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我所写的婚姻法18条到21条,供大家参考,大多是抄的,呵呵
更新时间:2001-9-7 21:29:25  来源:凌云志  作者:凌云志  阅读644
    
  [条文]
第十八条 有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:
(一)一方的婚前财产;
(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
(四)一方专用的生活用品;
(五)其他应当归一方的财产。

[主旨]
本条是对夫妻个人特有财产的规定

[释义]
夫妻个人特有财产,是指夫或妻一方单独所有的财产,即与个人身份不可分离的财产以及为个人职业或生活需要,不宜双方共有的财产。夫妻个人特有财产使公民的某些个人财产权利不因结婚而改变或失去。这类财产的特点在于与公民的身份密切相连。
特有财产制是法律专门规定归夫妻一方个人所有的财产制度。确定夫或妻拥有不属于双方共有的财产,是为了方便其生产生活的需要并维护公民特定的权利。
特有财产制是法定财产制和约定财产制的例外和补充,同时与法定财产制和约定财产制并存。他们三者之间是各自独立、互相配合的关系。


[婚姻法(修正草案)讨论中的相关问题]
一、为什么要设定夫妻个人特有财产制度
当代各国立法在实行婚后所得共同制的同时,还分别规定,有些财产不属于夫妻共有,例如:法国、意大利、前苏联等立法规定,具有严格个人性质的财产或者个人从事职业所使用的财产归个人所有;意大利、罗马尼亚立法规定,保险金、因受侵害所得的补偿金归夫妻个人所有;意大利、西班牙立法规定,夫妻一方出资购买的财产或出卖个人财产所得的收入,归个人所有;罗马尼亚立法还规定,奖金、奖品、科学或文学手稿及类似的物品,应归夫妻个人所有。
对夫妻个人财产,在最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的司法解释中,对“结婚10年以下的复员费、转业费,复员军人从部队带回的医药补助费和回乡生产补助费,结婚是各自出资购置、各自使用的财务,结婚8年以下共同使用、经营、管理的婚前个人财产和结婚4年以下共同使用、经营、管理的贵重的生活资料,属于个人专用的物品,离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权”这些个人财产的特例进行了规定,但都非常零散。
在婚姻法修订前,一般情况下,如夫妻之间没有约定,婚后基本上就不会再积累个人财产。夫妻共有财产是共同生活的经济基础,理应受到重视。在人们生活水平普遍较低,收入主要用于维持日常生活的情况下,规定婚姻期间所得全部属于夫妻共有财产,能够稳定婚姻家庭关系,保护经济地位相对较低的女方的利益。
1980年制定的婚姻法,可以说仍然是计划经济下的产物。随着改革开放的深入,市场经济的成熟,我国公民的收入有了很大提高,家庭财产增长很快,夫妻之间的财产问题越来越受到重视。但是,由于法律上对夫妻个人财产保护的忽视,出现了以下一些不合理现象:
1、夫债妻偿或妻债夫还不可避免。依我国现行司法解释的规定,夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负的债务,应认定为夫妻共同债务,而一方婚前所负债务,婚后双方约定由个人所负担的债务、未经对方同意而资助与自己没有抚养义务的亲友所负债务等均属个人债务,夫妻一方对第三人的侵权行为所负债务亦应认定为个人债务。个人债务应由个人财产清偿,但由于当事人除了夫妻共同财产外并无个人财产,司法实践中往往是用夫妻共同财产加以清偿的。例如,丈夫故意伤害他人,使他人健康受到损害,依法应由其个人承担民事责任,但由于他没有个人财产,所以只能以家中的夫妻共同财产加以赔偿,这显然侵犯了妻子的财产权利。如不用夫妻共同财产赔偿,债权人的权利又无法实现,因为处在婚姻关系中的当事人,他现在和将来的合法所得都属于夫妻共有。
这种现象显然是不合理的。现代社会中强调人格独立,在婚姻立法中多采用“夫妻别体主义”,即夫妻不因婚姻关系的成立而发生人格的互相吸收,更不会丧失独立的人格和民事行为能力,也就是说夫妻任何一方必须对自己的个人行为承担独立的民事责任。民事责任主要是财产责任,当事人没有或只有很少的个人财产,其责任能力自然受到影响。无论是夫债妻偿还是妻债夫还都是与夫妻人格独立相违背的。
2、无法解决夫妻间的侵权赔偿问题。夫妻人格彼此独立,如一方对他方有人身或财产上的损害,同样可以构成侵权。但司法实践中,发生在夫妻之间的侵权行为如情节严重,构成犯罪的,可追究刑事责任。但符合民事侵权行为构成要件的,往往无法追究其民事责任。因为在现有的夫妻财产制度下,侵权方是用夫妻共同财产去承担责任,而受害方所得到的补偿也都属于夫妻共同财产,追究侵权者民事责任就不再有任何意义。这对受害人一方是不公平的,也使婚姻家庭中的侵权行为得不到应有的制裁。
3、容易混淆个人义务和夫妻义务的界线。根据1980年婚姻法的有关规定,一定范围的近亲属之间有抚养、赡养的义务,比如父母有抚养未成年子女的义务,成年子女有赡养父母的义务,没有规定继父母对继子女有抚养义务,也没有明确规定儿媳有赡养公婆、女婿有赡养岳父母的义务。但由于处在婚姻关系中的人并没有属于自己个人的财产,或仅有极少量的个人财产,履行抚养、赡养等法定义务必然要使用夫妻共同财产,而我国的有关司法解释中也就直接将因履行抚养、赡养义务所负债务视为夫妻共同债务。这样看视解决了问题,但法理上有矛盾,立法依据不足,不够严谨。
婚姻法调整的是婚姻家庭中的人身关系和财产关系,随着我国社会经济的发展,修订婚姻法中对财产关系的的争议越来越得到人们的关注,设制夫妻特有财产制度,适当扩大夫妻个人财产的范围,成为一种普遍共识。

