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合同法讲座1--梁慧星
更新时间:2001-11-13 18:28:32  来源:  作者:梁慧星  阅读2463
    合同法讲座
主讲人:中国社会科学院法学研究所民法研究室主任 梁慧星 研究员
中国社会科学院法学研究所民法研究室 韩世远 博士
(1999年5月25日、26日)
(梁慧星教授:)
同志们,现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天
时间,着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的,
全面地了解了总则部分,对我们去了解分则是至关重要,并且了解了总则我们
再去学分则也就容易了。还有一个理由呢,就是分则部分它比较具体,有些非
常技术化,在这里讲也有困难,讲起来比较枯燥,从学者的角度来说呢,也不
见得讲得那么好。所以,着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲,我
讲今天。这个另外一位同志,叫韩世远,是我带的博士,他已经毕业两年,取
得博士学位已经两年,在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究
合同法的,因此对这个法律比较了解,在这个法律的某些部分,是委托他起草
的最初的草案。他明天讲,我今天讲。这个课是这样,同志们手上有一个释义,
我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程
中作了重要的修改,我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的,原封未动,
这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的,也会省略。同志们的书
上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想,在那个书上都有介绍,
我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候,有的时候顺带要讲到立法的理由和
立法指导思想。
下面就正式开始,请同志们看第一章。第一章的内容分为三部分,第一部
分内容是规定立法目的,第二部分内容是规定调整范围,第三部分就是基本原
则。立法目的在第一条,这个条文当中规定,为了保护合同当事人的合法权益,
维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。这个立法目的的规
定,同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条,81年颁布的《经
济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。而我们现
在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障国家计划的执行,这反
映了本法是根据市场经济的要求而制定的,反映了不同的体制的差别。在计划
经济体制之下,社会的经济生活,从生产、流通、分配,一直到消费,都是按
照国家所制定的计划来执行的。那个指令性计划对一个企业的生产安排得非常
具体,生产多少产品,生产什么,什么规格、型号,生产出来卖给谁,乃至价
格等等都已经作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食,这些粮
食是大米多少,杂粮多少,都是预先给你安排的。因此在计划经济的条件之下,
指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执行了经济计划,那整个社会
经济生活就能正常运转。计划经济体制,就是靠指令性计划来指挥、来安排、
来执行的。在市场经济条件下就不同了。市场经济条件下有没有这样无所不包
的指令性计划呢?没有。在1998年7月初在北京开了一个专家讨论会,讨论
《合同法》草案。会上,立法机关的负责同志介绍,他说在1997年我国按照指
令性计划来安排的商品是11种,1998年按照指令性计划来管理的商品在10种以
下。这一点就说明了,我们现在这个市场经济中,商品的种类至少在数万种,
好多万种的商品仅仅10种以下是指令性计划管理的。可见整个社会的商品流通
,商品交换,它没有一个指令性计划,更不用说劳务的流通、服务的提供。商
品的流通,劳务、服务的提供,这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿
地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行,整个社会的经济生活就
能够正常运转。因此,在市场经济条件下什么最重要?合同最重要。市场经济
是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此,一些经济学家说市场经济社会是
合同社会。这些合同,不是当事人按照什么计划、按照上级的意志来签订的,
完全是按照自己的需要、自己利益的考虑,自愿地来签订合同。在这个合同当
中,首先体现的是当事人自己的利益。当事人的利益在合同上规定下来,法律
上承认它、保护它,那当事人的利益当然是合法的利益。如果这个合同实现了,
那首先是实现了当事人的目的,实现了当事人自己的合法权益。其结果呢,由于
合同得到了执行,社会的经济生活就能够正常地运转,社会经济也就发展了,
也就前进了,这是市场经济的本质所决定的。因此我们看到本法第一条规定的
关于立法目的,它明文规定保护合同当事人合法权益。把对合同当事人合法权
益的保护放在首位,这一点只有从市场经济的本质来看才能理解。如果不从市
场经济的本质以及市场经济和计划经济的差异来看,我们就难以理解。有的同
志可能会说,你看,当事人合法权益不过是个人的利益,我们不是从来就有一
句话,个人服从集体,集体服从国家。当事人的合法权益,尽管它合法,不过
是个人的利益;那后面说到了社会经济秩序,说到了社会主义现代化建设,这
才是国家利益,这才是整体利益。要按照我们过去的那个传统的思维方式,就
应该倒过来,把社会主义现代化建设放在首位,把经济秩序放在首位,把保护
当事人的合法权益放在后面。这是说到我们少数同志拘泥于传统的思维模式,
这个思维模式在计划经济体制之下是有道理的,可是在市场经济体制下就没有
道理。所以学习本法我们就要了解,市场经济的本质决定了我们这个法律保护
当事人合法权益摆在首位。这是市场经济的本质决定的,这个第一条是符合法
律的逻辑,符合市场经济的逻辑的。这个逻辑表现在,如果一个合同得到正确
的执行,它的目的实现,当事人的合法权益得到保护,不仅这个合同的当事人
他获得了利益,整个社会也同时得到了利益,因为整个社会是由各式各样的合
同连接起来的,一环一环地相互连接。其中一个合同当事人的合法权益得到了
保障,其他的合同关系也会顺利地执行。反过来,其中一个合同当事人的合法
