会推动私人检察诉讼的初衷是征召普通公民通过诉讼来执行法律，防止公共机构被政治、文化或者经济力量所寻租。[80]回溯私人检察总长诉讼的发展历史，发现该制度从来不是因为寄望民众有公共服务或者利他主义理想而提出，而是国会、联邦政府和联邦法院在意识形态上发生分歧，需要权力制衡时，把它作为特定议程和特别情形下发挥民众制衡行政机关的工具。这一点可从国会运用私人检察总长理论时的随意性和不可预期性中窥见端倪。[81]但是，由普通公民提起私人执法诉讼成本较高，没有经济鼓励不利于私人检察诉讼的开展。[82]然而，将私人检察诉讼建立在利己主义基础之上，也会让制度运行隐藏着较高的道德风险。[83]

实践中，无论是律师费支付规则的改变，还是公益组织诉讼中追逐利益的现实，都表明普通公民或者公益组织提起诉讼的目的仍然与金钱刺激和特定政治主张紧密关联。[84]

虽然美国规则(American Rule)[85]的改变可以补偿原告损失并且阻止非法行为，[86]但实际上也将追求公益目的与追求私人目标进行了混搭，违背了公益诉讼的初衷，[87]且一定程度上破坏了市场秩序和既定规范。

实践中，私人检察诉讼并非是匿名、无私的公民或者团体为了响应某些追求更美好社会的崇高口号而提起；相反，他们是受特定理念或金钱刺激才以私人检察总长名义采取行动获得利益的个人或者组织。[88]部分案件甚至表明提起私人检察总长诉讼的个人或者组织实为敲诈者，通过滥用诉权确保自己获利或者获得虚假索赔。[89]

学者们也指出通过“赏金猎人”的方式让律师代表一群公民提起维护公共利益的诉讼是十分低效的。因为律师费支付规则的改变，促使律师们不再关心从代理人那里获得多少代理费，而是计算着代理案件胜诉后能获得多少收益；律师们非常善于用胜诉后的律师费奖励与被告进行谈判。因为诉讼会产生高昂的花费，经历漫长的审理程序或者可以预见需要支付的律师费等，无论是原告方还是被告方的律师都愿意谈判。而且，普通公民诉讼实则是搭便车的人，他们会等公共机关(如SEC,FTC，司法部反垄断部门)调查了相关问题后，基于公共机构公布的信息而采取相应的行动，而其行动的目的并非基于公共服务或者利他主义的理念，更不是希望推动政治改革，而是为了牟取经济利益。[90]因此，为了减少扩大公共执行机关的需要而授权公民诉讼反而是在大量消耗社会资源。[91]因此，法院提出民权领域的私人检察诉讼只提起禁令诉讼比提起损害赔偿诉讼更益于保护社会价值。[92]基于这种认识，联邦法院认为从牟取利益的角度看，授权告发人诉讼比提起私人检察总长诉讼更适当。[93]

2000年，国会修改了《虚假申报法》也表现出更倾向于依赖告发人诉讼而非私人检察总长诉讼来化解相关问题的意图。[94]联邦法院也在Buckhannon等案件中进一步明确提出私人检察诉讼获得胜诉酬金的经济刺激，不能成为私人检察诉讼的核心内容。[95]

过度依赖私人谋利动机难以持续稳定地推动公益诉讼的良性发展，这对于当下我国公益诉讼制度的建构具有重要的启示意义。许多学者主张通过私人谋利动机来推动公益诉讼的发展。但反观立法机关和司法机关的态度，却是极力划清公益保护与经济刺激之间的泾渭。在立法层面，并不认可像王海这样的职业打假人间接促进公益的价值。在司法实践方面，各级法院普遍不支持在公益诉讼中提出惩罚性赔偿的诉求。[96]最高人民法院在消费领域公益诉讼的司法解释中甚至明确规定不允许社会组织提出赔偿请求。[97]

