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试析《公司法》之立法缺陷
更新时间:2001-11-18 9:30:24  来源:  作者:劳动者  阅读2079
    试析《公司法》之立法缺陷”
--劳动者
一、《公司法》第五条公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。公司在国家宏观调控下,按照市场需求自主组织生产经营,以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。
----其中“在国家宏观调控下”应当明确何种范围。
二、《公司法》第四条公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。
----公司的民事权利和责任是正当的,但不同公司之间是否有平等的民事权利、责任呢?部分公司的行政权力是谁给的?
三、《公司法》第六条公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。
----此规定毫无意义并与第五条矛盾。
四、第八条“……法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的,在公司登记前依法办理审批手续。”
----法律法规可对部分经营项目审批,但不可对设立公司行为本身进行审批。
五、第十一条设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。
----公司《章程》约束力的效力?属哪种效力,是可诉的吗?
“……公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记,可以变更其经营范围。”
----这其中章程对董事会的授权情形呢?
六、“……公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十,……”
----国务院规定的投资公司和控股公司不是公司?50%从何而来,(其意是想降低风险),一点用也没有。
七、第十三条公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司,子公司具有企业法人资格,依法独立承担民事责任。
----值得商榷。分公司与子公司法人资格问题:如果说公司本身是以投资者份额的集合对外债务与对盈利的按份共享为基础而具有独立法人资格。那么全资子公司,也应当无独立法人资格。
八、第十五条公司必须保护职工的合法权益,加强劳动保护,实现安全生产。
----表述不清,应当改为“公司必须遵守《劳动法》”。
九、第十六条“……国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。”
----即然法律规定是“一种形式”,那么现实公司中,当然也就是形式了,这个公司倒是“遵守”!
有限责任公司
九、第二十条有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。
----口口声声“一股独大”,原来全是“国家授权”自己做的。
十、第二十一条:“……有限责任公司章程应当载明下列事项:……(五)股东的权利和义务;(七)股东转让出资的条件;(八)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。(十)公司的解散事由与清算办法;(十一)股东认为需要规定的其他事项。……”
----可以看出,有限责任公司的章程问题是一种出资方约定的行为,股东的权利和义务等……如果某方违约的话,章程中也应当说明责任承担事项,而21条中,把违约责任并没有定为必要性条款,这样会使违约的法律解决困难。
十-、第三十二条股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。
----这是一项赋于权力的条款,《公司法》在赋于权力的同时,应当明确这种权力得到保证的措施,如以民事权利的方式赋于股东,那么股东应有实施这种权力方式,以此条来理解,实施这种权力的方式应当是股东与股东会之间双方约定行为,保障手段应当在公司《章程》中为必要条款要件。可是法定《章程》的要件中并没有。
十二、第二十七条“……股东的全部出资经法定的验资机构验资后……公司登记机关对符合本法规定条件的,予以登记,发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。”
   第二百一十九条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的,没收违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并可由有关主管部门依法责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
----第27条的规定说明了公司登记的两个必经手续:验资和登记。第219条是对经办者的责任条款。在对“资产评估、验资或验证机构”(以下统称为中介委托中介机构)的明确的处罚显然太轻,而对于“依法责令其停业”吊销责任人证书。中介的机构的证明,在保证登记机关对公司证明材料的认定上有重大的责任和证明力,其责罚应相当。此外这是应是一种永久责任,事后只要能够有证据证明当时的中介机构参与或故意弄虚作假则需要追究。法规上应当明确这种责任的大小、时效和依据。
十三、第二百零六条违反本法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