权益没有得到保护,这个合同没有得到正确的执行,不仅影响当事人自身的利
益,也影响其他的合同,其他那些与它有关系的合同都要受到障碍,都不能够
正确实现,其结果整个社会的经济生活就受到了阻碍,不能够顺利地进行,经
济秩序也会受到障碍,出现混乱,社会主义现代化建设也不能够得到促进。这
是说,个人利益虽然是个人的,它和整体利益、国家利益是密切联系的。根据
市场经济的逻辑,我们首先应该保护它,保护合同当事人的利益,其结果自然
地就维护了社会经济秩序,结果就自然地促进社会主义现代化建设的发展,市
场经济就发展了。这个逻辑关系,我们不允许倒过来,如果倒过来就要得到相
反的结果。考虑到一段时间以来,我们的法院在执法过程当中经常受到一些法
律外因素的影响,法律外的因素影响法院,影响法官,它不是赤裸裸的,它总
有一定的理由,提出的这些理由往往是有道理的。例如要保护地方经济,有利
于地方经济的发展,有利于维护社会经济秩序,有利于维护整个社会的安定,
要顾全大局,要顾全全局的利益,这些口号,这些理由当然都有一定的道理。
但是如果我们的法院,我们的审判庭真的接受了这样的影响,在裁判案件的时
候我们倒过来,以保护地方经济,什么经济秩序,地方安定为目标,就丢掉了
保护当事人合法权益这个立法目标的话,当事人的合法利益没有得到保护,其
结果会是什么样的一个局面呢?是那个经济秩序也不能够维持,社会主义现代
化建设要受到障碍,出现各种不安定,这对法院来说至关重要。因此第一条规
定这个立法目的,这个立法目的决定了这部法律的起草,各部分法律的设计起
草都要紧扣这个立法目的,以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各
项制度。这个立法目的决定了,我们法院裁判案件,我们法官的职责就是保护
当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上,这一点对法
院来说非常重要,这一点不能动摇。一个法庭,一个裁判庭审理案件的目的就
是维护当事人的合法权益,其他的目标是第二位、第三位的,我们保护了当事
人的合法权益,其他目标就能够顺理成章地实现;不保护合同当事人的合法利
益,其他目标就当然都实现不了,就只能得到相反的结果。这一点在法律上规
定下来非常重要。当然,要在裁判当中彻底地贯彻这一条还有待于我们司法体
制的改革、法院地位的提高、法官素质的提高等等各方面改革的配套。这是介
绍第一条。
下面请同志们看第二条。第二条规定调整范围,在技术上它是通过给合同
下一个定义这样的办法来规定调整范围。这个条文说,本法所说的合同是平等
主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协
议。这个条文和原来《民法通则》的规定是大同小异,以《民法通则》的规定
为基础,作了一些调整。我们现在来学习这一条,有三个要点要注意。一个,
就是在平等主体当中,把原来所说的公民改为自然人。我们过去的法律当中,
从来是不分公法和私法,一讲到主体都叫公民。在制定《民法通则》的时候,
有的同志已经提出来民法上的主体不应该叫公民。为什么不应该叫公民呢?因
为公民是指有中华人民共和国国籍的人,有中国的国籍才叫公民。那些来华的
旅游者,外国企业、外国机构驻华工作人员他们是外国的公民,但是在中国的
市场上活动,签订合同、履行合同,有的时候还要起诉应诉,如果从公民的角
度来讲,他就不是公民,因此提出应该叫作自然人。这个意见《民法通则》没
有完全采纳,结果,在《民法通则》上,在公民后面用了一个括号写上了自然
人,现在就把这个公民的概念彻底地取消,直接表述为自然人。这样符合经济
生活,符合法律的要求。我们可以看到,在现在的社会,整个社会生活可以分
为两个部分。一部分是政治生活,我们平常所说的管理国家、参政议政,这样
的活动在政治生活领域当中。在这个领域当中的主体叫作公民,只有具有中国
国籍的人才能够去参政议政,才能够行使选举权,被选举担任国家的干部、公
务员等等。你没有中国国籍那是不行的,一个来华的旅游者他不能够去行使这
样的权利。另外,除了政治生活,社会生活还有另外的一半,这另一半就是我
们平时所说的市场经济、经济生活,还有家庭生活。这个经济生活和家庭生活
加在一起,我们在法律上就把它叫作民事生活。在马克思主义的著作当中,把
它叫作市民社会。马克思所说的市民社会就相当于我们的经济生活和家庭生活,
合在一起就叫民事生活。马克思在他的著作当中所说的政治国家,就是我们所
说的政治生活。一个社会分为这两大部分,是有不同的,这两大部分适用不同
的规则。在民事生活领域,那当然就是民法、合同法、婚姻家庭法这些规则。
民事生活当中的主体,就不应该再叫作公民,它应该有一个专门的名称,叫作
自然人。怎么样理解这个自然人,自然人就是有血肉之躯的,能够思考问题,
有欲望,能够从事劳动等等这些活动的人类。在自然人这个概念上,把人类的
一切具体的特征都抽象掉了。什么民族、种族、宗教信仰、政治态度、文化水
平、财富多少还有在政治领域担任的什么干部,这一切全部取消,就是一个非
常平等的,非常抽象的概念,叫作自然人。在自然人这个概念上,是非常平等,
看不到什么区别的。这一点,我们随便举一个例子。有一位同志在国家政治生
活当中担任某一位干部,什么司长啊,什么部长啊这样的职务。在政治生活的
领域当中,他是一个国家的公务员,是一个国家干部,他有各种的职权。一上
班,根据他的级别,还有各种待遇,同志们要服从他等等。这样一位干部,一
旦下了班回到家,进入家门的时候,站在他的妻子,站在他的儿子面前的时候,
这时候还是不是一个什么部长,什么司长呢?不是。这个时候他只不过就是一
个丈夫,一个父亲,这就是一个自然人。他的那些职权、级别,全部没有,他
就成了一个自然人。还有同样这位同志,如果一进入商场,他要去购买东西的
时候,站在那个售货员面前,在自由市场上站在那个小商贩面前的时候,别人
是否把他当作一个什么领导干部呢?不是。把他当作一个平等的交易对方,就
是一个自然人。自然人它是现代民法上一个非常重要的概念,它是真正平等的
概念。我们现在这个第二条,不用公民这个概念而用自然人的概念,这是反映
了民主法制发展的要求。符合法治的要求,也符合市场经济的要求。这是第一
点。第二点在第二条当中发生的变化是增加了一个其他组织。其他组织是相对
于法人来说的,因为法人本身就是一个组织。一个组织体,取得了法人的资格,
它就叫法人,例如公司法人、企业法人等等。同样是一个组织体,它没有取得
法人资格,没有办理法人登记,这个组织体在这里就叫作其他组织。这个其他
组织,它首先要有一个组织体,还要有一定的经费、财产,还要选择一个负责
人来对外签订合同、履行合同。这样的组织体可以在法院起诉应诉,这样的组
织体就是我们的教科书上所说的非法人组织、非法人团体。所谓非法人组织、
非法人团体,就是说没有法人资格的组织、团体。这样的组织在我们现在的生
活当中,它们可以签订合同、履行合同、起诉应诉,它们在工商行政管理机关
取得了一些营业执照,可以从事市场交易。这样的组织我们在法律上当然要承
认它,在法律上把它规定下来。这就是其他组织这个概念。其他组织又分为其