尽管公共利益与个人利益并不天然冲突，公益保护与经济引擎并不必然隔离，但是公益诉讼的利他性与胜诉酬金的利己性之间的确存在冲突。因此，我国应建立一定的公益诉讼对冲机制。

一方面，公益诉讼制度的建构，应符合我国社会主义社会特定的公益格局，正视公共利益不完全等同于个人利益的传统观念，利用我国公权力机构更具优势的特性，以职责委任为基础，借助检察机关或者行政机关的力量来推动公益诉讼制度的建立。

另一方面，可以适度引入利益诱导为基础的自益式“行政公益诉讼”(实质上是私益救济)[98]或民事公益诉讼来对冲(hedging)[99]主体单一的行政公益诉讼，即在立法和司法实践层面鼓励、倡导通过私益救济方式保护公益，并在民事诉讼中允许个人(即便其知假买假)、社会团体提出惩罚性赔偿诉求，形成多元的公益司法保护机制。

(三)公益保护机制应强调政府执法优先于公益诉讼

现代国家权力体系中，行政权对于公益保护无疑具有极其重要的意义。行政权的功能定位本身就是维护公共利益，其运作具有极强的利益导向及分配作用，而且行政手段具有专业性、多样性、强制性等特征使其能够积极主动、及时有效地对公共利益进行常态化维护。因此，公益诉讼制度的建构必须充分尊重和考量行政权在维护公益方面的优先地位，并以此为基础进行制度设计。

美国私人检察诉讼的发展历程充分证明了行政执法力量在公益保护方面的重要性。

作为普通法系国家和联邦制国家，美国行政执法力量并不是十分强大，且处在不断变动之中。环境执法事务通常授权由州政府负责。[100]

20世纪70年代联邦环境保护部门(EPA)成立与联邦环境法案的陆续出台，美国才强化了联邦政府环保部门的执法权限，建立了由联邦政府环保部门统一管理与其他相应部门分别管理的统分管理模式。

但是，总体上说，联邦执法机构、州政府或者公民组织，任何一方都无法完全垄断公益保护的职责，[101]致使执法体系分散化、碎片化的特征比较明显。[102]而授权私人检察诉讼也引发了分散诉讼破坏既定法律秩序的隐形风险。据学者统计，环保署制订的法规条例有80%要被迫对簿公堂。[103]这会引发法的不安定、行业竞争受阻、公共机构执法效率低下等负面影响。大量分散的私人诉讼带来了巨量琐碎无意义的案件，审判数量激增也给法院带来无法承受的压力。实际上，法律实施是需要保持协调一致的。部分法院也认为公共执法机构对于法律的理解和适用更为权威也更加准确。[104]虽然分散的公民诉讼更有威慑力，但并不能保证法律实施的统一性。[105]在第二次重建时期(The Second Reconstruction)，[106]美国联邦最高法院明确承认国会将私人检察诉讼作为整体执法机制的中心支柱。[107]而1987年Gwaltney案中，法院明确指出公民诉讼是政府行为的补充而非替代政府行为的一种机制。[108]由此可见，不同时期联邦法院对私人检察诉讼功能定位也不同。

与美国相比，我国行政主体拥有丰富的执法资源，其执法能力无疑更为强大和完备。在我国特有的政治制度框架下，司法机关与行政机关之间的关系也更融洽，沟通效率更高。因此，在我国公益诉讼制度建构的过程中，应充分重视政府执法能力强的特点，充分利用这些中国要素，并通过合理设计诉讼机制促进政府积极主动高效执法，同步提高公益保护和司法治理的功效。

无论是环境民事公益诉讼受理后告知环保机关或者检察机关提起公益诉讼的诉前程序设计都充分体现了这一思路。实践中，通过诉前程序的沟通功效，大部分行政机关均主动履行了相应职责，及时纠正或者挽回了公共利益受到侵害的风险和损失。