-------经济犯罪中“情节严重”实难掌握。而此认定了处罚都是由具有行政注册权的机关执行,如果当事“公司”认为处罚不公可以提起复议,而复议机关也是此机关的上级主管机关。会有维持原处罚的情况,当事“公司”即使是提起诉讼,法院仍然无法对行政权的过大的“自由裁量”奈何。
十四、“第二百零七条制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的,责令停止发行,退还所募资金及其利息,处以非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第二百零八条公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第二百零九条公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
----在为数不多的责任条款中,这三条都是针对公司成立或股份公司发起中的责任规定。能以如些的众条“严规”那么为什么股份公司的成立和发行中依然是“天下不规”呢?其中,定是“严而不能律,禁而不能至”。请看--
   207条中,些行为多为股东会的集体行为,事关“公司利益”,1-5%的罚款和不明确的“集体犯罪”,迎险而上者众也。
   208条中,没用,凡是虚假出资绝大多数是通谋。欺骗公众是目的,主要股东肯定骗不了,此时若不给公众以实质上的知情求偿权,不足以律法。  
   209条中,以罚代赔,行政侵权。
   这三条的共同特点是,只向监管部门负责,罚款是主要手段,而不向其它的民事主体,其它的股东负赔偿责任。所以其是否构成犯罪,处罚轻重,只与管理的行政机构有直接的关系,其它的股东的权益受损如何补偿?公司权益(全体股东)和投资损失如何补偿?各股东间的平等的民事权利、责任体现在哪里?要知道虚假出资侵害的主体主要是公司,而不是什么经济管理秩序。此条“本末倒置”,应该是其它股东的权益却被管理部门给“追偿”去了!不应该啊,不应该!
十五、二百一十条未经本法规定的有关主管部门的批准,擅自发行股票或者公司债券的,责令停止发行,退还所募资金及其利息,处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
----《公司法》所有的责任条款中,规定最好的一条。权责分明,主体适用正确,法律效果最好。
十六、第二百二十条国务院授权的有关主管部门,对不符合本法规定条件的设立公司的申请予以批准,或者对不符合本法规定条件的股份发行的申请予以批准,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
----此条款仅仅列出了有公司设立具有行政审批权的机关和部门“过权批准”“违法批准”的情节,而审批权的约束的另一情节是“应批未批”的情节,即当申请公司符合本法规定的设立条件此情节同样是法规应该明确规定的。
  
十七、第二百二十二条公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二百二十三条公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记的,或者对违法登记进行包庇的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
----以上两条是针对公司登记机关违法予以登记情形的责任条款,是针对行政许可权力的滥用行政权的枉法行为所做的处罚措施,处罚措施并没有界定“情节”,这使对“情节”的处理和危害没有依据。
十八、第二百二十四条未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,责令改正或者予以取缔,并可处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
----无管理责任规定,侵犯公司管理秩序,非民事侵权。
十九、第二百二十五条公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照。
公司登记事项发生变更时,未按照本法规定办理有关变更登记的,责令限期登记,逾期不登记的,处以一万元以上十万元以下的罚款。
  第二百二十六条外国公司违反本法规定,擅自在中国境内设立分支机构的,责令改正或者关闭,并可处以一万元以上十万元以下的罚款。
----在这两条中:一个“吊销权”、两个“责令”权,这两个行政的管理权赋于了行政方,并且公司做为责任的承担方规定的很明确,然而,最大的不足的是没有规定行政不作为的责任。此种行为是必须的行政作为--“吊销和责令”,如果不规定行政管理机关的责任,那么这种管理就变成了一种任意的、不失职的和可免责混乱管理状态。
二十、第二百二十七条依照本法履行审批职责的有关主管部门,对符合法定条件的申请,不予批准的,或者公司登记机关对符合法定条件的申请,不予登记的,当事人可以依法申请复议或者提起行政诉讼。
----这是一条法律救济条款,可并没规定可同时提出附带赔偿。申请公司的股东当然也不能撤资了,那样必“不符合条件”了。复议或诉讼进行多长时间就要冻结多长时间,并且以此过错责任最大限度只能是换取一个许可。所以,只有很少的长期建设项目,还“敢用”这一救济措施。
二十一、第二百二十八条公司违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产不足以支付时,先承担民事赔偿责任。
----公司法将民事赔偿列为第一优先的赔偿顺序,这里有一个问题,在国有控股和国有独资公司中,如何确立国有持股的赔偿地位和顺序?是否优先赔偿非国有股呢?如果股东的民事地位相同,那么应该具有相同的求偿权。此外,股东间是否具有赔偿责任呢?