他经济组织和其他非经济组织。其他经济组织最典型的就是合伙企业、合伙组
织,还有联营企业。那个联营企业没有取得法人资格的,它也就属于其他经济
组织。还有一个公司下面的分支机构,没有取得法人资格,它也就是一个其他
经济组织。其他非经济组织,我们举例来说,我们日常生活中的什么学会、协
会,有的学会、协会在民政部门办理了法人登记,它就成了一个社会团体法人
;如果它没有办理法人登记,那就成了这里的其他非经济组织。因为它不是为
了赚钱,不是为了营利,因此它就叫其他非经济组织。这样的组织也可以签订
合同、履行合同,也可以起诉应诉。最后要说明的事,这里所说的其他经济组
织和法人的区别在什么地方。它们的区别仅仅在于,如果作为其他组织,它自
己的财产不能够清偿债务,自己的财产不足以承担责任,我们的法院就会把它
的那些成员、合伙人,或者把它的上级请到前台来,让他们来承担责任。一个
合伙企业,自己的财产不足以清偿债务,并不就此罢休,我们的法庭还要让它
的合伙人都来承担责任。这一点和法人是不同的,法人的财产不足以清偿债务,
最后破产就完了,并不找它的那些股东。其他组织,还要找它的成员,如果是
企业的分支机构,在起诉应诉当中,我们当然把你作为一个原告或者一个被告,
你自己的财产不足以清偿债务,不足以承担责任,这个时候就不行,我们就要
变更一下,我们就要把你的上级,把那个法人,或者叫公司或者叫总公司请到
法庭上来,让它来充当被告,让它来承担责任。当然话又说回来,如果这样的
分支机构它自己的财产足以清偿债务,那也就算了,也就让它承担责任,它的
财产够了,就不必要找它的上级。一个合伙企业自己的财产足以承担债务,足
以承担责任,也就不必要找它的成员、它的合伙人。这是增加了其他组织,给
同志们作了个介绍。然后要理解这一条的第三个关键是民事权利义务关系。本
法所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利与义务关系的协议。
这里的民事权利义务关系在原来的《民法通则》上叫作民事关系,民事关系和
民事权利义务关系是一样的,是同一个概念,没有什么差别。在这里我们理解
第二条的时候,理解这个民事权利与义务关系至关重要。我要告诉同志们,在
起草法律的整个过程当中,一直使用的是债权债务关系,没有用民事权利义务
关系。为什么呢?考虑到民事权利义务关系的范围太宽,它包括了市场经济当
中的市场交换关系,也包括了家庭生活当中的那些身份关系。家庭生活中的这
些关系不受本法调整。同志们看第二条第二款明文规定了家庭生活中的这些关
系虽然采用了协议的形式,也不适用本法。因此民事权利有关系这个概念就宽
了一些,所以立法方案和过去的草案就明文规定为债权债务关系。什么是债权
债务关系呢?我们理解,它就是市场交换关系,是以市场交换为主的这些关系
。什么商品的交换、劳务的提供,提供服务、中介等等这些关系在法律上就叫
债权债务关系。但是理解这一点也不能绝对,还有特殊的个别的情况它叫债权
债务关系,但不是市场交换,这一点在本法规定了赠与合同。一个人把自己的
财产送给别人,无偿地转移自己的财产这就叫作赠与。它不是直接的市场交换
关系,但是它采取了和市场交换同样的形式,赠与合同与市场经济有本质的联
系,因此在本法上也作了规定。除了赠与以外,其他的合同关系可以说都是市
场交换,直接的市场交换关系,或者与市场交换密切相关的关系。所以理解债
权债务关系要把握住它的要点,它的本质就是市场交换,商品交换、劳务的提
供。因此我们现在理解这个第二条,理解这个民事权利义务关系,有一个特别
重要的意义就在于,我们决定一个案件是该本法管辖,该民庭受理,还是不该
民庭受理,不该本法管辖,这就往往要看它这个关系的本质。因为现在的社会
当中,采用合同这个概念,用合同这种形式,用得非常广、非常滥。例如计划
生育也签订一个什么计划生育的合同,还有什么责任承包,什么治安哪,什么
综合治理的责任制合同,我听说有的地方还有什么反腐倡廉的责任制合同。同
志们想这些合同和市场经济根本就没有直接的联系,但是它仍然用了合同这样
的形式,我们不能够去责备它,说你不能用合同这样的概念,这是当事人用了
这样的概念,我们管不着。但是我们应该明确,这些关系虽然用了合同,叫什
么什么合同,什么什么协议,但是它的本质不是债权债务关系,不是民事权利
义务关系,因此也不适用本法,也不由民庭、经济庭、知识产权庭、房地产庭
来受理,它应该采取别的办法解决。或者应该由法院行政庭去受理。所以这一
点至关重要。但还要联系到,在本法的制定过程当中,有的人提出意见,就是
说我们有一类合同是行政合同。什么是行政合同呢?所谓行政合同,当事人的
一方是行政管理机关,第二一点行政合同的目的是实现社会公共利益,第三就
是说行政合同的当事人当中,作为国家行政管理机关的那一方,他有某种特权,
可以单方面地决定合同成立,决定合同生效,决定合同解除,还可以单方面地
决定追究对方的责任对对方当事人进行罚款、没收财产、给予制裁等等。因此
他们说根据这三条就进行划分了,符合这三条的就是行政合同。按照他们提出
的标准,好些合同就被认为是行政合同。首先国家采购,国家采购什么战备物
资、军用物资、什么备战备荒的物资,或者采购政府机关办公用品的合同,他
们认为这是行政合同。还有那个粮食、棉花、烟草的订购合同他们也认为是行
政合同。重大的工程的发包合同、重大的科技项目的开发合同等等,他们都认
为是行政合同。这样的意见,在本法的讨论过程当中,在1997年6月的专家讨
论会上进行了激烈的争论,最后学者和法官的一致的意见认为这样的主张、这
样的观点是错误的。说它叫什么合同,当事人是什么,不足以表明它是行政合
同。我们看它是行政合同还是民事合同,是不是该《合同法》管、民庭受理,
不在于它叫什么合同,也不在于那个主体是什么国家机关,也不在于它的这个
目的是不是为了社会公共利益,关键在于看那个关系的本质是债权债务关系呢,
还是行政管理关系,还是行政法上的关系。那个国家机关在采购战备物资的时
候,签订合同形式有特殊的要求,现在国家在制定政府采购法,政府采购法规
定国家机关在采购战备物资、军用物资、办公用品等等的时候必须采用招标投
标的方式。在订立合同的形式上有特殊的要求,合同成立了以后它的变更、解
除也有特殊的要求。政府采购法为什么要这样规定呢?就是为了解决一个问题,
就是在这个活动当中那个回扣、那个红包,具体的经办人他接受了那个回扣、
那个红包,结果国家花了大的价钱,花了大代价,采购的设备质次价高,为了
解决这样的问题。还有更重要的是,收受红包、回扣这样的行为,直接坏了国
家机关,败坏了我们的公务员队伍,会滋生腐败。所以必须制定专门的法律来
加以规定,规定了订立合同形式。即使制定了这样的政府采购法,它改变不改
变这个关系的本质呢?不改变。仍然是一个市场交换关系。国家机关为一方,
或者国家为一方,向那个企业、个人采购设备,采购商品,仍然是按照市场经
济的原则,是市场交易关系。与过去计划经济体制下,那些指令性计划是完全
不同的。因此在97年6月的这个会上,参加会议的同志达成了这样一个认识,
这些合同,政府采购,还有烟草、粮食、棉花的并购,还有重大工程,例如三
峡工程的发包,这些都不是什么行政合同,它都是典型的民事合同,发生了纠