纵观私人检察诉讼的历史演变，可发现美国主体多元的公益诉讼机制是受其法制传统以及既定政治体制影响的结果。我国公益诉讼制度的建构，不应盲从他国“经验”，而应充分审视我国独特的政治制度与法制传统，坚守法治的自主性，在授权国家机关(行政机关和检察机关)提起公益诉讼的同时，借助司法程序推动公益治理；既要注重与法教义学相契合，也要敢于在法政策学指引下突破既定机制，以整体稳健与适度创新的态势推动相关工作开展。

【注释】

[1]参见陈承堂：《公共起诉资格的生成》，载《环境法律评论》2011年第5期；宋宗宇、郭金虎：《扩展与限制：我国环境民事公益诉讼原告资格之确立》，载《法学评论》2013年第6期；章志远：《行政公益诉讼热的冷思考》，载《法学评论》2007年第1期；王太高：《论行政公益诉讼》，载《法学研究》2002年第5期等。

[2]私人检察诉讼的功能可细分为检察总长替代型的私人检察、补充性执法型的私人检察和为了私益而假冒的私人检察。See William B. Rubenstein, On What A“Private Attorney General”is -And Why It Matters,57 Vand. L. Rev.2129,2142-2157(2004)。

[3] Trevor W. Morrison: Private attorneys general and the first amendment, Michigan Law Review,Vol.103,p.599.

[4] See Adams v. woods,6 U.S.336,341(1805).

[5] F.C.C. v. Nat'l Broad. Co.,319 U.S.239,265 n1(Douglas, J. dissenting).

[6]134 F.2d 694(2d Cir.1943), vacated as moot,320 U.S.707(1943).

[7] See 134 F.2d 697(2d Cir.1943).

[8] See 134 F.2d 703(2d Cir.1943).

[9] See 134 F.2d 703(2d Cir.1943).

[10] See 316 U.S.4,62 S. Ct.875,86 L. Ed.1229.

[11] See Associated Industries of New State v. Ickes,134 F.2d 694,703(1943).

[12] See 320 U.S.707(1943).

[13] See134 F.2d 694,712(1943).

[14]据中国学者统计共有22部法律。参见王曦、张岩：《美国环境公民诉讼制度》，载《交大法学》2015年第4期。

[15] Black’s Law Dictionary 261(8th ed.2004).

[16] Edward A. Hartnett, The Standing of the United States: How Criminal Prosecutions Show That Standing Doctrine Is Looking for Answers in All the Wrong Places,97 Mich. L. Rev.2239,2241(1999).

[17]除了环保与民权领域之外，私人检察诉讼还出现在社会保障法、公平住房法、反歧视法、反垄断法、证券法等法案中。为了方便论述，本文主要关注民权和环保两个领域私人检察理论的发展。

[18]如《美国清洁空气法》(42 U.S.C.§7604<2000>)等等。

[19]如《清洁水法》(33 U.S.C.§1365<2000>))。

[20] See Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation,89 HARV. L. REV.1281(1976).

[21] See James M. Hecker, The Citizen’s Role in Environmental Enforcement: Private Attorney General,Private Citizen, or Both?,8-SPG Nat. Resources & Env't 31,2(1994).

[22] SeeTrevor W. Morrison: Private attorneys general and the rst amendment, Michigan Law Review,Vol.103,p.599.p.608-609.

[23]比如还有设定诉前的仲裁条款来消解私人检察诉讼的情形。SeeErin O’Hara O’Connor,How Modern Choice of Law Helped to Kill the Private Attorney General,64 Mercer Law Review.1023(2012-2013)。

[24] See Lawrence S. Rothenberg, Environmentalism Choices Policy Responses to Green Demands,Washington D.C.: CQ Press,2002, p.63.

[25]504 U.S.555(1992).

[26] See 504 U.S.578(1992).

[27] See 504 U.S.573-4(1992).

[28] See 504 U.S.577(1992).

[29] SeeTrevor W. Morrison: Private attorneys general and the rst amendment, Michigan Law Review,Vol.103,p.599.p 625.