二、个人特有财产的争议
在1999年6月的法学专家建议稿中,对夫妻个人特有财产的规定为:
一方的婚前财产及其孳息;
遗嘱或赠与合同中指明由一方继承、受遗赠或受赠的财产;
一方享有的知识产权的期待权;
一方为从职业所必须的专用财产,用夫妻共同财产购置且价值较大的除外;
一方专用的衣物和其他生活用品;
其他依法应当归个人所有的财产;
法学专家建议二稿中,将一方婚前财产的孳息予以了剔除。
对比二稿,婚姻法修订中增加了“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”,剔除了“一方享有的知识产权中的财产期待权”
综上可以看出,夫妻个人特有财产制较1980年的婚姻法有了极大的进步,对个人财产予以了列举和明确,不管修订得是否有遗漏,都是立法上的飞跃。

三、现行夫妻个人特有财产制的进步和不足之处
(一)进步之处:
1、将遗嘱或赠与合同中指明归一方的财产确定为夫妻个人财产
1980年婚姻法和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条规定:“夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产,为夫妻共同财产,包括(1)一方或双方劳动所得的收入和购置的财产;(2)一方或双方继承、受赠的财产;……”这样做即违反市场经济提倡的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神,不利于夫妻关系的健康发展,又与继承法、民法在立法上的规定相抵触,造成了适用法律上的混乱。
  我国财产继承有两种方式,即遗嘱继承和法定继承。遗嘱继承是公民以遗嘱的形式处分自己合法财产的一种方式,也是公民依法享有的一项重要的民事权利。是否设立遗嘱以及遗产由谁继承,每个继承人继承多少等完全由遗嘱人自己决定。它是一种单方的要式民事法律行为,反映的是遗嘱人的真实意思表示。只要遗嘱人在遗嘱中不取消缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的应继承份额时,法律允许其以遗嘱方式处分自己的合法财产。而夫妻一方继承的财产中因为是在婚姻关系存续期间就变成夫妻双方共同所有,这就等于改变了遗嘱的内容,将遗产的一部分所有权转移给了指定继承人以外的人,这显然违背了遗嘱人的意愿。继承人按遗嘱领受遗产后,就取得该财产的所有权,是否将该财产视为夫妻共同所有,必须征得继承人的同意,否则也是于法、于理不通。法定继承是按照法律直接规定的继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则等进行继承的一种继承制度。在我国,继承法把法定继承人的范围规定为两个继承顺序:(一)配偶、子女、父母;(二)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。可见,我国并没有把儿媳、女婿排在法定继承人之列。只是规定丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的,才作为第一顺序继承人,除此之外,他们是不能直接享有继承权,即当然取得遗产所有权的。如果将一方继承的财产作为夫妻共同财产,使另一方当然的享有所有权,这无疑是对法定继承人范围事实上的扩大,与法律规定的精神相悖。其实质是仅仅基于婚姻关系的存在,将继承一方的继承权缩小一半,而当然的给予另一方。因此,既然继承法没有赋予被继承人的儿媳、女婿直接取得其遗产所有权的资格,那么婚姻法中夫妻一方通过另一方继承遗产而当然取得其部分所有权的规定,使得两法对同一财产的归属认定上产生矛盾。所以,夫妻一方因继承所得的财产应认定为个人财产,只有当该财产在夫妻长期的共同生活中因得到双方共同管理、使用和保护的,或经继承一方同意的,方可视为夫妻共同财产。
  赠与是赠与人出于某种原因,将属于自己所有的财产赠给某一特定的受赠人,使赠与的财产所有权发生转移的一种民事法律行为。赠与合同的双方当事人是确定的,具有不可替代的特点,也就是说受赠财产只能发生在确定的赠与人与受赠人之间,只有受赠人才能取得赠与财产的所有权。赠与人按照自己的意愿处分自己所有的财产,是符合法律规定的,而现在将夫妻一方接受赠与取得的财产规定为夫妻共同所有,无疑是扩大了受赠人的范围,改变了赠与人的意愿,与赠与人的真实意愿不相符合(除非赠与人声明是赠给夫妻两人所有的),无形中限制了公民个人财产的处分权,限制了公民对其合法财产所有权的行使,而且使得婚姻法与民法的规定相互矛盾。因此,夫妻一方受赠的财产应认定为个人财产。将夫妻一方因继承和受赠所获得的财产规定为个人财产,不但有利于实践中比类纠纷的解决,而且还可以防止某些婚姻当事人利用结婚来谋取对方钱财的非法行为。
这次修订中明确规定遗嘱或赠与合同中指明归一方的财产为夫妻一方的个人财产,与我国民事法律的法律原则是一致的,是符合立法精神的。
2、将过去只在司法解释中出现的个人财产的规定直接写入了婚姻法中。
如: 一方的婚前财产;一方专用的生活用品;充分考虑了夫妻一方个人的需要。
3、将专属于个人身份的某些补偿予以了明确
  如:一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;考虑了夫妻一方个人人身权利的需要。

(二)不足之处
1、夫妻分居期间的财产应认定为个人财产
  有学者认为:夫妻分居期间财产是指夫妻关系存续期间夫妻双方因感情不合,在分居生活期间各自所保的财产。婚姻法中未指明此财产,但在司法解释中认定其为夫妻共同财产。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第4条则明确指出:“夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产,应认定为夫妻共同财产。在分割财产时,各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的,差额部分,由多得财产的一方以与差额相等的财产抵偿另一方。”这一规定忽视了这类财产的特殊性,在对其归属认定上是值得研究的。世界上有不少国家在处理此类财产时是通过在民法典中规定了别居制度来调整认定的。有别居制度的国家,在别居期间其夫妻财产一般采用分别财产制。如法国民法典规定:“别居效力并及于夫妻财产,因别居当然成为分别财产,夫丧失妻的财产权,夫得禁止使用其姓名。有过失之配偶如同意离婚,丧失子女之监护权、先取权、婚姻利益及继承权。”我国法律上未规定别居制,但因夫妻感情不和长期分居的现象是存在的。在此期间夫妻间虽保持着一种身份关系,但在经济上、财产上的联系往往是中断的,夫妻各方所得的财产是处于分离状态的。因此根据此类财产的特殊性,对其归属的认定应为夫妻个人财产。当然,考虑到我国妇女在经济上还未取得与男子安全平等的地位,从保护妇女合法权益原则出发,也可对没有或仅有较少分居期间财产且生活确有一定困难的妇女作出例外的保护性规定,使其分得他方分居期间的部分财产以使这类财产的处理更趋合法、合理。