纷当然应该由民庭受理,应该适用本法的规定。为什么呢?就在于它这个关系
的性质,它是债权债务关系,它是民事权利义务关系。这里就讲,在我们的社
会生活中有没有所谓的行政合同呢?在我们的社会生活中有的时候,在个别情
况下确实有可以叫作行政合同的。例如在改革开放的过程中,曾经采取过一个
措施叫作财政包干。中央财政和地方财政签订一个协议,规定地方财政每年上
交多少,保留多少。这样的包干协议,财政包干合同,它就是一个典型的行政
合同。它的内容实际上是决定国家财政收支的关系,它是典型的财政法、行政
法上的关系。虽然叫作合同,它不是民事关系,不是民事权利义务关系。还有
一类,某些国家机关,它有罚款、没收财产的权限。罚款、没收来的这些金额,
按照行政法的原理,当然应该全部上交,这个机关他的办公经费,它的工作人
员的工资待遇等等,应该由国家统一划拨,但是在改革开放的某些阶段,也采
取了签订什么协议,签订什么合同的形式,规定这个机关的罚没款收入上交多
少,保留多少。它虽然采取了合同的形式,是否就变成了民事合同呢?没有,
它的本质仍然是行政法上的关系。像这样的合同我们可以把它叫作行政合同,
在这样的合同上发生纠纷,当然不适用合同法,当然不应该由民事裁判庭来受
理,而应该用行政的手段去解决,或者由行政庭去受理。关于第二条,我们理
解它、掌握它,关于民事权利义务关系的协议这一点非常重要,有非常重大的
意义。关系到决定是否适用本法,是否由民事审判庭受理。因为后来规定为民
事权利义务关系,就补充规定了第二款,把民事权利义务关系当中的婚姻、收
养、监护,以及遗赠、扶养协议等等这些身份关系上的协议,家庭生活中的这
些协议,把它排除在外。它不适用本法,应该适用别的法律。
下面请同志们看第三条。第三条就是我们平常所说的平等原则。平等原则
来源于第二条,我们这个第二条说本法所称的合同是平等主体之间设立、变更、
终止民事权利义务关系的协议。当事人是平等的,这一点就决定了第三条平等
原则。平等原则是本法调整的对象所决定了的。现在我们把平等原则表述在第
三条,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。我
们现在学习这一条,要掌握两个要点。第一个要点是讲平等原则的范围。平等
原则讲的是什么呢?讲的是合同关系上当事人之间的关系。在一个合同当中,
当事人之间关系要求平等。不是讲的合同当事人与其他人的关系,不是讲这个
当事人在社会上生活中平等不平等。社会生活中的一些当事人,他在社会生活
中,例如在政治领域很可能是不平等的。可他一旦加入了一个合同关系,作为
合同当事人之一,他和对方就是平等的。因此,这个第三条所说的平等是指合同关系中当事人之间的平等。不是讲这个当事人在其他的社会关系中平等不平等,不允许混淆。举例来说,一个国家机关在管理社会,管理市场的时候,它和被管理的企业,什么个体工商户之间,当然是不平等的。国家管理机关有管理权,有行政权,它是管理者,那个个体工商户他是被管理者,他们是一个不平等的关系。但是,这不是本法所说的合同关系,而是政治生活领域,什么行政管理、管理市场那个领域中的关系。这个国家机关,如果行使行政管理权的时候,它是代表国家行使行政管理权,它当然是不平等的。如果这个国家机关是为了采购办公用具,建一个办公大楼,或者建什么职工宿舍,在这样的关系当中,和那些企业、个体户成立合同,采购什么办公用具,和这个发包,建立办公大楼、职工宿舍,订立了这样的合同,在这个合同中,这个国家机关就改变了身份。它不是以国家机关的身份出现,而是以法人的身份出现。它在管市场的时候,它是国家机关,有行政权;它参加市场,在采购什么办公用具的时候,它就没有行政权。这个时候,那个相对方,那个企业把它当作什么呢?把它当作一个普通的民事主体,不过叫作法人。只不过和公司法人不同,它只是一个国家机关法人。国家机关法人是一个民法的概念,只不过表明它和那个企业法
人不同罢了。并不是说它有什么行政权限,它是一个国家机关,一个组织,一
个组织体,作为一个法人来参加市场。因此,这样的国家机关在订立合同以及
履行合同的过程当中,和对方当事人是完全平等的。这是平等原则要掌握的第
一个要点。另外一个要点,平等原则所说的平等是指法律地位平等,不是其他
的平等,不是说合同当事人的经济实力平等。当事人的经济实力千差万别,当
然不平等。还有呢,不是说这些当事人在政治生活领域,在合同关系之外的其
他领域平等不平等,不允许混淆。在合同关系上,仅仅指他们的法律地位平等
不平等。法律地位平等表现出来是什么呢?就是说在谈判的时候、签定合同、
履行合同时候你应该和对方平起平坐,共同地协商,你不能够把自己的意志强
加给对方。在这样的关系当中,你不能够强迫对方接受什么不公平的条款。要
跟对方协商,双方达成协议,双方正式地意思表示,然后才能成立合同。因此
这里所说的仅仅是法律地位平等。法律地位平等的含义就是说,你要平等相待,
你不能够强迫对方,不能够把自己的意志强加给对方,就是我们过去所说的什
么"霸王合同"等等。因此,第三条我们这样来理解它,在实践当中有重要的意
义。在实践中有什么重要的意义呢?就是说我们的法院在决定这个案件该不该
由法院受理,该不该民庭受理的时候,也往往牵涉到对这个平等原则的理解和
把握。近年以来,有一些地方,有一些小的案件该不该民庭受理,老是争执不
下,讨论来讨论去达不成一致意见。这些案件其实是很小的,举例来说,一个
村民委员会为被告,一个村民为原告,他们争执的内容是什么呢?那个原告说
,国家征收土地把我的那个承包地征收了,国家支付的那个补偿费,什么青苗
费、补偿费、安置费全部交在那个村民委员会手里,村民委员会的干部,他掌
握了这个补偿费,没有分给每一个村民。其中这个村民,她因为结婚,要嫁到
外县或者嫁到外村,或者这个村民农转非进入城市,他的户口都迁到城市里面
了,因此他就提出来,向法院起诉,要求法院判决,要求村民委员会把他当年
国家征收他的那个承包地的补偿费给他。这样的案件,法院受理了以后就争执
不下,一部分该同志说这样的案件不该法院受理,不该民庭受理,他的理由就
是当事人不平等。另外的同志说,这样案件应该由法院受理,应该由民庭受理,
他的理由是什么呢?就是说这个关系非常简单,它是民事权利义务关系。这样
的案件解决不了,问题就在于我们的同志把平等原则混淆于社会生活当中其他
领域当中的平等。像这个案件,一个村民委员会作为被告,这个村民委员会和
村民之间是不平等的还是平等的,我们看它是什么样的关系。如果说一个村民
委员会,接受了上级的委托,在进行治安管理的时候我们可以说在某种程度上
它具有了管理的权限,还有呢,如果受了上级政权机关的委托,让它征收某种
税、某种费的时候,也可以认为,它具有了某种类似于行政机关的某种行政管
理的权限。这是在别的关系当中。在本案涉及的关系当中,国家征收了土地,
把那个补偿费一并交给村民委员会掌管,在这个关系当中,我们来分析,就没
有丝毫的管理被管理,什么上级下级这样的成分,没有这样的性质。只不过它
代表全村那些被征收了土地的村民接受了国家支付的补偿费。这笔补偿费是所
有被征收了土地的村民,他们共同从国家得到的补偿,应该是大家的。村民委