国有独资公司部分:
一、第六十五条国有独资公司的公司章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照本法制定,或者由董事会制订,报国家授权投资的机构或者国家授权的部门批准。
----国家授权的投资机构或国家授权的部门批准公司《章程》应该是当然。可做为受《公司法》约束的经济实体,《章程》的法律地位很重要,《章程》一旦的制定和生效,未经法定程序修改之前,应具有高于所有者权益的地位。任何的公司职工或其它公民与法人都可以对违反公司《章程》或法律的行为进行监督、诉讼或要求损害赔偿。这是由我国国有独资公司资产的全民所有的性质决定的,同时也是与其它经济实体应处于相平等的法律环境这中,公开竞争的需要。
二、第六十六条国有独资公司不设股东会,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门,授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券,必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。
----即为授权,那么应当明确这种授权的范围和程度,为减少授权的随意程度,授权条款应当写入公司《章程》,并且授权条款的修改同样需要法定的程序。
    “公司的合并、分产、解散、增减资本和发行公司债券,必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定”。这里,“决定”一权值的商榷。国有独资公司的董事长(法定代表人)和董事会受国家投资机构或授权部门的管理和经营公司,如果不能赋于其决定上述事项的权力,那么国有独资公司的董事长(法定代表人)和董事会的权限只是具有“有限经营权”。这与《公司法》对公司法律地位和原则不符,同时使国有独资公司与其它经济法人组织,处于了不同的法律地位上。如果,将上述的授权部门或投资机构的“决定权”同样纳入公司主体之同,那么上述两机构就要同样受《公司法》调整,受《章程》的约束,受其它主体的监督,这与第一条的分析是处于同一基础之上的。
三、第六十七条国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成,并有公司职工代表参加。监事会的成员不得少于三人。监事会行使本法第五十四条第一款第(一)、(二)项规定的职权和国务院规定的其他职权。
  监事列席董事会会议。
  董事、经理及财务负责人不得兼任监事。
----《公司法》中特殊的“组织法”。
  并没有走了同一主体中相互监督的“弱智组织法,低效监督制”的泥潭。
  “公司职工代表参加”--产生或设立的程序法呢,只此一句话还是无效条文,如果被人利用,还会侵害公司权益。
四、第六十八条国有独资公司设立董事会,依照本法第四十六条、第六十六条规定行使职权。董事会每届任期为三年。
  公司董事会成员为三人至九人,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。
  董事会设董事长一人,可以视需要设副董事长。董事长、副董事长,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定。董事长为公司的法定代表人。
----“两部门”按照董事会的任期委派或者更换,此条文不确切。如果是按任期委派或更换,为什么会发生众多“工作调动”、可见任期不是必要条件。任期时间的执行情况反映出了《公司法》中《章程》和法律地位,也反映出了《公司法》与国有资产管理部门的行政法规的法规地位。
  关于董事会中应有职工代表的规定。1.没有人数规定。2.“应当”一词模糊了它的法律责任。3.产生的形式?是普选公开吗?不是。没用的(基层不进行公开和普选的方式,所有的民主选举都是假的)
五、第六十九条国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。
  经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意,董事会成员可以兼任经理。
----“董事会成员可以兼任经理”,一个“可以”一词,便出现了“成千上万”的“董事长兼总经理”。为什么会出现这样的情况?只因为上条款中“经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意”,这项权利,“两部门”是“绝不放过”的。法律自身开的“口子”所造成的结果。另外,值得怀疑的是,为什么我们还大声呼唤“经理人市场”、“公司法理结构”?