2、对于一方个人财产所带来的孳息问题应分别对待。
在婚姻法修订案中,对一方个人财产所带来的孳息,没有包括在夫妻个人特有财产之内。
孳息分为法定孳息和天然孳息,法定孳息是指依照法律关系取得的利益,如利息、租金;天然孳息是指果实、动物的生产物以及其他依物的自然属性而取得的利益,如耕种土地收取粮食、采掘矿山茯取矿石等等。
按照物权法理论的解释:
天然孳息,自从原物脱离后,立即会产生其归属的问题。但是天然孳息的归属的处理原则,在民法中至为复杂。享有取得孳息的权利的人,在民法上是包括原物所有权人、用益物权人、租赁权人、亲属法上的权利人在内的一系列人。
  法定孳息,即利息、租金等,取得人的确定比较容易,即利息由债权人取得,租金由出租人取得。在日本民法和我国台湾地区民法中,规定法定孳息一律按日记取。
对于一方个人财产带来的孳息,笔者认为应区别对待。对于自然孳息及未包含劳动及经营过程的法定孳息;如房屋的租金,银行的利息等,应归属所有方个人所有。而对于由于双方都投入了精力与时间(包括投入在家庭中)经营的一方财产,其收益应作为夫妻双方的共同财产。

[案例、评析及司法实践中对有关问题的处理]
案例一
高原生活补助费属于什么财产?
王某与刘某10前结婚,婚后生育一女,因工作需要,王某一直在西藏高原生活,今年回内地时,发放了一笔生活补助费。由于王某与刘某长期两地分居,彼此缺乏了解,刘某提出离婚并要求将王某所得的高原生活补助费作为夫妻共同财产分割,其理由是王某一直在高原生活,没有尽到养育子女的责任,所得的工资也没有用于家庭。  
评析:
高原生活补助费,是国家给予在高原工作的职工的生活补贴,是供在高原工作的职工在高原工作期间享用的。最高人民法院《关于高原生活补助费能否作为夫妻共同财产继承的批复》的司法解释中明确指出:高原生活补助费不属夫妻共同财产。因此,夫妻离婚时不能作为夫妻共同财产分割,而应作为王某的个人财产予以分割。

案例二
家中的书籍如何处理?
张某与成某都具有高级职称,张某是副教授,成某是教授,两人于5年前结婚,由于两人工作的需要,且同属研究一个专业,所有都购买了许多的专业书籍,张某晋升副教授时,购买了一批书记,其中一部分书具有珍贵的收藏价值。由于两人忙于工作,夫妻交流较少,为琐事经常争吵,致使夫妻感情破裂。双方都同意离婚,当分割财产的时候,对这部分具有珍贵收藏价值的书起了争议,都认为应该归自己所有。张某的理由是:这些书都是其个人为研究某课题专们购买的,理应归他所有。成某认为,这些书都是用两人的工资买的,应属共同财产。
评析:
离婚时,如果家中的书籍是婚前个人所有的,仍应当归个人所有;如果是婚后共同购置的,供个人专用的,则也属于个人财产的范围,归一方所有。夫妻离婚时分割夫妻共同财产,应当有利手生活和生活的需要。对于生产和生活所需的物品,应当尽量分给需要的一方。夫妻关系存续期间所购的书籍,如果是一方职业所需的,就应当分给需要的一方。由于是用共同财产购买,所以分得书籍的一方应当给予对方适当的补偿。
实践中的问题及其处理方法

一、复员费、转业费应不应作为夫妻共同财产
  根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第3条的规定:“在婚姻关系存续期间,复员、专业军人所得的复员费、转业费,结婚时间10年以上的,应按夫妻共同财产进行分割”。从这个司法解释中可以看到,婚姻关系存续期间,复员、专业军人所得的复员费、转业费在10年内还属于一方的个人财产。本次婚姻法的修订中,对这个财产没有明确,笔者认为,复员费、专业费不应作为夫妻共同财产。
1、军人复员、转业后的复员费、转业费都是与其人身密切相关的财产,在夫妻关系存续期间,作为军人服役对国家作出了贡献,复员费、转业费是国家为安置军人退役后的生活给予的必须的生产、生活费用,按照个人特有财产的法律解释,复员费、转业费属于夫妻个人特有财产的范畴。1979年3月21日(79)法办研字第9号最高人民法院对陕西高院曾做个这样一个批复:“《关于复员、转业军人的复员费、转业费、医药费能否按家庭共同财产处理问题的批复》:(1)复员费、转业费系安置复员、转业军人生产、生活费用,应归军人所有,一般不能作家庭共同财产处理。但是,如果夫妻共同生活时间较长,离婚时复员费、转业费所余款数额量大,军人生活富裕,对方生活困难的,可酌情调解或判决军人一方从中适当给予对方一部分,以帮助对方解决生活困难…”这个法律解释除了阐述复员费、转业费属于个人特有财产的意思以外,还根据夫妻有互相扶养的义务的法律精神,对夫妻一方生活困难的时候,可以予以必要的帮助。而1993年11月3日最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》公布后,此解释已经作废,取而代之的是,规定了明确的由个人财产转化为共同财产的期限:结婚时间10年以上的,按夫妻共同财产进行分割。这样规定,对审判实践工作可以说是方便了很多,但这实际上违背了立法的精神的,作为一个独立的民事主体,复员费、转业费是于军人这个神圣职业相关的个人财产,不能因为结婚而失去其本质的意义,因此,复员费、专业费不应该作为夫妻共同财产来处理。
2、复员费、转业费应该可以被18条的第5项予以包容。
为了适应日益发展的社会需求,此次婚姻法修正时对第18条第5项规定了夫妻一方个人财产的扩展项,即其他应当归一方的财产。这个其他应当归夫妻一方的财产,指的当然是与夫妻一方个人身份密切相关的财产。而复员费、转业费即属于这个范围,所以说,复员费、转业费被列为夫妻一方个人特有的财产是有法律依据的。
当然,如果夫妻在离婚时一方确有困难,基于帮助,在复员、转业一方同意的基础上,可以分割一部分给对方。