员会的干部代表大家接收,代表大家保管,这类似于一个什么保管关系,也可
以说类似于一个合伙关系。就像一个合伙组织,合伙组织的收入由合伙组织推
选的一个负责人掌管一样,到了某一个合伙人要退伙时候,他就应该从这个财
产当中把他的那一份分给他。这是一样的,同样的性质。不能够把它误认为什
么上级与下级的关系。实质上也不存在什么上级下级,因此这样的案件是一个
典型的合同关系罢了,要求分自己的那一份,类似于合伙,或者保管这样的关
系。法院受理了以后,决定一个该分、不该分、分多少,不就解决了这样的案
件。这样的案件为什么会产生分歧呢?就是我们老是把它牵扯到社会生活中其
他领域的平等不平等上。还有这样的案件,一个学生在学校里面受了错误的处
分,怀疑他偷了什么东西,然后处分他,把他除名。这个学生不服,他受了冤
枉,到处申诉,最后他的材料经过了省法院专门组织的鉴定,认定不是这个学
生偷的。已经作出了这样的鉴定以后,这个学生向基层法院起诉,要求判决恢
复名誉、恢复学籍,要求判决校方给他赔礼道歉。我们法院也遇到麻烦,觉得
这个案件不应该法院受理。为什么不应该法院受理呢?有的同志就说,你看,
一个学校,一个学生,他们的地位不平等。这样的观念是传统的观念,我们在
过去计划经济体制之下生活久了,那样旧的观念纠缠着我们,老是摆脱不了。
在旧的计划经济体制下,我们习惯于用不平等来看待,什么主体他都是不平等
的。因为计划经济是用行政层次、行政环节、行政手段来管理的社会。在这种
情况下,把一切都看作是上下级,是管理者和被管理者。学校和学生我们也认
为是一个管理和被管理,领导和被领导的上下级的关系。实质上,即使在计划
经济体制之下,也很难说它有什么充分的理由。在市场经济体制之下,更不用
说了,学校不是政权组织,不是行政管理机关,那是非常明显的。那学校对学
生为什么有某种管理呢?是因为学生加入了这个学校,通过考试,通过入学手
续进入这个学校,学生与校方之间成立了一个合同关系。在合同关系上,学校
方面有某种权利,它可以收学费、杂费,有这样的权利。它还有维持教学秩序,
维持学校秩序,这样的类似管理的权利。学生也有权利啊。学生的权利就是使
用这些设施,要求校方提供知识,安排合适的老师来传授教学大纲规定的这些
知识。学生也有义务,要遵守这个教学的秩序、学校的秩序。在这种关系上,
我们看它的本质,当然是一个合同关系罢了。我们看不到什么上下级,不平等。
我们的法院受理了这样的案件,事实已经查清,不是这个学生偷的东西,我们
就让这个学校给他赔礼道歉,给他恢复学籍就解决了这个问题。我特别举这两
个案例,都是非常简单的。第一,涉及到我们对平等原则的理解,当事人之间
平等混淆于当事人在其他领域中间平等不平等;还有呢,也涉及到我们的观念
转变,计划经济体制之下习惯了把一切人都看作是不平等的,管理被管理,上
下级关系,在市场经济条件下情况发生了变化,除了政治生活领域以外,在市
场经济当中,在家庭当中都是平等的关系、合同关系。虽然我们的法律当中没
有规定什么教学合同、培训合同。顺便提到,设计立法方案的时候,曾经设计
了培训合同,后来没有起草出来。这是第三条,有重要的意义。
下面请同志们看第四条。第四条规定,当事人依法享有自愿订立合同的权
利,任何单位和个人不得非法干预。这里所说的自愿订立合同的权利就是学者
在教科书中所说的合同自由。什么叫合同自由呢?教科书中说,一个当事人订
不订合同,与谁订合同,以什么形式订合同,合同规定一些什么样的内容都取
决于他的自愿。这与市场经济有密切的关系,它是市场经济决定了的。前面已
经提到,在市场经济条件下,没有那些严格的国家计划,每一个商店,每一个
企业,它完全按照自己目的去寻找对方,签订合同,消费者也是一样。在这种
情况下,合同自由直接反映了市场经济的本质,如果说没有合同自由,就没有
市场经济。市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商,然
后达成一个协议,来安排双方的权利和义务关系,这就叫合同。因此,合同自
由是合同法的本质,是市场经济的本质。这一点非常重要,在设计立法方案的
时候专门设计了一个指导思想,在这个指导思想当中有专门一条,本法要充分
尊重和保护当事人的合同自由。立法指导思想上把合同自由提得那么高,那是
不是说对这个合同自由就一点限制都没有啊,就是19世纪的自由放任呢?也不
是,这个合同自由也有一定的限制。第一个限制就是法律的限制。就是说在法
律的限制范围内去自由。在参加市场交换的活动过程中,不能够违反法律的强
制性规定。在不违反法律规定的前提下,充分地尊重和保护你的自由,法律的
规定就是一个大的范围。另外还有一个限制,在立法方案上表述为,如果说出
于重大的正当事由,在立法时候可以限制当事人的合同自由。什么是重大的正
当事由呢?在设计立法方案的时候设想的是,保护消费者,保护劳动者,保护
社会公共利益,这些是重大的正当事由。出于这样的重大的正当事由,就会限
制当事人一方的合同自由,这在我们的法律中间也有好多体现。为什么要保护
消费者,保护劳动者,限制一方的合同自由呢?这是认识到现在的市场经济和
历史上的市场经济不同。历史上的市场经济我们可以把它叫作不发达的市场经
济,在19世纪、18世纪的市场经济当中,那个主体不过是农户、手工业者、小
业主、小作坊主,小业主、小作坊主找几个雇工,就算经济实力比较强的。在
那时的社会当中,有没有现在这样的大公司、大商场、跨国公司、跨国企业?
没有。因此,在那时候,在那时的市场条件之下,我们假定当事人都是平等的。
一个小业主和一个农民,他们经济实力差别不大,我们把他们当作平等的个人,
在签订合同的时候完全是平等的。他们在签订合同的时候,一方有可能经济实
力稍微强大一点,他利用自己的经济实力在合同的某个方面中规定得有一点不
公平。例如小作坊主、小业主和农民签订合同,农民要购买什么工具、农具,
那个小业主、小作坊主利用农民的急需,田里的庄稼要等着收割,这个时候农
具的价格他就抬高一点,农民就吃了一点亏,这也是常见的。在那个不发达的
市场经济的条件下,农民买农具吃了一点亏,下一次小业主向农民买粮食的时
候,农民也可能抬高一点价格,小业主、小作坊主也吃一点亏。在那样不发达
的市场经济条件下,当事人总是在交换位置,今天是买受人,明天就是出卖人
。作为出卖人的时候他好像占了一点便宜,明天去作为买受人的时候又吃了一
点小亏,这样的从长期来说,他们之间得失相抵,这是差不多的。从法律上看,
在那个不发达的市场经济条件下,假定当事人的经济地位平等,基本上符合事
实。即使有一点不平等,他们在不断地交换位置,也可以得到填补。现在的市
场经济就不一样了,在现在的市场经济当中,一个最大的特征叫作两极分化。
什么叫两极分化呢?你看那个大公司、大企业、大商场为一方,另外消费者为
一方,大企业作为生产者和那个消费者,他们的经济实力相差非常悬殊。消费
者是分散的、弱小的个人,难以和大企业相抗衡。大企业、大公司他们有雄厚
的经济实力,高度的科学技术,还有先进的营销手段,它们结合起来,然后进
行生产和销售。在这样的关系当中,法律上虽然说平等,法律地位平等,不能
够以势压人,但是在现实当中,消费者难以和大企业抗衡,不然为什么要搞一