六、第七十条国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理,未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意,不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。
----此款很好,可哪一部法能够靠一条、几条或部分的合理与严谨能够发挥它的作用呢?上面预防事项,同样会在其它的形式上实现结果。
七、第七十一条国有独资公司的资产转让,依照法律、行政法规的规定,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续。
----此条文又将这项权力一下赋于了财政部,并且指出了依照行政法规。“依照”一词似乎是界定的这方面《公司法》与《行政法》的法律地位。将《公司法》定位于从属地位上。“母子天然,死亦母子”
八、第七十二条经营管理制度健全、经营状况较好的大型的国有独资公司,可以由国务院授权行使资产所有者的权利。
----中国最大的公司全在这里,这里也是《公司法》的“禁地”,并且是《公司法》规定的,在这里《公司法》又要了高于行政权的地位,到底谁在“划地为牢”?
股份有限公司部分
一、“第七十四条股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。
  发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司。
  第七十五条设立股份有限公司,应当有五人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。
  国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于五人,但应当采取募集设立方式。”
…………(注:)这项条款中对国有企业的改建股份公司的特殊规定,其实遗留下不少的问题:
  1、国有企业在非上市的状态下,很难募集到资金,但这不能为其同样组建股份而降低条件,降低只能带来国有企业改建的股份有限公司质量差。
  2、发起人可以少于五人,意味着,一股独大的情况出现,不利于股份公司这种依靠各主要股东相互制约和共同利益而发展的经体实体的最显著的特点。
  3、由于发起人的数量少,使设立的方式只能靠公开向社会募集的方式,社会公众的持股分散同时国有股占绝对多数,不只是丧失监督而且极易造成对社会公众股的权力侵害。
二、“第七十六条股份有限公司发起人,必须按照本法规定认购其应认购的股份,并承担公司筹办事务。
  第七十七条股份有限公司的设立,必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”
…………(注:)此条款绝对过时,“批准”变“核准”制,股份公司理应走在证券发行上市的前面。
  
三、“第七十九条股份有限公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司设立方式;(四)公司股份总数、每股金额和注册资本;(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数;(六)股东的权利和义务;(七)董事会的组成、职权、任期和议事规则;(八)公司法定代表人;(九)监事会的组成、职权、任期和议事规则;(十)公司利润分配办法;(十一)公司的解散事由与清算办法;(十二)公司的通知和公告办法;(十三)股东大会认为需要规定的其他事项。”
…………(注:)《公司法》应该确立公司《章程》的法律地位,同时公司《章程》的修改程序应成为《章程》的载明的必要事项。此外《章程》中也应将股东大会的权力和地位、职责在《章程》中列为必要条款。
   这是和第103条股东大会行使下列职权:“(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项;(三)选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事的报酬事项;(四)审议批准董事会的报告;(五)审议批准监事会的报告;(六)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(七)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(八)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(九)对发行公司债券作出决议;(十)对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议;(十一)修改公司章程。”
   这里从公司法上来看,给股东大会赋于了修改《章程》的权利,然而做为公司股东大会的权力而言,应该在《章程》的规定内活动,修改《章程》依据修改程序,制定《章程》时制定修定条款。
   公司法做为公司的外部规范法,在于规范公司的外部行为的合法性及内部运作的合理性。《章程》和股东大会是公司内部运作的主要规范和权力主体。对内部运作而言,股东大会在《章程》下活动是必要的,公司法采用分别赋权的方式并不利于内部运作的整体性和统一性。
  
四、“第八十一条国有企业改建为股份有限公司时,严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。”
…………(注:)“低价折股”、“低价出售”?何为低价?如果高价折股又侵害了认购和其它发起股东的权益。如果是中介机构做出定价,依然无法保证定价的合理性,这时,其它股东可否就定价重新做评估?当然最终的采取定价权在国有资产管理部门。可是评估权,及发起自主权仍在其它股东这里。
五、“第八十二条以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续。
  发起人交付全部出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。”
…………(注:)这里对于《章程》的产生我认为从73条第四款“发起人制订公司章程,并经创立大会通过”来看,《章程》由发起人制定的,“创立大会”通过,而此时参加创立大会的股份认购人并未有实际出资。而一旦出资后便进入到登记程序,登记程序中报送的《章程》如审批得以登记,那么《章程》本身也具有了“合法”条件,可此时的《章程》是否是符合全部发起人(实际出资人)的意愿?