二、单位发给下岗人员的“买断工龄钱”不属于夫妻共同财产
在目前市场经济条件下,企业在破产、转换经营机制、兼并过程中裁减员工时会发给工人一笔用于重新谋生的费用,一班称为“买断工龄钱”。其性质如何认定,我国的婚姻法和司法解释暂还未用明确规定,但根据事情的本质分析,笔者认为,这笔钱作为夫妻共同财产是不合适的。因为企业给员工一方发的“买断工龄钱”是让员工到社会上二次就业或重新谋生所用,可以说这是工厂给职工补偿的一笔特殊的费用,这既是对员工在企业工作时所作贡献的肯定,也是对员工今后生活出路认真负责的体现。所以这笔钱和夫妻一方正常劳动所得有区别,因而不能作为夫妻共同财产,只能认定为夫妻一方个人特有财产。
当然,如同复员费、转业费一样,如果夫妻在离婚时一方确有困难,基于帮助,在一方同意的基础上,可以分割一部分给另一方。


[条文]
第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。
  夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。  

[主旨]
本条是对夫妻约定财产及债务清偿的规定。

[释义]
夫妻约定财产制,是指婚姻当事人通过协议的方式,对他们婚前、婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项作出约定的一种法律制度。
夫妻财产制的性质和特点往往由当时的社会生产关系所决定。如我国50年婚姻法对夫妻财产制仅规定了一条,即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”。80年婚姻法明确了夫妻财产共同所有,并引进了约定财产制度,即“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外”。如果我们回忆一下,50年代是以供给制、大锅饭为主,60年代是困难时期,70年代是文化大革命,人们的私有财产是有限的,80年代经济改革开放后,人们的婚前婚后财产也随之增加。50年代到70年代那段时期,人们结婚时,两条被子抱在一起就是所有财产,不会让人奇怪;70年代到80年代,人们的婚前婚后财产已从收音机、缝纫机、自行车发展为电视机、音响、冰箱、摩托车;到90年代,由于经济发展,物质丰富,人民生活水平的提高,人们婚前婚后财产是房子、车子、票子;从万元户、百万元户到千万元户,甚至亿万元户;从替人打工到雇人打工,或拥有相当规模的工厂、商店、公司等。当然,也有经济十分贫困的夫妻。但是,由于家庭中的财产在婚姻家庭领域发生的变化,仅依靠夫妻法定财产制是无法调节的,对夫妻在财产方面的权利与义务,可以由夫妻双方自己来约定,只要是符合法律规定,不损害国家利益、公众利益,不恶意损害第三人的合法权益,夫妻对财产如何约定,法律都予以认可,并且对夫妻双方都具有约束力。
随着我国改革开放和社会经济的发展,夫妻财产日益丰富,夫妻财产的性质、来源也在发生变化。完善夫妻约定财产制势在必行:
首先,妇女社会地位的提高,使其有充分的就业机会,有自己独立的经济来源,依赖于男方而生活的基础逐渐消失。这种经济基础的动摇,使妇女要求对自己劳动而得来的财产行使权利的问题变得很突出。但是法定财产制却在一定程度上限制了取得财产一方权利的行使,而约定财产制却更能体现当事人的意愿,使其能充分行使属于自己的物权。
第二,再婚现象越来越多,对他们财产的调整仅依靠法定财产制也是不够的,允许他们再婚时用协议的方法,对双方婚前、婚后财产进行约定,有利于再婚双方妥善处理其财产问题。这不仅可以减少纠纷的发生,而且利于他们婚姻的稳定与幸福。
第三,随着涉外婚姻的增多,允许夫妻双方对财产进行约定,也可以照顾这方面的各种复杂情况,保护当事人的合法权益。
第四,随着我国社会主义市场经济体制的建立,我国目前的经济生活异常活跃,特别是个体经济、私营经济的发展,涉及到许多有关财产所有权、债权方面的法律问题,对夫妻财产制提出了不同于法律规定的现实要求。在此情况下,分清夫妻的共有财产与个人财产,就显得十分必要。由此可见,社会的发展,夫妻双方经济地位的变化,以及当代人们价值观念的转变和自我意识的增强,夫妻双方财产状况的复杂变化等,都迫切要求提高约定财产制的法律地位,进一步完善约定夫妻财产的立法。
夫妻约定财产制成立的要件可分为实质要件和形式要件两类。实质要件是指夫妻必须具备的条件,形式要件是指约定有效成立的程序。
1、约定财产制的实质要件
①约定的主体:指夫妻双方。而且夫妻双方必须具有完全民事行为能力,无民事行为能力或者限制行为能力的精神病人、痴呆症患者所作出的约定无效。
②约定必须是夫妻双方的真实意思表示。约定必须遵循平等自愿的原则。夫妻约定财产时必须具有完全民事行为能力,所作的约定必须出于自愿,不得以欺诈、胁迫的手段或乘人之危在对方违背真实意愿作出约定,否则,约定是无效的。。
③约定的客体是夫妻财产。其范围为夫妻婚前财产及婚后所得的财产。约定的内容包括夫妻财产的所有权归属,财产管理、使用、收益、处分,家庭生活费用的负担、债务清偿责任,婚姻关系终止时财产的清算及分割等。
④约定的内容必须合法。约定的内容必须合法。不得违反男女平等的原则,不得损害对方、其他家庭成员和国家集体的利益,不得损害第三人的合法利益。夫妻不得利用约定损害他方或家庭成员的权益。夫妻是共同生活的伴侣,夫妻之间不仅有相互扶养照顾的权利和义务,同时还承担抚育子女、赡养老人的责任。所以,夫妻之间对财产的约定应贯彻保护妇女、儿童和老人合法权益的原则,不得违背善良风俗和社会道德。在外国立法例中也有这方面的规定。如《法国民法典》第1388条规定:“夫妻不得违反因婚姻而产生的义务和权利,亦不得违反有关亲权、法定管理及监护的规定。”前联邦德国民法典第1408条也规定:“夫妻不得在婚姻契约中以明确的约定排除供养结算。”只有明确夫妻的权利和义务,才能明确各自对财产的责任。夫妻不得利用约定规避法律和损害他人的合法权益。
2、约定财产制的形式要件
①约定的时间要件。约定财产制作为一种授权性规范,应充分体现当事人平等、自愿和协商一致的原则。关于约定的时间,既可以在结婚前约定,也可以在结婚后约定。
②约定的形式。应当采取书面形式。可以采取公证的方式,也可以双方协商后,并有可靠的书面证据证明。
③约定的效力。约定财产制的效力高于法定的夫妻共同财产制。即有约定的从约定,无约定时,适用法律的规定。
约定财产可以采取共同所有、各自所有、部分共同所有和部分各自所有的形式。
所谓共同共有是指两个以上的人,对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。共同共有的特点是几个共同共有人对共有财产的全部享有权利,承担义务,只要共同共有关系存在,共有人对共有财产就不能划分各有多少份额,或者哪个部分属于哪个共有人所有。各共有人对共同所有的财产平等地享有权利、承担义务。例如:夫妻结婚后,共同购买的电视机是共有财产。即使夫妻中一方没有工作,完全是另一方购买的。夫妻双方对这个电视机也享有同等的所有权。这种权利只有在离婚才可以分割。另外在共有人之间也平等地承担义务,对外共同负连带责任。
本条的规定是对第17、18条的补充,约定财产制符合我国经济发展的特点,有利与繁荣家庭经济,减少和避免夫妻在财产问题上的矛盾和冲突。,有利与保护和利用家庭财产,促进夫妻和睦及其亲戚朋友间的团结。

