李勇 董砺欧：侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的基本构造及司法适用

一、案例及问题的提出

最高人民检察院第三十四批指导性案例检例136号发布了“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”案，此案是当时轰动全国的“辣笔小球案”，也是全国首例侵害英雄烈士名誉、荣誉罪案。

［基本案情］2020年6月，印度军队公然违背与我方达成的共识，悍然越线挑衅。在与之交涉和激烈斗争中，团长祁发宝身先士卒，身负重伤；营长陈红军、战士陈祥榕突入重围营救，奋力反击，英勇牺牲；战士肖思远突围后义无反顾返回营救战友，战斗至生命最后一刻；战士王焯冉在渡河支援途中，拼力救助被冲散的战友脱险，自己却被淹没在冰河中。同年6月，陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉被评定为烈士；2021年2月，中央军委追授陈红军“卫国戍边英雄”荣誉称号，追记陈祥榕、肖思远、王焯冉一等功，授予祁发宝“卫国戍边英雄团长”荣誉称号。2021年2月19日上午，仇某在卫国戍边官兵誓死捍卫国土的英雄事迹被报道后，为博取眼球，获得更多关注，在其住处使用其新浪微博账号“辣笔小球”（粉丝数250余万），先后发布2条微博，歪曲卫国戍边官兵祁发宝、陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉等人的英雄事迹，诋毁、贬损卫国戍边官兵的英雄精神。上述微博在网络上迅速扩散，引发公众强烈愤慨，造成恶劣社会影响。截至当日15时30分，仇某删除微博时，上述2条微博共计被阅读202569次、转发122次、评论280次。南京市公安局建邺分局于2021年2月25日以寻衅滋事罪对仇某提请逮捕，南京市建邺区人民检察院于3月1日以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对仇某批准逮捕，后提起公诉，并提起附带民事公益诉讼。同年5月30日，南京市建邺区人民法院以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪判处仇某有期徒刑8个月，支持检察机关公益诉讼请求，责令被告人公开赔礼道歉消除影响。

作为一个新罪名，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益及基本性质是什么？行为对象中的“英雄烈士”内涵如何理解？除了这些基本构造问题外，还涉及该罪名与寻衅滋事罪及侮辱、诽谤罪的关系，该罪名刑事诉讼与公益诉讼的关系等边缘问题。这些争议问题在这个案件中均得到集中体现，极具典型性，值得研究。

二、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的基本构造

（一）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益

本罪保护的法益是英雄烈士的名誉和荣誉，法律上的“名誉”是指社会对人的价值判断，也就是对他人的品德、声望、才能、信用等的社会评价，属于人格权的范畴；“荣誉”是“光荣的名誉”，是指有关组织对有重要贡献、特殊事迹或突出表现的人给予肯定评价，也属于人格权的范畴。英雄烈士的名誉和荣誉具有双重属性，一方面是英雄烈士的名誉和荣誉，具有个人法益的属性；另一方面由于英雄烈士的名誉和荣誉是整个国家和民族宝贵的精神财富，也具有社会法益的属性，因此，本罪保护的是双重法益。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》（以下简称《立法草案说明》）指出增设本罪是为了“维护社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉”。有观点认为，既然立法上将该罪名放到刑法分则第六章之中，根据体系安排和法条规定，本罪的保护法益就是“公共秩序”中的“社会公共利益”。笔者认为，这种观点是不妥当的。刑法分则罪名体系，是根据罪名的主要保护法益进行的技术性安排，双重法益的情况比比皆是。本罪的保护法益是英雄烈士的名誉权和英雄烈士精神和事迹所承载的社会主义核心价值观。这里的名誉权之个人法益和价值观之社会法益都是非常重要的基本权利和宪法价值。