[30]因为“事实上的损害”标准很宽泛，加之证明被诉行为与事实上的损害之间的因果关系比较容易。See Davis v. FEC ,128 S. Ct.2759(2008); Friends of the Earth v. Laidlaw Environmental Services ,528 U.S.167(2000)。

[31] SeeS.Rep.No.414,92d Cong.,1st Sess.64(1971).

[32]484 U.S.49(1987).

[33]立法历史表明公民诉讼条款是指公民在私人检察总长没有提起诉讼的情况下起诉的规定。

[34]比如《资源保育与回收法》(42 U.S.C.§6972(a)(1)(A))等。

[35] See Atlantic States Legal Foundation v. Whiting Roll-up Door Mfg. Corp.772 F. Supp.745(W.D.N.Y.1991);Chartand v. Chrysler Corp.,785 F.Supp.666(E.D.Mich.1992).

[36] See 136 Cong. Rec.5277,5279,5286,5357-58(1990).

[37] See S.1114,103d Cong.,1st Sess.(1993).

[38] See 42 U.S.C.§7601(a)(1).

[39]比如1987年《清洁水法》的立法表明国会保留了EPA在公民诉讼之后提起诉讼的权利。See33 U.S.C.§1319(a)。

[40]比如1987年《清洁水法》的立法表明国会保留了EPA在公民诉讼之后提起诉讼的权利。

[41] See Fed. Mar. Comm'n v. South Carolina State Ports Auth.,535 U.S.743(2002)；See Alden v.Maine,527 U.S.706(1999).

[42] See Garrett,531 U.S.374 n.9;; Alden,527 U.S.at 755-56,759.转引自Trevor W. Morrison: Private attorneys general and the rst amendment, Michigan Law Review, Vol.103,p.620。

[43]517 U.S.44(1996).

[44]国会通常认为分散执法具有更高的效率，更能维护公共政策的执法效果。

[45] SeeTrevor W. Morrison: Private attorneys general and the rst amendment, Michigan Law Review,Vol.103,p.620.

[46] SeeTrevor W. Morrison: Private attorneys general and the rst amendment, Michigan Law Review,Vol.103,p.621.

[47]美国规则是相对于英国规则或者败诉者支付规则而言，美国作为英国殖民地时适用的是英国规则，美国独立之后马上就确立了美国规则，即诉讼双方各自承担自己的法律费用。See Robin Stanley, Buchhannon and Care Home, Inc.v.West Virginia Department of Health and Human Resources: To The Prevailing Party Goes the Spoils… and The Attorney’s fees! Akron Law Review,Vol.36,365,366(2003)。

[48] See Robert L. Weiner, Awarding Attorney' Fees to The "Private Attorney Genera": Judicial Green Light to Private Litigation in The Public Interest,24 Hastings L.J.289(1972).

[49] See Newman v. Piggie Park Enterprises, Inc.390 U.S.400(1968).

[50]如《民权律师费奖励法(》the Civil Rights Attorney's Fees Act of 1976)，该法于1988年进行了修订。参见42 U.S.C.§1988。

[51]95 S. Ct.1612(1975).

[52] See Wilderness Society v. Morton,495 F.2d 1026,1035 n.6(D.C. Cir.1974), at 1038 n.9,95 S. Ct.1-26,1028,1035,1612(1975).

[53] See Serrano v. Priest,20 Cal.3d 25,44,569 P.2d 1303,1313-141 Cal.Rptr. at 315(1977). Serrano案之后，加利福尼亚州颁布《加利福尼亚州民事诉讼程序法典》明确可以私人检察总长身份获得律师费奖励。See Cal. Civ. Proc. Code §1021.5(West 1980). SeePamela S. Karlan, Disarming the Private Attorney General,2003 U.III.L.Rev.184(2003)。

[54] See Hart-Scott-Rodino Anti-Trust Improvements Act, H.R. Rep. No.499,94th Cong.,2d Sess.18.