[婚姻法(修正草案)讨论中的相关问题]
1980年婚姻法规定,夫妻双方对夫妻财产“另有约定的除外”,这个规定是对1950年婚姻法的发展,但仅仅是约定财产制的雏形,先现实生活中,由于制度本身的不健全、法律普及不够和社会道德规范的影响,知道夫妻财产可以约定的很少,许多人甚至不知道夫妻财产可以被约定。而即使有夫妻对财产进行了约定,在对财产进行分割时,对约定的范围、有效性和约束力都无法明确界定,这样就使双方的约定成为一纸空文。
此次婚姻法修订适应了夫妻双方对财产约定的需要,专门增设了一条,对夫妻财产的形式、内容、债务的承担等等予以明确界定。
一、关于约定的形式
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第1条中规定:“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的,或以口头形式约定,双方无争议的,离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。”此次婚姻法修改为:“…. 约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。…”对于夫妻财产约定的形式采用了“应当采用书面”这样的词语予以规范。
在婚姻法的修订过程中,采用何种形式对夫妻双方的财产进行约定是一个争论的焦点:
在1999年6月法学专家建议稿中,采用的是选择夫妻财产制,在第43条第对财产的约定规定 :“…应在的办理结婚登记时一并登记,载入婚姻登记档案…变更或者废止关于夫妻财产制的约定,应当由夫妻双方向办理结婚登记的婚姻登记管理机关申报”。第47条规定:“夫妻双方关于选择夫妻财产制的约定,应当作成书面形式…”。
在法学专家建议二稿中,第33条规定:“夫妻双方可以书面约定婚前财产以及婚姻关系存续期间所得财产的归属…。双方在婚前所作的财产约定,应当在办理婚姻登记时一并登记;婚后所作的约定,应当在办理结婚登记的婚姻登记管理机关申报备案…”。
而有些专家指出:
1、约定的形式可采用书面形式和口头形式两种:①结婚登记时进行约定的,在婚姻登记管理机关填表一式三份,夫妻各保管一份,存婚姻管理机关一份。②结婚后进行约定的,以书面形式由公证机关公证。③夫妻双方口头约定的,如双方无争议,或有可靠证据证明的,可予承认。
2、夫妻双方财产均应在婚前申报、登记并公证。
可以看出,两个专家建议稿对约定的形式都倾向于婚姻登记机关。而有些专家又倾向于公证机关公证。
对财产公证的时间的问题上,有人也有许多争议。有人认为:中国历来提倡夫妻互敬互爱,互相扶助,夫妻财产不分你我,这样既有助于夫妻间同甘共苦,也有助于家庭和睦,从而达到稳定社会的目的。所以,搞婚前财产公证,要看适不适合自己,不能盲目赶时髦。如果自己的情况根本不适合搞财产分割,就不要削足适履。他们还认为:婚后做财产公证不合适,因为不能保护弱者权益,如夫妻两人中一方下岗没收入来源了,再搞财产约定,家庭中地位就不平等了,这尤其不利于那些没有收入来源的家庭妇女。
以上种种虽然是一家之言,有的还比较偏激,但反映了对财产公证形式上的忧虑。
婚姻法的修改中将约定的形式定位于应当采用书面形式予以约定,对约定的形式进行了准确的选择,但是,对于采用何种书面形式并未作规范,这样,在夫妻对财产进行约定的时候就即可以用公证的方法,也可以用证明人的方法,只要是书面的就行了。  

二、关于约定的内容
在1980年婚姻法中,没有规定约定财产的内容,对婚前财产是否可以约定没有明确。
在1999年6月法学专家建议稿第46条中,规定约定夫妻财产制有三种:
1、一般共同制:夫妻的婚前财产和婚姻关系存续期间所得的财产,均归双方共同共有……
2、管理共同制:一方的婚前财产和一方在婚姻关系存续期间所得的财产,归本人所有;根据双方约定,双方的财产由夫或妻统一管理……
3、分别财产制:一方的婚前财产和一方在婚姻关系存续期间所得的财产,归本人所有,由本人管理。委托另一方管理的,适用有关委托代理的规定。
法学专家建议二稿第33条规定:“夫妻双方可以书面约定婚前财产以及婚姻关系存续期间所得财产的归属。没有约定的……”
这两个专家建议稿都将婚前财产的约定纳入了约定的范围,扩大了约定财产的范围,婚姻法修订案予以了采用。