就“辣笔小球”案而言，仇某在国家刚公开发布五位戍边官兵被授予英雄等荣誉称号及事迹后不久，就在网络上发文歪曲英雄烈士的战斗行为、诋毁英雄烈士的战斗精神、贬损英雄烈士的牺牲价值，通过网络迅速扩散，引发恶劣社会影响，其行为不仅侵害了英雄烈士个人的名誉和荣誉，更是触碰国家核心利益和价值观的底线，损害社会公共利益，侵害了本罪保护的双重法益。

（二）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为对象

本罪的行为对象为“英雄烈士”，理论界对于“英雄烈士”的内涵存在一定的争议。有观点认为，不是“英雄”加“烈士”的并列关系，而是“英雄的烈士”的偏正关系，仅限于“故去的烈士”，不包括“活着的英雄”。也有观点认为，无论对已牺牲的英雄，还是未牺牲的英雄，都可以适用本罪予以保护。

其一，从解释论角度来看，本罪中的“英雄烈士”是指已经牺牲、逝世的英雄烈士。《立法草案说明》中指出，“与英雄烈士保护法相衔接，将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪”。《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称《英烈保护法》）第2条规定：“国家和人民永远尊崇、铭记英雄烈士为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献。近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽。”根据该条规定，英雄烈士是指已经英勇献身即牺牲的英烈。从法律解释的角度来说，根据法秩序统一原理，前置法律对英雄烈士的界定对《刑法修正案（十一）》新增设的侵害英雄烈士名誉、荣罪中的英雄烈士具有制约作用，相同的用语在不同的法律中一般应做相同的解释，故对侵害英雄烈士名誉、荣罪中的英雄烈士是指已经牺牲、逝世的英雄烈士。

其二，对于同时侮辱、诽谤在世的英雄和去世的烈士的行为，应当整体评价，以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪定罪处罚。出于一个概括的故意，实施一个或连续实施多个同时侵害在世和去世的英雄烈士的行为，在刑法上，应当整体评价为一行为，既触犯侮辱、诽谤罪，也触犯侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，属于一行为触犯数罪，系想象竞合，从一重处。需要说明的是，这两个罪名的法定刑均为3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，但是侮辱、诽谤罪是“告诉才处理”的自诉案件，而侵害英雄烈士名誉、荣誉罪是公诉案件。从程序的意义来说，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪要更重。事实上，“从一重处”既包括实体上的也包括程序上的。就“辣笔小球”案来说，一方面，仇某侮辱的是戍边英雄这个战斗团体，既包括牺牲的也保护在世的。另一方面，仇某基于一个概括的故意，对戍边英雄团体进行侮辱和诽谤，无论是其主观故意还是客观行为，均没有刻意区分是针对牺牲的还是在世的，而是对整个战斗团队，属于想象竞合犯。因此，“辣笔小球”案件以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪定罪处罚是妥当的。

当然，从立法论角度来说，对在世英雄的名誉和荣誉有纳入刑法保护的余地。正如有学者指出的，倘若认为条文中的“英雄”是指活着的英雄，就导致对公民名誉的保护明显不平等。倘若认为条文中的“英雄”是指已经去世的英雄，也会导致保护力度不同。尽管对在世的英雄可以通过刑法第246条的侮辱、诽谤罪予以保护，但是侮辱、诽谤罪是“告诉才处理”的自诉案件，其保护力度显然要小于作为公诉案件的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。而且，由于英雄烈士的名誉和荣誉具有不同于一般人的社会公共利益属性，侮辱、诽谤罪显然无法涵盖这样的社会法益，导致评价不足。更为重要的是，侵害烈士名誉、荣誉罪的行为方式除了侮辱、诽谤外，刑法第299条之一还规定有“其他方式”，就此而言，保护力度也是不同的。如果行为人采取侮辱、诽谤以外的方式侵害活着的英雄的名誉、荣誉，且情节严重，就会出现既无法以侮辱、诽谤罪处罚，也无法以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪处罚的局面。