  我想这里不仅仅是《章程》制定程序上的不完善,同时也是公司的设立与审批合一的不合理所造成的后果。
  做为公司的登记机关,主要职能是核查公司的设立和《章程》的内容是否符合规范、合法、发起人权益互不侵犯、有无欺诈行为和违法行为。
  做为公司的设立过程中,各发起人与股份出资者(公众募集的除外)是一种民事约定行为(包括出资),共同创立《章程》(依章程和合法要求),出资到位后,各发起人认为达到了公司设立的合法要件,然后向登记机关申报,核准 后颁发营业执照予以登记,公司开始经营。
  在后面条款中的股东大会的职权中,将修改《章程》的权力列为其一,可还是没有给公司《章程》以应有的法律地位,我个人认为,《章程》是公司的根本大法,是公司所有关系结合中最重要的约定。
六、第八十六条国务院证券管理部门对符合本法规定条件的募股申请,予以批准;对不符合本法规定的募股申请,不予批准。
  对已作出的批准如发现不符合本法规定的,应予撤销。尚未募集股份的,停止募集;已经募集的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。
…………这一条中“对符合本法规定条件的募股申请,予以批准”。那么也就是说“对符合本法规定条件的募股申请,不予以批准”就是违法。“对符合本法规定条件的募股申请,真的全都“予以批准”了吗?没有。没有就是违反本条。
  我不知道证券管理部门如何解释这种“合法而不批准”的情况?
  肯定会以行政法来做依据,如证券发行额度、国务院及其其它部门的证券发行规模、对某些行业募集资金的优先考虑。每年的证券发行额度不正是最明显的限制吗?如果限制是必要的,那么法条是不准确的。
    
 
八、第87条和92-96条分别规定了公司设立过程中的程序条款,但是并没有责任条款,在公司法最后的责任条款中也无相关于此的责任条款。这里有:
“第九十七条股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。”
…………这里我有几点不明白:1、“设立行为”如是合法的,如何负责?是发起人吗?2、“不能成立”是“连带责任”的唯一条件吗?3、“发起人过失”是何种情节?
 
九、第一百条有限责任公司依法变更为股份有限公司的,原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。
----这里规定的不够详细,公司法应该为解决是经济关系维护合法益。加上如果公司股东或发起人通过修改章程变更登记等方法签定的其它约定协议与债权、债务的承担责任相抵触的视为无效,但债权、债务人参加另有约定或以债转股的协议的情况除外。
十、自105条到115条的条款内容,以较大的篇幅详细规定了公司内部结构、职能设置和内部主体的法律地位。对此,本应由公司《章程》来调整的内容上升到了法律调整,必然导致公司运作中的“形式合法”。而在真正的内部机构的运行中,还是应以《章程》为依据,这样不仅仅是监督机制的要求也是公司所有权的和自主经营的要求。
十一、第一百二十三条董事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。
  第一百一十条股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。
  第一百一十一条股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。
…………(注:)这三条是有关股份有限公司的运作的监督条款,将股东大会和董事会决议侵权行为规定为可诉行为是非常重要的,然后在实践中这种诉讼很难成功,股东会或董事会的侵权行为一般针对的是社会公众股东。在有限责任公司中这种情况并不多见,此外,在以决议的形式的侵权行为一般与主要股东共同串谋或大股东(国有)一股独大权力垄断有关,其他股东尤其是小股东,根本无法了解事实的真相。
  其中第121-122条中的“涉及职工切身利益、研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度等”只须方案遵守《劳动法》,不遵守是可诉行为。
十二、第124条-128条是公司法对股份公司“监事会”的规定,可惜的是,监事会做为公司运行最主要的监督主体,公司法并没有以直接授权的方式规定监事会的法律地位和职能保障,而是将其赋于了《章程》,使其成为了股东会和董事会的附属。本应该是相对董会的监督主体并在《章程》约束下的监事会却受到了低于董事会的公司法授权。
  
十三、第一百三十条股份的发行,实行公开、公平、公正的原则,必须同股同权,同股同利。同次发行的股票,每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。
…………发行配售行为是一种什么行为,是否违反公正、公平原则
十四、第一百三十一条股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。以超过票面金额为股票发行价格的,须经国务院证券管理部门批准。以超过票面金额发行股票所得溢价款列入公司资本公积金。股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。