[55]532 U.S.598(2001).

[56]即指胜诉方可获由被告支付其律师费作为酬金。

[57] See 532 U.S.607-8(2001).

[58] See 532 U.S.610(2001).

[59] See 532 U.S. at 623(2001).

[60] See Robin Stanley, Buchhannon Board and Care Home, Inc. v. West Virginia Department of Health and Human Resources: to The Prevailing Party Goes the Spoils... and the Attorney’s Fees!,36 Akron L.Rev.403(2003).

[61]比如《告密者保护法》(Whistle blower Protection Act of 1989)等。

[62] SeeRobin Stanley, Buchhannon and Care Home, Inc.v.West Virginia Department of Health and Human Resources: To The Prevailing Party Goes the Spoils…… and The Attorney’s fees! Akron Law Review,Vol.409(2003).

[63] See Jack Hayes, U. S. Supreme Court Denies ADA Legal Fee, in Nation’s Restaurant News, June 25,2001.

[64] See Matthew D. Slater, Comment, Civil Rights Attorney’s Fees Awards in Moot Cases,49 U. Chi. L.Rev.819,823(1982).

[65] Daniel E. Ho, Eric L. Ross: Did Liberal Justice Invent the Standing Doctrine? An Empirical Study of the Evolution of Standing,1921-2006,62 Stan.L.Rev.591.

[66]通常都是失去执照或者公司合并中的失败者。

[67] See Frank, Mr. Justice Holmes and Non-Euclidean Legal Thinking,17 CORN. L.Q.568,586(1932).

[68] See Kenneth Culp Davis, Standing: Taxpayer and Others,35 U.Chi.L.Rev.601(1968).

[69]参见[美]霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰译，中国政法大学出版社2003年版，第112-113、125、128-157页。

[70] See Jacqueline Vaughn Switzer, Green Backlas: The History and Politics of Environmental Opposition in the U.S., Boulder, Colorado: Lynne Rienner Publishers,1997.

[71] C. K. Rowland, Bridget Je rey Todd, Where You stand Depends on Who Sits: Platform Promises and Judicial Gstekeeping in the Federal District Courts,53 J.Pol.175,178-183(1991).

[72] See Gillian E. Metzger, Privatization as Delegation,103 Colum. L. Rev.1367,1437-1445(2003).

[73]这种局面一直到2006年11月才发生转变。民主党在国会中期选择中获胜，才取得自1994年中期选举以来对国会两院的控制权。参见韩轶：《环境保护在美国法院所遭遇的挑战——“绿色反弹”中的重大法律之争》，载《美国研究》2005年第3期。

[74]在随后的20多年间，国会出台了大量反对私人检察诉讼的政策。See Adams v. woods,6 U.S.610(1805)。

[75] See Mark Dowie, Losing Ground: American Environmentalism at the Close of the Twentieth Century, Cambridge Massachusetts: MIT Press,1995, p.79.

[76] See Pamela S. Karlan, Disarming the Private Attorney General,2003 U.III.L.Rev.183,205(2003).

[77] See Matthew J. Lindstrom & Zachary A. Smith, The National Environmental Policy Act: Judicial Misconstruction, Legislative Indi erence, and Executive Neglect, College Station: Texas A ＆ M University Press,2001, p.4, pp.141-142.

[78] Civil Rights Act of 1991,Pub. L. No.102-166,§102,§1977A,105 Stat.1071,1072(codified at 42 U.S.C.§1981a(2006))

[79] See Pamela S. Karlan, Disarming the Private Attorney General,2003 U.III.L.Rev.209(2003).

[80] Jeremy A. Rabkin, The Secret Life of the Private Attorney General,61 L.& Contemp. Probs.179,182(1998).

[81] See William B. Rubenstein, On What A“Private Attorney General”is -And Why It Matters,57 Vand. L.Rev.2130-2131(2004).