个消费者协会来接受消费者的投诉呢?这叫两极分化,这是一个现实。还有一
个两极分化呢,就是企业主、大企业为一方,劳动者为另一方,劳动者同样是
分散的和弱小的,劳动者没有其他的资产,只有靠出卖劳动力去谋取生活。一
个农村的、山区的男孩子或者女孩子,到了上海,到了广州,到了深圳,路费
已经用完,租不起房子,急于找一个工作的时候,看到一个招工广告,去找一
个老板的时候,他敢不敢和这个老板讨价还价?不敢和这个老板讨价还价,他
不敢说,按照法律,你应该提供这个卫生条件、符合法律要求的安全条件,你
应该给我和别人相同的工资,这就是现实。在这种情况下,应该由谁来保护这
些劳动者和消费者?应该由国家!国家不保护谁还来保护呢?要保护消费者、
劳动者首先是在立法的时候,在制定法律的时候就要注意保护消费者和劳动者
的利益。在这种情况下,出于保护消费者、劳动者利益的需要,就要限制企业
的合同自由。这就是立法方案上所说的,出于重大的正当事由要限制合同自由,
这一点在立法过程中得到了贯彻。就是说某一个法律规则,它所涉及的当事人
都是企业,就尽量地保护合同自由,只要双方是平等的协商、真实的意思表示,
就使他们的那个合同有效,不干预它,不限制它。如果一旦这个规则涉及的一
方是劳动者,是消费者,马上就改变态度,要优先保护劳动者和消费者。要优
先保护劳动者、消费者的利益,其结果当然要限制企业一方的合同自由。立法
当中一直遵循这样的思想。这个条文后面说,任何单位和个人不得非法干预,
这一点在立法当中也有体现。在整个立法过程当中,明确了本法不规定什么合
同管理,不规定合同管理机关,不规定行政制裁措施,这一点在立法方案上就
决定下来。不是说本法的立法起草人主张什么绝对的合同自由,而是说市场经
济的本质、合同法的本质不适宜再在合同法上规定什么合同管理机关。这一点,
在立法过程中一直有分歧。以国家工商行政管理局为代表,坚决要求,一再地
要求要恢复合同管理一章,规定合同管理机关,规定合同管理机关管理合同的
权限。他们提出了好多好多理由。在整个起草过程中一直争论,最后就采取了
一个办法,就是说工商局他们提出的理由当中有一个理由是可以考虑的,我们
的市场经济秩序比较混乱,利用合同进行的违法行为比较严重,需要有人来查
处,这样就在后来的草案当中增加了一条,这就是现在的127条。工商行政管
理机关查处利用合同的违法行为,这一条规定了利用合同危害国家利益、社会
公共利益的违法行为由工商行政管理机关查处。但是工商行政管理机关他们还
要求规定一个监督的条文,这个条文规定工商行政管理机关有监督的权限。在
第一个常委会审议的草案当中,按照他们的要求就增加了一个条文。这个条文
规定了,工商行政管理机关按照法律、行政法规规定的职责,负责对合同的监
督。这个条文规定了以后,法工委副主任胡康生同志在向常委会作说明的时候,
就说这一条所说的监督是事后的监督,这一点虽然他说是事后的监督,可条文
上看不出是什么事后的监督。从条文上看,那个监督是广泛的,是绝对的。因
此在今年1月的讨论会上,参加会议的学者和法官一致的意见,认为规定工商
行政管理机关监督合同的这一条要不得,这一条严重地违反了本法的立法思想,
违反了合同自由的原则,它会导致对当事人合同自由的障碍和限制。但是立法
机关说,这一条如果不规定,可能得不到通过,因此一直坚持。最后到了大会
通过之前,按照有的参加者的意见,把这两个条文结合起来,把"监督"这两个
字移到了现在的127条,放在了"处理"之前,把监督的那个条文删掉。名义上
说我们把这两个条文结合成了一个条文,实际上把"监督"这两个字摆到127条
的"处理"之前,就变成了对违法行为的监督。工商行政管理机关依照法律规定
的权限,对各种利用合同违法行为进行监督,这当然是应该的,是合理的,而
对一般合同的广泛监督就被否定了。我讲的这一个立法过程说明,要贯彻合同
自由这一原则,一直有很重大的争论。
下面请同志们看第五条。第五条规定的是公平原则,公平原则在《民法通
则》上规定在第四条。《民法通则》第四条规定,民事活动应该遵循公平、诚
实信用的原则。它将公平与诚实信用原则一并规定在第四条。那什么是公平原
则,公平原则适用的范围,在《民法通则》上不清楚。现在的第五条把它作了
明确的表述。第五条规定:"当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
两个要点。一个是公平原则适用范围。公平原则的适用范围是在合同的当事人
之间,是在一个合同关系上。合同当事人和当事人之外的第三人之间的关系可
不可以用公平原则去管呢?不可以。公平原则适用范围很窄,限于同一个合同
关系上当事人之间的关系。这是明确表述公平原则适用的范围,这一点对我们
法院的裁判工作具有重要的意义,后面讲第六条的时候会结合起来讲。公平原
则的第二个要点是讲什么是公平原则呢?公平原则的作用是什么呢?公平原则
的作用是用来衡量当事人之间的权利义务关系的,当事人之间确定的权利与义
务要符合公平。公平就是说双方当事人在利害关系上大体平衡。如果说一方当
事人只享受权利,不承担风险、损失、亏损,而让另一方当事人去承担损失、
风险、亏损,却不享有权利,这就叫作当事人的权利义务关系严重不平衡。公
平原则是从正面提出要求,要求当事人签订的每一个合同的时候都要符合公平
原则,维持双方当事人之间的利害关系平衡。公平原则还有一个反面,违反了
公平原则,其结果就规定在第三章的第54条。54条规定显失公平,显失公平的
规则和公平原则一个从正面,一个从反面规定。正面规定要求当事人遵循公平
的原则确定你们的权利义务,反面呢,如果当事人确定的权利与义务不公平,
利害关系严重的不平衡,那么就要适用54条规定的显失公平规则。54条规定,
受损害的一方有权起诉法院或者请求仲裁庭变更合同,或者撤销合同。这两个
规则相互配合,一个从正面提出要求,一个从反面进行救济,从而使合同当事
人能够达到大体上的公正、平衡。这里顺便讲到,在立法的指导思想上说到,
本法要兼顾经济效率和社会的公正。那什么叫经济效率呢?就是有利于经济发
展,有利于企业赚钱,有利于生产力提高。什么叫社会公正呢?社会公正是从
整个社会的范围来说的,不同的阶层、行业、工种,不同的人群之间的利害关
系上要维持大体上的平衡。社会公正是对整个社会的大范围提出的目标,公平
原则是针对每一个具体的合同关系提出的要求。如果每一个合同都符合了公平
原则的话,那么整个社会的公正也就能够得到大体上的维持。这是顺便说道,
讲社会公平,这是讲抽象的,讲社会全体;将公平,是针对每一个合同,在当
事人之间。
下面请同志们看第六条。第六条规定的是诚实信用。《民法通则》第四条
将诚实信用与公平合并规定在一条当中,这次合同法把诚实信用和公平原则分
别规定。第六条规定:"当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。"
这里首先要提出一个问题,什么叫诚实信用?诚实信用是一个道德要求,一个
道德规则。诚实信用是什么社会中的道德规则呢?它是市场经济社会中的道德
规则。在计划经济社会中讲不讲诚实信用呢?在计划经济条件下,总体上不发
生诚实信用的问题。为什么?因为在计划经济条件下,一切生产、流通、分配、