…………真正的发行上市权力,《公司法》是没有保障的,这一部分又给了行政权。
  
十五、第一百三十九条股东大会作出发行新股的决议后,董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的,须经国务院证券管理部门批准。
…………公司发新股是行政权批准的,又一条证明条款。
十六、第一百四十一条公司发行新股,可根据公司连续盈利情况和财产增值情况,确定其作价方案。
…………与“市场化发行”两者看来是必改其一了,同样,第137、138条关于增发和配售新股的情况同样需要重新审定条款。
十七、第一百四十三条股东持有的股份可以依法转让。
  第一百四十四条股东转让其股份,必须在依法设立的证券交易场所进行。
  第一百四十六条无记名股票的转让,由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
…………在上两条中有两点实施中的困难:1、股份有限公司非上市的状态下的社会公众股没有交易所(或交易保障)。2、协议转让、要约收购、债权股权相抵、法院强制执行等,是否还符合“在交易所进行”和“在交易所交付受让人”的法定情节呢?
十八、第一百四十七条发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年内不得转让。
  公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让。
…………相互持股的情况怎么办?非发起人而受让而来的股份应该是不在此列,然而做为大股东的受让股份在短时间内同样不得转让却是非常必要的条款。
    这是里的申报从何而来?申报哪种持有股份,A股还是法人股?法人股不用申报公司有登记啊。如果是因为持有A股怎么办?那么肯定要由交易所的登记公司来证明,登记公司应以谁的申请对股票进行冻结和保存。法律依据和证明责任是什么?
十九、第一百四十八条国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份,也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法,由法律、行政法规另行规定。
…………又是一条行政权另行审批,在这里,国有法人股一旦是审批获准转让,则便是有了特权。
     如按147条“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年内不得转让”来看,发行时的国有股减持是违反《公司法》的。
二十、第一百四十九条公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。
  公司依照前款规定收购本公司的股票后,必须在十日内注销该部分股份,依照法律、行政法规办理变更登记,并公告。
  公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。
…………公司的回购是否有期限、数量、承诺责任的限制?公司可以以本公司的股票做为抵押标的吗?能够以本公司的股票做为偿债标的吗?
二十一、第一百五十条记名股票被盗、遗失或灭失,股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序,请求人民法院宣告该股票失效。
  依照公示催告程序,人民法院宣告该股票失效后,股东可以向公司申请补发股票。
…………时效在哪里呢?股东应承担的时效上的损失,公司也有时效上的免责才对。不希望再有“深发展”原始股找不到又找到而引发的法律难题吧。股票的持有者同时也是有义务得知公司公开的公告内容的,这是权益和效率的双重结合。
股份有限公司中上市公司部分:
一、“第一百五十二条股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件:
(一)股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行;
  (二)公司股本总额不少于人民币五千万元;
  (三)开业时间在三年以上,最近三年连续盈利;原国有企业依法改建而设立的,或者本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算;
  (四)持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上;
  (五)公司在最近三年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载;
  (六)国务院规定的其他条件。”
…………其中第152条第3款明显是岐视性条款,对平等公司主体间的不平等处理。
   第4款没有责任人。公司的上市中股东人数少于1000人责任在于承销商,而上市流通后的责任在于证券登记公司。如果上述事情发生,应该以此为责任主体。
   第五款“无虚假记载”,是上市条件,上市后发现虚假的责任追究问题如何解决?