三、关于约定财产对抗善意第三人的问题
夫妻约定财产的过程中,一般都会涉及到债务承担的问题,对于债务的约定,1999年6月法学专家建议稿中采用了到婚姻登记机关或申报的形式,法学专家建议二稿采用了相同的形式。
本条第3款规定为:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”
此款存在的问题是,第三人如何能知道夫妻之间关于债务的约定,如当第三人和夫妻一方履行某个合同的时候,第三人怎么才能知道夫妻一方与之交易的财产是个人财产或共同财产,夫妻一方是否有义务告知第三人?反而言之,第三人不知道夫妻关于财产的约定的,是否以夫妻共同财产予以偿还呢?
对这个问题,正义网特约撰稿人王琳对王利明教授的访谈中,对第三人应该注意的问题和是否应该公示、如何公示都有了比较明确的说法:
1、夫妻财产约定的确定与否直接影响到第三人与夫妻一方交易的安全时,如果没有科学的财产公证与公示制度,是否将对社会经济生活的稳定产生不利的影响?
王利明:假如说夫妻之间是想事先通过财产的约定,来为将来承担债务的责任财产作出安排,那就要考虑公示的问题。因为夫妻之间事先对财产的归属做了约定,而经营可能只是丈夫或妻子一方来进行的,将来承担责任的必然只是经营的一方。这样在未来就不是以夫妻共同的财产来承担责任,承担债务的财产也相应减少,这在一定程度上可能会影响到债权人的利益。因此,在涉及到第三人的利益时,从物权法的角度看,原则上应该公示。
对未来的财产分配要让第三人(债权人)能够事先知道或应当知道。如果他根本不知道也根本查阅不到,而你这种约定又能够对抗第三人的话,那就会为夫妻间逃避债务、隐慝财产大开方便之门,这不利于债权债务的承担,也不利于有效维持社会秩序及市场经济的稳定。因此我们强调,如果涉及第三人的利益必须要公示让第三人知道。没有公示则只在夫妻间存在效力。否则这种约定对第三人没有任何效力。至于公示采取什么具体的方法,可以进一步研究。
2、具体的公示方式
王利明:约定应通过一定的方式予以公示,这是约定对抗第三人的重要条件。关于约定的公示方式,学术界有不同观点。有许多人认为应当采用公证的方式来公示,也有人认为应通过登记方式来公示。草案中没有提到登记的问题,这主要是考虑到实践中没有找到一种合适的登记方式。但首先应该看到,公证并不具有公示性,第三人很难查阅,因此以公证的方式来公示根本不可取。其次,若采在婚姻登记机关登记方式,显然有一些问题,如除不动产以外,其他财产可能会随着时间变化很大,所以登记时的财产与发生纠纷时的财产状况可能差别很大,但必须看到,约定财产制如果仅在当事人之间发生效力,就不能充分发挥约定财产制的作用。约定财产制的一个重要意义在于通过事先约定并公示来明确责任财产的范围,从而实质上限定了责任财产的范围。但是,要发挥这一作用关键在于公示。我认为这种公示应当符合三个要件:一是必须是在婚姻关系成立时已经进行了公示;二是这种公示能便于为任何人查阅:三是向任何人都公开的。从总体的发展趋势来看,约定财产制实行登记是符合发展的方向和市场经济的要求的。所以我认为,财产约定应当以登记方式予以公示,以对抗第三人,至于登记的方式和程序,应当由法律另外规定。
3、公示会不会导致对公民隐私权的粗暴侵犯
王利明:公示就必然要求对你的隐私进行暴露。而这种暴露是基于你的自愿。这不涉及到隐私权的保护问题。
……
由于在婚姻法修订中对夫妻财产的约定没有规定是否采用公示的形式,第三人将不可能得到夫妻约定财产的情况,第三人的利益是否能完全得到保护?现在还无法估量!
因此,笔者建议建立夫妻财产登记和公证制度。家庭财产登记制度是对夫妻财产约定制度的有益补充,登记的种类包括婚前财产登记、婚后财产登记和约定财产登记制度等内容,在进行登记制度的同时,对房屋等大件家庭财产还应进行公证,以解决出现诉讼时无法举证的问题。

四、关于约定的变更与废除
夫妻既然可以对财产进行约定,同样,也应该可以对夫妻约定的财产可以变更和解除。
在1999年6月法学专家建议稿第43条第3款规定:“变更或者废除关于夫妻财产制的约定,应当由夫妻双方共同向办理登记的婚姻登记机关申报”
法学专家建议二稿对约定财产后的变更与解除没有规定。
夫妻以其财产进行约定后,当情况发生了变化,原约定协议内容不能适应夫妻生活需求时,夫妻双方应该可以重新达成变更或废止原约定的协议。
如果原来协议是经公证机关公证的、应有公证机关公证其变更或废止的内容。
如果是其他书面形式,则必须要找一个夫妻双方均认同的书面形式予以变更。
在婚姻法的修订过程中,由于对财产的约定没有明确一个固定的形式,所以,对约定的变更和解除也存在一个无可依靠的境地。
同时,对于夫妻约定财产无效性的处理没有明确。如:将非夫妻婚前财产或婚姻关系存续期间的财产进行了约定,第三人应该可以请求法院撤消,或者宣布其无效。


[案例、评析及司法实践中对有关问题的处理]
案例一
夫妻未经约定的“私房钱”属于什么财产
刘莉和张先华结婚已有4年,结婚前,两人非常理性地对个人婚前财产进行了公证,并约定婚后的共有财产一人一半。 从结婚那天起,张先华就非常自觉地将每月的工资、奖金如数上交给刘莉,由刘莉负责家庭开支和储蓄。张先华每月的零花钱,都由刘莉从他交来的工资里返给他的。每月,刘莉都会用一个小本记下自己和张先华的所得,以及家庭开支情况和储蓄情况,给张先华过目。今年1月21日,刘莉在家里大扫除时,在丈夫的工具箱隔层里发现了一张存单,存款人为丈夫,金额是11万。刘莉让张先华把钱拿出来,说这应算夫妻共有财产,张先华不干。他说他的工资和奖金都是上缴了的,这笔钱是他私下炒股的收入,是他的私房钱,不应该算共有财产。
评析:
此例中,夫妻对婚前财产进行了公证,并约定婚后的财产一人一半。但是,对未约定的财产,按照婚姻法修正案第19条的规定,适用第17条、18条的规定。由于夫妻已对婚前财产进行了公证,而丈夫私下抄股不属于第17条第1款第1项至第4项和第18条第2至第4项规定的范围,是否属于第17条第5项或是属于第18条第5项的范围呢?笔者认为应该法定财产制的法理解释来处理,凡是在夫妻婚姻关系存续期间无约定的财产,都应该属于夫妻共同的财产。所以,丈夫以是自己私下炒股的收入不算共有财产的理由不能成立。