消费都是按照国家的指令性计划进行的。只要严格执行了指令性计划,社会的
经济生活就能够正常地运转、维持。在那时候,评价一个单位、个人,最高的
标准、最普遍的标准就是完成指令性计划。一个劳动者能够优质地完成计划,
他就被评为优秀工作者;一个企业能够保质保量地完成国家计划,就被评为先
进企业。甚至完成计划还用来作为评价国家干部的标准,能够完成上级下达的
任务,那就是先进的干部。这个思维方式,这样的观念是计划经济的本质决定
的。一直影响到现在,我们现在有的地方以判案的数字来评价一个审判庭,评
价一个法官,也与这个有关系。在计划经济条件下,完成计划被作为一个最高
的道德,我们有没有听说过什么诚实信用呢?没有。一个企业、一个生产者,
原则上不用诚实信用去衡量他。只是在很狭窄的领域,一个人下了班,和朋友
的交往当中,某个时候家里有一点急需,向某个朋友、某个同事借一点钱,借
钱的时候他说,我家里母亲生了病,急需一点钱,你借一点钱给我,到下个月
开工资的时候我就还你,结果到下个月开工资的时候他不还钱,同事们就说这
个人不讲信用。还有,发现他借了钱不是去给母亲抓药,而是拿去打牌用了,
我们就讲这个人不诚实。在这样很窄的范围之内,才稍微谈到诚实信用。但在
市场经济条件下完全不同。市场经济条件下,整个市场的生产、流通、分配、
消费都没有严格的指令性计划,都靠当事人签订合同。签订合同时候,你说我
的这个产品如何好,有什么优点,有什么效用,对方买回去一用,实际上不是
那回事,就说你说了假话,你不诚实。签订合同的时候信誓旦旦,说保证到期
交货,到期付款,结果到合同的履行期满了,他不交货,不付款,就说他不守
信用。因为相当一部分的合同签订了以后要经过好长的时期才履行,才付款,
才交货,这样在签订了合同以后他不能够按照合同的约定来履行我们就说他不
讲信用,签定合同的时候说假话,我们就说他不诚实。这个问题在市场经济条
件下尤其重要,因为市场经济社会就是合同社会,在签订合同、履行合同当中
最重要的一个道德标准就叫作诚实信用。这是关于什么是诚实信用,它是市场
经济社会的一个道德标准。诚实信用是一个道德规则,我们现在把它规定在法
律上,作为一个法律规则,它的含义是什么?它就不仅仅是一个道德要求。按
照诚实信用原则,在市场经济条件下,任何一个人要谋取利益,要获得财产、
生活资料,都必须通过市场。市场经济条件下,已经没有什么按需分配的问题
了,都要通过市场去获得。在市场经济条件下,一个人谋取自己的利益,无非
是三种方式。一种就是用你的体力劳动去换取报酬、工资,这就是普通劳动者。
第二种是用你的智慧、脑力劳动去换取报酬、工资,这是知识分子、脑力劳动
者和国家干部,包括法官他们谋生的渠道。最后一种方式就是用你现有的金钱
去谋取利益,炒股票、炒期货、炒房地产、投资办厂、办小餐馆、搞买卖都是
这种方式。这三种方式在法律上看来都是正当的、合法的,法律给予保护。但
是,法律绝不允许你通过损害他人、损害社会公共利益来谋取利益。任何人通
过损害他人、损害社会公共利益来谋取自己的利益,这就叫作违背诚实信用。
因此,诚实信用原则为我们树立了一个评价了每一个人、每一个企业的非常清
楚的标准。我们必须按照这个标准,去签订合同、履行合同。这是说到诚实信
用原则的第一个作用,它是指导当事人签订合同、履行合同的一个行为准则。
第二个作用是针对法官而言的。法官在审判案件的时候需要查清案情,在查清
案件事实的时候需要判断证据,合同纠纷案件最主要的证据就是合同书,如果
合同书上的某一个条款有两种不同的含义,原告说是这个意思,被告说是那个
意思,在这种情况下,法官就要运用法律上的方法来确定这个条款的真实含义
,这叫作解释合同。这时候,法官就应该按照诚实信用原则来解释判断,法官
要采纳符合诚实信用的那个解释意见,抛弃违背诚实信用的那个解释意见。什
么叫符合诚实信用呢?就是说按照一个解释意见,所得到的结果使原被告之间
的利害关系大体平衡,我们就说这个解释意见符合诚实信用。这是在解释合同
的时候。法官除了解释合同还要解释法律。案情查清以后,究竟适用哪一个条
文来裁判,这个条文是什么含义,它的构成要件、适用范围、法律效果,这就
需要法律解释。在解释法律的时候,遇到有两个不同的解释意见,都有一定道
理,很难说哪一个绝对错误,哪一个绝对正确,这时候怎么办呢?法官也要用
诚实信用原则作为标准来加以判断。就看一下这两个意见哪一个符合诚实信用
,哪一个违背诚实信用。什么叫符合诚实信用呢?就是说按照其中的一个解释
意见来裁判,所得到的结果当事人之间的利害关系大体上平衡,这就叫作符合
诚实信用。这是说诚实信用的第二个作用,是指导法官解释合同、解释法律的
标准。第三的作用,法官在查清案情事实之后,发现这个案件在法律上没有具
体规则,在这种情况下,法官可不可以说这个案件既然在法律上没有规定,我
就不裁判,就要求原告撤诉,或者我就裁定驳回起诉,这一点在我们现在的法
律上没有明确规定。但是在现代各国的法制中间有一个原则,叫作法官不得以
法律没有规定而拒绝裁判。如果法官以法律没有规定为理由拒绝裁判案件,那
么这个法官就构成渎职犯罪。这样法官就处在一个两难的境地,一方面要求以
事实是为依据,依法律为准绳,同时这个案件在查清事实之后法律上有没有具
体的规定,怎么办呢?法官应该按照法学上的各种方法创设一个规则,裁判这
个案件,把这个案件先裁判了再说。也许有的同志说,我们通常的做法是请示
;逐级请示,结果不仍然是上级法院为你创设了一个规则吗?我们有的时候最
高法院把一个案件请示到人大常委会,人大常委会会不会召集紧急会议,为一
个案件创设一条规则呢?不可能。这就决定了,遇到这样的案件的时候,法官
自己需要裁判它,在裁判当中当然要创设一个规则。创作规则的时候有各种方
法可以使用,其中的一个就叫作直接适用诚实信用原则。就是运用诚实信用原
则这个条文来裁判法律上没有规定的案件。现在我们从最高法院到各级法院基
本上已经达成共识,已经有不少这方面的判决。这是诚实信用原则的第三个作
用。法律没有规定,我们就说法律有漏洞,法官直接使用诚实信用原则来裁判
法律上没有规定的案件,我们就把它叫作用诚实信用原则来填补法律漏洞。这
是各国的法官和法院经常采用的一个方法。这是我们讲到了三个作用,下面特
别对这个第三个作用给大家举一个例子。这就是1994年最高法院经济庭作出了
一个第二号批文。就是一个债务人欠了好多债权人的债,已经陷于不能支付,
这个时候其中一个债权人已经与债务人协商达成协议,用债务人的全部资产设
定抵押,担保这个债权人的债。其他债权人知道,就向法院起诉,要求法院认
定这个抵押协议无效。法院受理的这个案件,一查法律上没有规定,一直到我
们现在《担保法》颁布了,《担保法》上也没有说,一个债务人欠了许多人的
债,已经陷于不能支付了,可不可以把所有的财产抵押给其中的一个债权人。
这些人是一个法律漏洞。这个案件一直请示到最高法院,最高法院经济庭也发
生争论,一部分同志说这个抵押合同不好说它无效,因为当事人之间也是真实
的意思表示,也有真实的债权债务关系;也有的同志说这个抵押合同应该无效
,因为这个抵押协议使这个债权人得到满足,其他债权人都遭受损害。最后最
高法院经济庭达成了一致的意见,要认定这个抵押合同无效。认定这个合同无