[82]所以美国国会制定了1988年民权律师费法案，明确授权可鼓励民权诉讼中胜诉方。

[83] Trevor W. Morrison: Private attorneys general and the first amendment, Michigan Law Review,Vol.103,p.610.

[84] See John C. Coffee, Jr. Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter is Not Working,42 Md. L. Rev.215(1983).

[85]美国规则是相较于英国规则而言，美国律师费支付规则在19世纪末发生了改变，即如果没有制定法的规定或者对方当事人的同意，各方当事人各自承担自己一方的律师费用，不管诉讼结果是什么。

[86] See William B. Rubenstein, On What A“Private Attorney General”is -And Why It Matters,57 Vand.L.Rev.2140(2004).

[87] See Scripps-Howard Radio,Inc. v. Federal C.C.(316 U.S.4,62 S. Ct.875,86 L. Ed.1229)。该案强调普通公民提起诉讼的原因只能是为了公益，而不能为了私人利益。

[88] Jeremy A. Rabkin, The Secret Life of the Private Attorney General,61 L.& Contemp. Probs.180(1998).

[89] See Buckhannon Bd.& Care Home, Inc. v. West Virginia Dep’t of Health & Human Res.,532 U.S.598,618(2001)(Scalia, J., concurring).另外，在反垄断法领域，私人诉讼利用法院程序来阻止直接竞争对象、纵向相关的供应商或者客户的经济行为，达到降低这些对象的效率使自身获利的情形也被反复提及。See Edward A. Snyder & Thomas E. Kauper, Misuse of the Antitrust Laws: The Competitor lainti ,90 Mich. L. Rev.551(1991)。

[90] See John C. Coffee, Jr. Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer as Bounty Hunter is Not Working,42 Md. L. Rev.222(1983).

[91] See Adams v. woods,6 U.S.589(1805).

[92]原告提起损害赔偿金诉讼而非禁止令诉讼时仍然可能包括保护重要社会利益的目的。SeePamela S.Karlan: Disarming the Private Attorney General,2003 U.III.L.Rev.187.207.208(2003)。

[93] See James B. Helmer, False Claims Act: Incentivizing Integrity for 150 Years for Rogues, Privateers,Parasites and Patriots,81 U. Cin. L. Rev.1261,1271-1282(2013).

[94] See 31 U.S.C.§3730(4)(A)(2000).

[95] Pamela S.Karlan: Disarming the Private Attorney General,2003 U.III.L.Rev.207.208(2003).

[96]参见《重庆市高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案若干问题的解答》、《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》([2016]第10号)。

[97]参见《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。

[98]参见杨建顺：《<行政诉讼法>的修改与行政公益诉讼》，载《法学论坛》2012年第11期。

[99]所谓对冲机制最初指的是在赌博中为防止损失而采用两方下注的投机方法，现用在金融投资领域，用来指在特意减低与之运作机制相关后果而采取相反的关联投资操作方法，以期同时获利。

[100]参见1948年的《联邦水污染控制法案》。

[101] Trevor W. Morrison: Private attorneys general and the first amendment, Michigan Law Review,Vol.103,p.616.

[102] See Olatunde C.A.Johnson,Beyond the Private Attorney General:Equality Directives in American Law,87 New York University Law Review,p.1339(2012).

[103] See Jacqueline Vaughn Switzer & Gary Bryner, Environmental Politics: Domestic and Global Dimensions, New York: St. Martin’s Press,1998, p.11.

[104] See Holloway v.Bristol-Myers Corp.,485 F.2d 986(D. C. Cir.1973).

[105] See Dee Prigden, Consumer Protection and The Law§6:2, at 373(2002).

[106]第二次重建由历史学者C.Vann Woodward发明的术语，特指美国60年代的民权运动时期。

[107] Pamela S.Karlan: Disarming the Private Attorney General,2003 U.III.L.Rev.199.(2003).

[108] See 484 U.S. at 59-61.(1987).