此外，对刑法中的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的理解，不仅要与《英烈保护法》保持一致，也要与民法典、《国家勋章和国家荣誉称号法》等法律相互协调。根据《国家勋章和国家荣誉称号法》等规定，国家勋章、国家荣誉称号、“七一勋章”是党、国家和军队最高荣誉，承载着社会主义核心价值观。当然，根据刑法的谦抑性原理，这里的活着的英雄的范围不能过于宽泛，应当限定为国家、党和军队的最高荣誉获得者，不包括一般的劳动模范、先进工作者等。

（三）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为类型及其情节

该罪名的行为方式，刑法第299条之一规定的是“侮辱、诽谤或者以其他方式”。因此，该罪名的行为类型包括三种：（1）侮辱。这里的侮辱是指以行为、语言、文字等方式对英雄烈士的名誉、荣誉进行贬低、损害，予以轻蔑的价值判断；（2）诽谤。这里的诽谤是指散布捏造的事实，损害英雄烈士的名誉、荣誉；（3）其他方式。这里的其他方式是兜底规定，是指除侮辱、诽谤之外的其他违反社会公共利益、社会公德的方式侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为。

典型的侮辱、诽谤行为较容易审查判断，如故意以暴力损毁、污秽英雄烈士雕像、塑像等代表英雄烈士名誉、荣誉的物理象征的，又如通过语言、文字以辱骂、造谣等方式直接侮辱、诽谤英雄烈士的。但对于非典型的侮辱、诽谤行为与一般的调侃、演绎行为的区分，应当结合本罪的保护法益进行实质解释。对于实质上侵害英雄烈士名誉荣誉的行为，即使表面上看起来“骂人不带脏字”的也应认定为本罪；对于实质上并不侵害英雄烈士的名誉荣誉，结合当时的语境和社会状况并无恶意，即使用词用语不当，也属于言论自由的范畴。就“辣笔小球”案而言，仇某发布的两条微博，从表面上看，没有直接使用辱骂的文字表述，而是借用游戏中术语，捏造英雄团长临阵脱逃，诋毁、贬损英雄烈士的战斗行为、牺牲价值，在实质上是对英雄烈士名誉、荣誉的侵害。

需要指出的是，本罪的各种行为方式在程度上都需要达到“情节严重”的程度，实践中可以参照《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）的规定，该解释列举了点击和浏览次数5000次以上以及转发500次以上；造成被害人或者近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果；受过行政处罚等情形。实践中，还应当综合考量时间节点和传播范围等因素进行实质评价。

三、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的司法适用

（一）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与寻衅滋事罪的关系

根据刑法第293条的规定，辱骂他人情节恶劣的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪。这里的“辱骂”是指以言语、文字对他人予以轻蔑的价值判断，也就是对他人的人格、尊严等进行侮辱和谩骂，与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的“侮辱”具有重合之处。但是寻衅滋事罪辱骂的对象是“他人”，而侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的对象是“英雄烈士”，二者是一般法条与特殊法条的关系。也就是说，辱骂英雄烈士同时达到寻衅滋事罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的入罪标准的，应以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪定罪处罚。如果行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之前，应当按照从旧兼从轻的原则处理。

下面结合“辣笔小球”案进行分析。在《刑法修正案（十一）》实施之前，《网络诽谤解释》第5条规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的；编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。在《刑法修正案（十一）》实施前，仇某的行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成。首先，仇某的行为属于辱骂他人、编造虚假信息在网络上发布。仇某在微博发表侮辱、贬损英雄的战斗行为和牺牲价值，捏造、诋毁英雄团长靠“运气”“逃跑”等内容，并在一个250余万粉丝的微博上公然散布和传播，情节恶劣。其次，仇某的行为破坏了公共秩序和社会秩序。在社会生活全面网络化的今天，网络已不仅仅是社会信息交流和传播的媒介，更成为普通公众生活中必不可少的一部分，人类赖以生存的社会呈现出线下传统社会与线上网络社会的二元结构，“公共秩序”也呈现网络公共秩序和现实公共秩序的二元结构，应当受到刑法同等保护，破坏其中任何的一个都属于对公共秩序的侵害。信息网络具有“工具属性”，更具有“公共属性”，“网络空间”属于“公共场所”已经得到社会公众、司法机关、法学界的广泛认同。仇某在大力弘扬戍边英雄事迹和精神之际，利用这一事件诋毁、贬损英雄烈士，在微博这一具有典型“公共属性”网络空间恶意制造虚假的、不当的话题和热点，妨害社会公众获得或者传播信息的自由、有序进行，给网络传播真实、合法、正能量信息的有序状态造成严重损害，造成网络公共秩序严重混乱。