案例二
夫妻间相互借款应该归还吗?
胡某与丈夫刘某1980年结婚,两人各自经营自己的生意,并互相约定经济独立,取得的财产归各自所有。1年前刘某向胡某借款用于个人业务并保证年底归还,到期后一直未还。刘某应否归还胡某的借款?
评析:
此案中,夫妻作为平等的民事主体,有权按照夫妻双方协议约定的范围处理双方各自所有的财产。夫妻双方既可以就各自婚前财产的归属处理作出约定,也可以在婚后所得的财产归属处理作出约定,这样的约定是符合婚姻法的规定,是有效的。因此,刘某应归还胡某的借款。
    
实践中的问题及其处理方法
一、怎么办理婚前财产公证(2001年1月15日人民法院报)
  可以办理婚前财产公证的人有两种:未婚夫妻只是其中之一,已婚夫妻也可办理婚前财产公证,只不过双方订立的协议内容只涉及各自的婚前财产,而不涉及婚后双方取得的财产。因此称作“婚前财产协议公证”。
  未婚夫妻由于不具有法律上的夫妻关系,各自的财产归属容易界定,不存在共同财产问题。而已婚夫妻要想做此项公证,就要取得配偶的完全同意和充分支持,才能顺利办理此项公证。
  第一步,当事人要准备好以下几种材料:1、个人的身份证明,如身份证、户口簿,已婚的还要带上结婚证。2、与约定内容有关的财产所有权证明,如房产证、未拿到产权证的带购房合同和付款发票。3、双方已经草拟好的协议书。协议书的内容一般包括:当事人的姓名、性别、职业、住址等个人基本情况;财产的名称、数量、价值、状况、归属;上述婚前财产的使用、维修、处分的原则等。一般双方当事人的签名和订约日期空缺,待公证员对协议进行审查和修改后,再在公证员面前签字。
  第二步,准备好上述材料后,双方必须共同亲自到公证处提出公证申请,填写公证的申请表格。委托他人代理或是一个人来办婚前财产公证,是不会被受理的。
  第三步,公证申请被接待公证员受理后,公证员就财产协议的内容,审查财产的权利证明;查问当事人的订约是否受到欺骗或误导。当事人应如实回答公证员的提问,公证员会履行必要的法律告知义务,告诉当事人签订财产协议后承担的法律义务和法律后果,当事人配合公证员做完公证接谈笔录,并在笔录上签字确认。
  由于婚前财产约定涉及到当事人财产实体权利的转移,公证员在这个过程中,会再三确认当事人划分财产归属的意见,明确双方对财产的分配关系,当事人一旦在笔录上签字,该笔录就成为具有法律效力的书面证据保存于公证卷宗内。这份笔录和公证书不仅可以防止当事人间出现纠纷,而且,对于与当事人发生债权债务关系的第三人,也是一种保护。
  第四步,双方当事人在公证员的面前在婚前财产协议书上签名。至此,婚前财产公证的办证程序履行完毕,两周后当事人就可凭收费单据来领取公证书了。
婚姻财产公证分为婚前财产公证和夫妻财产约定两种,夫妻财产约定公证的程序和婚前财产公证的程序基本相同。

二、夫妻双方如何约定财产?
财产约定时,必须由具有完全民事行为能力的婚姻当事人双方亲自订立,不得由他人代理;双方必须自愿,如果以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思的情况下作出的约定无效;同时,约定的内容必须合法,不得利用约定规避法律或损害国家、集体及第三人的利益。约定的内容不得超越夫妻双方所享有的财产范围,不得规避赡老育幼、偿还对第三人债务等法律义务,对属于其他家庭成员以及当事人非法所得的财产也不得列入约定的范围。规避法律的约定从开始起就没有法律效力。
实践中需要注意以下几点:
1、不要在财产协议中约定放弃继承权。
财产协议约定的本身只是对双方财产的权属进行明确,一般不涉及其他问题,但有些夫妻在约定的时候,往往关心的是对方对某些财产权利的放弃。这种情况在再婚的夫妻中尤为多见,由于再婚的夫妇考虑到各自子女的继承问题,双方往往想通过夫妻财产约定来限制对方及其子女对自己财产的继承权。例如一对再婚的夫妻在财产协议中这样约定:
甲和乙二人于某年某月某日结婚,均属再婚。结婚后分别买了房产。为防止子女们将来继承财产时发生纠纷,经二人协商达成如下协议:某房屋产权属于甲所有,乙及其子女对该房产没有任何权利。以甲名义在银行的存款,归甲所有,乙不要任何权利。
这样约定的问题是:乙承诺对甲的房产゛没有任何权利〞中的权利,包括甲死亡后,乙对甲的合法继承权。而继承权的放弃在财产协议中进行预先约定是不符合法律规定的。因为继承权开始的时间为被继承人死亡之时,事先的放弃没有任何法律效力,这种约定在夫妻财产协议中属于无效条款。甲如果想将自己的房产留给自己的子女,甲可以通过夫妻财产约定,将房产的所有权明确为个人所有后,另立遗嘱将该房产指定留给自己的子女。

2、约定中要注意保护自己的权利,否则就必须承担对自己不利的法律后果。
在财产协议约定中,有些夫妻都过于强调保护自己的财产权利,而让对方゛自愿〞承担对自己不利的法律后果;如:一对夫妻约定婚后王某的所得归王某个人所有,李某的所得属共同财产。婚后双方的债务以个人财产偿还。
这是一份显失公平的协议。王某通过夫妻财产协议将自己的财产列于夫妻共同财产之外,而将对方的婚后所得作为共同财产,使自己只享有权利,而不承担义务。尤其在双方对外债务的约定上,李某实际上不享有独立的个人财产,只是夫妻共同财产的共有人。由于共有财产在夫妻关系存续期间不能分割,实际上还是要由夫妻的共同财产清偿张某个人的债务。 但是,由于法律上未对夫妻财产协议的订立有诸如合法性审查等特别的要求,涉及夫妻人身关系的财产协议又不能适用合同法,因此,这种违反公平原则的协议,也不属法律所强行禁止,当事人双方如均对上述约定表示同意,也是不违反婚姻法的规定的。
这样内容的不平等约定,势必造成夫妻双方在发生矛盾时,对约定本身的争执,从而使约定成为争议的焦点,徒增诉累。