效采用什么样的依据,最后就考虑和所采用的公平原则,提出了方案,依据
《民法通则》的公平原则,认定这个合同无效。他的思考方法就是说,你看,
这个抵押协议一有效,这个债权人得到满足,其他的债权人都遭受损害,那在
这个债权人和其他的债权人之间不就造成不平衡了吗?后来经过斟酌,改变了
这个方案。最后是依据《民法通则》关于诚实信用原则的规定,来认定它无效。
就考虑到公平原则只管当事人之间,而本案抵押人和抵押权人,那个债权人和
债务人之间有真实的意思表示、真实的债权债务关系,把财产抵押给这个债权
人,我们不能说双方当事人之间不公平。双方当事人之间是公平,问题是一个
债权人受清偿得到满足,其他债权人都遭受损害,合同当事人和合同关系以外
的其他人之间关系,不在公平原则的管辖范围之内。要用诚实信用原则来管辖
,因为诚实信用原则的本质,法律上的含义是说一个人可以通过自己的诚实劳
动或者资金去谋取利益,不许他通过损害他人来谋取自己的利益。本案恰好表
现为这一点。本案的债权人和债务人达成这个抵押协议,把债务人的全部资产
抵押给这个债权人,其实质是通过损害其他债权人的利益来确保这个债权人的
利益,这显然违背诚实信用。后来这个批文刊登在人民法院公报上的时候,只
是说依照《民法通则》第四条的规定认定这个抵押合同无效,没有说依据诚实
信用,实际上是依据了《民法通则》第四条关于诚实信用的规定。这例子就说
明了法官审判案件,在遇到法律上没有规定的时候,怎么直接适用诚实信用原
则来填补法律的漏洞。同时也说明了诚实信用原则和公平原则的界限,它们在
适用上的差别。诚实信用原则管辖的范围很宽,公平原则的管辖范围很窄,它
们之间是有明确的界限的。
下面请同志们看第七条。第七条规定:" 当事人订立、履行合同,应当遵
守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利
益。"这个条文包括两部分内容。第一部分内容讲的是应当遵守法律的问题。
因此,有的学者在教科书上说,合同法上有一个原则,叫作遵守法律的原则。
这是少数学者这样讲,后来在法律上也作了这样的规定。但是,我认为这个内
容没有实质的意义。为什么这样说呢?我们国家制定那么多的法律,制定那么
详细的合同法,不就是要求当事人遵循的吗?制定了这样的法律当然是用来指
导当事人的行为,要求当事人遵守的,那何必再提出一个什么原则,叫作遵守
法律的原则呢?因此,遵守法律的原则在实践中没有什么意义。而本条款内容
中最重要的是后半段,就是"尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会
公共利益",在当初设计立法方案和第一个草案的时候,都是规定了后半段的
这个内容。在立法方案上规定的时候,使用的概念是"公共秩序与善良风俗",
当事人不得违背公共秩序与善良风俗。公共秩序就相当于本法所说的经济秩序、
公共利益,善良风俗就相当于本法所说的社会公德。公共秩序和善良风俗是现
代各个法制国家的法律上都共同规定的一个规则。这个规则同样是一个授权条
款,它非常重要。因此,立法方案上就用了公共秩序与善良风俗。后来,在修
改的时候考虑到,《民法通则》和三个合同法已经用了社会公德、经济秩序、
社会公共利益这样的概念,因此就把它改为现在这样的表述。虽然改为现在这
样的表述,这个第七条就相当于各国法律上公共秩序善良风俗的条文。现在我
要说这个条文在法律上意思是什么呢?这个条文在法律上的意思同样是授权法
院去裁判法律没有规定的案件。从这一点来说,和诚实信用原则是一样的。现
在问题是,既然已经规定了诚实信用原则,为什么还要规定第七条尊重社会公
德、遵守经济秩序、公共利益这个条款呢?这是因为,诚实信用原则虽然它的
适用范围很宽,但毕竟还有限制。因为前面讲到诚实信用是市场经济的道德规
则,那个案件、那个争议是涉及到市场交易关系,与市场交换密切有关的关系
当然可以用诚实信用原则来裁判它。如果案件事实、当事人的行为和市场交易
离得比较远,你就很难用诚实信用去裁判它。当事人在参加市场交易的时候要
遵守诚实信用的原则,可是当事人的行为发生在市场之外,你怎么讲诚实信用
呢?这和诚实信用没有直接关系,这类案件就要用另外的一个规则去裁判它。
第七条的规定就是我们把各国的公共秩序和善良风俗原则引进过来,规定在我
们的法律上,就是用来裁判这类案件。下面我给同志们来举这个例子。运用公
共秩序和善良风俗原则来裁判案件在现代社会中非常多。首先举一个例子是日
本法院的一个案件,这个案件叫作服务小姐保证。服务小姐保证就是说餐饮业
、娱乐业的老板和服务小姐签订的那个雇佣合同上往往有一个条款,这个条款
说,每一个服务员为自己接待的顾客所欠的债务承担保证责任。服务小姐接待
了顾客,这个顾客吃了饭、娱乐了以后,不给钱就走了,那就应该由你这个服
务小姐来充当保证人,由你来付款,因此老板就要扣你的工资。现在各国经常
用这样的条款。这个条款就涉及到一个案件,一个小姐被扣了工资,她不服,
就起诉到法院。在法院审理当中,那个老板就讲,合同上有这样的条款都是当
事人当初同意的,合同上都有签字盖章。法院审理以后作出判决,认定这个保
证条款无效。为什么认定这个保证条款无效呢?他在判决书当中表述了这样的
思想,在娱乐餐饮这样的场所,那些消费者有一部分是有钱有势的,有些是地
方上的头面人物,有些是黑社会的人物,他们来进行消费的时候,你这个老板
都只好笑脸相迎,不敢问他们要钱,最后把他们送出大门、送上汽车,然后回
过头来扣这个小姐的工资。作为一个老板,你都不敢要钱,然后让这些小姐,
作为这些小姐都是社会地位最低的、最弱小的人,让她去要钱,她不敢要,你
就扣她的工资,这样的行为就是违背了善良风俗,因此认定无效。下面再举一
个台湾的案件。这个案件涉及到这样一个关系,原告是一个有钱人,相当于我
们大陆上说的大款。他和一个年轻的女的长期同居,他就送了这个女的一套不
动产。就是一个赠与合同,这个赠与合同上预先就规定了一个条款,女方一旦
终止和他的同居关系,这个不动产就要收回。后来这个女的不愿和他同居,这
个原告就起诉到法院,要求收回不动产。这个案件一直上诉到台湾的"最高法院",
"最高法院"作出判决,判决书中说了这样一段,说原告依仗自己有钱有势,他
垂涎于被告年轻貌美,为了达到长期霸占的目的,预先在合同中规定了这样的
条款,规定女方一旦不再与他同居,就要收回这个不动产。这个行为违背善良
风俗,因此认定为无效,不动产不准收回。下面我再介绍我们国家的一个案件。
上一次我在江西共青城讲课的时候,一个庭长把他手上的一个案件告诉我,原
告是一个发了财的企业家,结果就送给这个女的一个不动产。后来这个女的不
愿意和他保持关系,他就要收回。他们有一个协议,这个协议上上这样写的,
如果这个女的和其他任何男的结婚,这套房屋就要收回。这个庭长说,听了你
的讲课我们就知道了,可以直接运用违反社会公德这个第七条,判定这个约款
无效,不许他收回。这是第七条在立法上的重大意义。这是交给法院一个授权
条款,与市场交易没有直接关系、不能适用诚实信用原则的,就适用这个条款。
关于第一章我就介绍到这里。
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