二、“第一百五十三条股份有限公司申请其股票上市交易,应当报经国务院或者国务院授权证券管理部门批准,依照有关法律、行政法规的规定报送有关文件。
  国务院或者国务院授权证券管理部门对符合本法规定条件的股票上市交易申请,予以批准;对不符合本法规定条件的,不予批准。
  股票上市交易申请经批准后,被批准的上市公司必须公告其股票上市报告,并将其申请文件存放在指定的地点供公众查阅。
  第一百五十五条经国务院证券管理部门批准,公司股票可以到境外上市,具体办法由国务院作出特别规定。”
…………既然《公司法》将上市公司的合法要件都已经规定的非常详细和具体,那么,为什么最后都要来个行政权的“审批”?如果是考虑市场的要求,那么决定是否上市以及何时上市也应该时证券交易所的事情。为何这里证券监管部门却“抓住不放”?假设我们以证券监管部门的对公司和市场交易的良好意愿为出发点,那么这十年的公司发展和证券市场的状况说明了怎样的实践?从93年到现在《公司法》所规范下的公司还在倡导“治理结构”的口号!99年的修定之后的《公司法》就是文中质疑的部分。
   到底是应该首先在“公司治理结构”上做口号式的宣传还是应该尽快的完善和修改法规?这两个方面哪一个社会成本低?我想这背后还有一重要的思想观念的问题,国家管理方式的问题。
三、“一百五十四条经批准的上市公司的股份,依照有关法律、行政法规上市交易。”
…………证券法是行政法规?
四、“第一百五十七条上市公司有下列情形之一的,由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市:
  (一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;
  (二)公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载;
  (三)公司有重大违法行为;
  (四)公司最近三年连续亏损。”
…………其中第2款和第3款规定不确切。
五、“第一百五十八条上市公司有前条第(二)项、第(三)项所列情形之一经查实后果严重的,或者有前条第(一)项、第(四)项所列情形之一,在限期内未能消除,不具备上市条件的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。
  公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者在限期内未能消除的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。”
…………搞了一个量化条款可是仍然使和了“后果严重”、“在限期内未能消除”这种用语,解释的不够。
    同时,“被宣告破产”的条件是什么?“依法责令关闭”是指依什么法,不会是《公司法》吧,其中没有“责令关闭”的情节。
六、“第一百五十九条股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,为筹集生产经营资金,可以依照本法发行公司债券。
  第一百六十条本法所称公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。”
…………即然是一种约定行为,则每个依法独立经营的经济实体应同等享受的发行并承担承诺风险的信誉行为,其它的非国有主体的承担风险与履行承诺的能力上不足还是信誉上有失?此外第161条中已经对风险做了详细的控制规定,还不能足以打开其它经济主体融资的渠道?
有关的责任条款:
七、第二百二十一条国务院证券管理部门对不符合本法规定条件的募集股份、股票上市和债券发行的申请予以批准,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二百一十九条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的,没收违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并可由有关主管部门依法责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的,责令改正,情节较重的,处以所得收入一倍以上三倍以下的罚款,并可由有关主管部门依法责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。
………在《公司法》中,股份公司对投资人是不负赔偿责任的,也无民事赔偿条款,证券管理部门与中介机构也无民事赔偿责任。在“三九医药”和“银广厦”事件出现后,只能使最高人民法院已暂不受理而局,是依法无据啊!