仇某的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施前，检察机关在对该案审查逮捕期间，《刑法修正案（十一）》已经正式施行，由于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法定最高刑为有期徒刑3年，而寻衅滋事罪的法定最高刑为有期徒刑5年，依照从旧兼从轻的原则，检察机关以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对仇某批准逮捕，后提起公诉，法院也以此罪名判决。

（二）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱、诽谤罪的关系

根据刑法第264条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱、诽谤罪。这里的“侮辱、诽谤”与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“侮辱、诽谤”有重合之处。但是这两个罪名也存在重要差别：一是保护法益不同，侮辱、诽谤罪的保护法益是个人的名誉，是个人法益，而侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是双重的，既保护个人法益也保护社会公共法益；二是行为对象不同，侮辱、诽谤罪的行为对象是一般人，而侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为对象是特定的英雄烈士。如果认为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为对象仅限定为去世的英雄烈士，那么两罪之间的区别更为明显；三是行为方式不同，侮辱、诽谤罪的行为方式是侮辱和诽谤，而侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为方式，除了侮辱、诽谤外，还包括“其他方式”；四是程序不同，侮辱、诽谤罪属于自诉案件（原则上均应自诉，严重危害社会秩序和国家利益的除外），侵害英雄烈士名誉、荣誉罪是公诉案件。

（三）刑事附带民事公益诉讼问题

如前所述，英雄烈士的名誉和荣誉具有“私益”和“公益”双重属性，通过附带民事公益诉讼的方式，在裁判文书中责令其公开赔礼道歉，是恢复英雄烈士名誉、消除恶劣影响和维护社会公共利益的最佳途径。2020年12月修订的“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条明确将侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为纳入刑事附带民事公益诉讼的范围。在案件办理中，有意见认为，本案不符合刑事诉讼法第101条第2款的规定，不能提起附带民事诉讼。但刑事附带民事公益诉讼，本质上民事公益诉讼，民事诉讼法才是刑事附带民事公益诉讼制度的合法性、正当性的基础。前述司法解释实际上也是把刑事附带民事公益诉讼界定为民事公益诉讼，该解释第1条规定：“为正确适用民法、民事诉讼法、行政诉讼法关于人民检察院提起公益诉讼制度的规定，结合审判、检察工作实际，制定本解释。”将刑事附带民事公益诉讼的本质定性为民事公益诉讼，并遵循民事诉讼法的相关规定，这是是刑事附带民事公益诉讼制度得以推行的正当性、合法性基础，是促进刑事附带民事公益诉讼程序正常、稳健运行的应有之义。当然，从立法的角度来说，确有必要修改刑事诉讼法增加刑事附带民事公益诉讼。

四、结语

近年来，利用网络侵害英雄烈士名誉、荣誉的案件频繁发生，《刑法修正案（十一）》之前，要么难以治罪，要么适用寻衅滋事罪导致该罪名的进一步“口袋化”。《刑法修正案（十一）》增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪这一新罪名回应了社会关切，及时准确理解和适用该罪名是保护英雄烈士的需要。英雄烈士的事迹和精神，是整个国家和民族宝贵的精神财富，是实现中华民族伟大复兴的强大精神动力。捍卫英雄烈士荣光、维护英雄烈士尊严，法律和正义不会缺席。向亵渎英雄烈士的行为亮出法律之剑、正义之剑，是法治所需，民心所向！