  第六章公司财务、会计
 
八、  第一百七十七条公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金,并提取利润的百分之五至百分之十列入公司法定公益金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可不再提取。
  公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的,在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前,应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后利润中提取法定公积金后,经股东会决议,可以提取任意公积金。
  公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
  股东会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。
………上市公司新的会计制度已经将上述规定修正了大部分内容了,此外,与国际通行的会计准则接轨也需要尽快修改《公司法》。
九、  第二百一十二条公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。第二百一十三条违反本法规定,将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的,责令退还公司的资金,由公司给予处分,将其所得收入归公司所有。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  董事、经理违反本法规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的,由公司给予处分。
---对投资者是否承担赔偿责任呢?其侵权行为已经侵害了其他股东利益,如造成重大损失怎么办?
十、 第二百一十五条董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。
………成为《公司章程》的必要条款为好。
  第七章公司合并、分立
十一、  第一百八十二条公司合并或者分立,应当由公司的股东会作出决议。
………是否说明了公司董事会有拟定方案的权利,应该是吧。
十二、  第一百八十三条股份有限公司合并或者分立,必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。
………实在不知这款的设立有何必要,完全可以在登机机关办理。
十三、  第一百八十四条公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。
  公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得合并。
  公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
………应增加公司的重组和收购中法律的规定。
以及相互持股、以股易产、以股转债、以债转股等的规定或基本原则,毕竟简单的合并和分立是不能应对现实中公司的复杂的,形式也是多样的。
十四、  第一百八十五条公司分立,其财产作相应的分割。
  公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立。
  公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。
  第一百八十六条公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。
  公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
  公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。
………公司法对债权、债务人的法律地位得以确立,充分体现了债权人在公司合并及分立中的优先权利,只是未对资产重组类公司的债权、债务做规定,但是以上两条的个理原则来看应该是民事债权在公司的法律关系中占有首要的地位。可否可以推断公司做为一个民事主体的资格参加诸多的法律关系?
  
  第八章公司破产、解散和清算
十五、  第一百八十九条公司因不能清偿到期债务,被依法宣告破产的,由人民法院依照有关法律的规定,组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,对公司进行破产清算。
………不能清偿到期债务而被依法宣告破产的行为,是一种依企业申请或是依债权人申请或起诉?
十六、  第一百九十五条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会或者有关主管机关确认。
  公司财产能够清偿公司债务的,分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用,缴纳所欠税款,清偿公司债务。
  公司财产按前款规定清偿后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
  清算期间,公司不得开展新的经营活动。公司财产在未按第二款的规定清偿前,不得分配给股东。
………这一款明确确立了对于公司清算其债权权益大于股权权益的规定,但是在实践中,债权人在公司的破产时,往往不能得到权益的保障,此外在公司的经营中,债权人的法律上监督地位也很低,这使债权人很容易丧失权益,受到不能到期偿还的权益损失。所以,应该进一步确定债权人在公司经营面临困境时能够合法介入公司经营的法律上的依据。
公司的资不抵债有多种实际的的具体的情况,有经营方面的,有市场方面的。如何使股东方和债权人方能够最大限度的保障各方的利益使损害降到最低是法规设计的重点,这时,法院过早的主动介入是不合适的。
  还是应该以强化司各方监督及履约的合作机制,把某些侵犯其它主体的先期行为列为可诉的行为。这样更有助于解决公司的破产清算问题。
十七、第二百一十七条公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不按照本法规定通知或者公告债权人的,责令改正,对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。
  公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者未清偿债务前分配公司财产的,责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二百一十八条清算组不按照本法规定向公司登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的,责令改正。清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的,责令退还公司财产,没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任.
………在公司清算中和破产中,使法院和债权人及时介入是有助于保护各方利益并使清算和破产有序进行。
欢迎继续进行深入讨论……
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