3、非法的、采取欺诈,非对等、非自愿的约定是无效的。
在子女扶养、老人赡养、债务承担上,夫妻一方为了达到某种目的,约定财产归一方所有,以此来不扶养子女、赡养老人、逃避债务的,这些都是无效的。子女扶养、赡养老人是一种绝对的义务,不能因为财产的约定而放弃。夫妻双方以规避法律或逃避对第三人偿还债务为目的而订立的夫妻约定财产协议无效;夫妻约定财产协议的变更或撤销必须经夫妻双方同意方可进行。
在夫妻一方占有绝对的优势,夫妻一方的地位明显高于另一方,在不对等的情况下,在一方的压迫下,签订的财产约定的协议也是无效的。如丈夫出钱,妻子承担子女扶养、赡养老人的所有责任,丈夫对家庭建设不闻不问,这样的财产约定也是无效的。


[条文]
第二十条 夫妻有互相扶养的义务。
  一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。

[主旨]
本条是对夫妻在物质上和生活上应互相扶助的规定。

[释义]
扶养有广义和狭义之分,广义的扶养,是指亲属间相互供养的法律责任,并无不同身份、辈分的区别。国外的法律多对扶养一词采取广义说,对扶养权利人的顺序均有具体规定。如瑞士民法典第九章第一节扶养义务中,第328条规定:⑴直系尊血亲及卑血亲以及兄弟姐妹间,互护扶养义务。但仅以无此帮助生活陷于贫困者为限。⑵兄弟姐妹间,无充分财力时,不负扶养义务。⑶父母及配偶的扶养义务,不在此限。第329条第1款规定:扶养请求权,应按继承顺序依次向义务人提出,并按扶养权利人的生活需要及义务人的财力给付。日本民法典第四编第六章扶养中,第877条规定:⑴直系血亲及兄弟姐妹之间,有相互扶养的义务。⑵有特别情事时,家庭法院可于前款规定的情形之外,使三亲等内的亲属之间负扶养义务。⑶依前款规定审判后,情事发生变更时,家庭法院可以撤消其审判。第878条规定:负扶养义务者有数人时,关于应实行扶养者的顺序,如当事人之间协议不成或不能协议时,有家庭法院确定。受扶养的权利者有数人,而扶养义务人的资力不足以扶养其全体时,关于应受扶养者的顺序,亦同。
在我国婚姻法中,扶养、抚养和赡养这三个词有不同的含义。抚养,又称抚育,指父母或长辈对子女或晚辈的抚养教育。我国婚姻法第15条规定:“父母对子女有抚养、教育的义务;”……为保障离婚案件正确处理好子女抚养问题,最高人民法院曾于1993年11月3日曾作出21条具体规定(意见)。应当说,父母对抚育子女是权利也是义务。包括精神、物质等方面的内容。从经济上提供必要的生活费、教育费,从行为上进行管教、保护(监护)。抚养期限,即从出生时起至其独立生活为止。子女成年后,在特殊情况下,父母有条件可给予必要的经济帮助。未成年子女对国家、集体或者他人造成损害时。父母有赔偿经济损失的义务;同时,基于其监护职责,父母可代为主张权利,请求赔偿,作为法定代理人进行诉讼,对拒不履行抚养义务的父母,子女有权告诉。此外,我国婚姻法规定,未成年子女的父母死亡,有负担能力的长辈、包括祖父母、外祖父母,兄、姊等应尽抚养义务,否则将受到法律追究。赡养,子女或晚辈对父母或长辈在物质和生活上的帮助。主要内容是,子女在经济上为父母提供必需的生活用品和费用,在生活上、精神上对父母应尊重、关照。有经济负担能力者,不分性别、婚否,必要时,均应尽一定的赡养义务。否则,父母有权利追索乃至诉讼解决。非婚生子女对生父母,养子女对养父母,继子女对履行了抚养教育义务的继父母,同亲子女父母间的赡养义务是一致的。婚姻法还规定了晚辈对长辈的赡养义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对子女已经死亡的祖父母、外祖父母,有赡养义务。为此,我国还专门制定了老年人权益保障法。
扶养、抚养和赡养,其共性属于婚姻家庭法的范畴,它的最大特征,一是伦理道德的要求,尊老爱幼是中华民族的传统美德。二是法律的要求,根据权利义务相一致的原则作出的规定。三是同情和救助弱者的体现。处理妥善,不仅有助于家庭和睦,更有利于国泰民安。三者的不同点主要在于:对亲属关系中,不同辈分间权利义务的关系的表述形式的不一。扶养是同一顺位,指夫妻间的一种特定关系;抚养(育),是长幼间(父母对子女)的直系亲属间的特定关系;赡养指晚辈对长辈应尽义务的关系。
扶养一词在本条中专指夫妻在物质和生活上的互相辅助的义务。法律上的扶养与社会生活中的帮助不同,它具有以下特点:
1、扶养发生在法定的近亲属之间,法定以外的亲属或其他人之间的经济上的帮助只具有道义和友谊上的性质,而非必须履行的义务。
2、扶养是一种法律关系,扶养方是义务人,被扶养方是权利人,只有义务人履行义务,才能保证权利人的权利得以实现。法律中有关扶养的规定属于强制性的规定,不履行扶养义务必须承担相应的法律责任。
3、改造扶养义务是有条件的,以义务人有能力扶养和权利人要受扶养为限。
4、扶养是当事人间对等的义务,而不是单方义务
此条规定是夫妻平等人身关系在物质和生活上的体现,夫妻间的互相扶养,是义务也是权利,夫妻双方都有扶养对方的义务,同时也都有要求对方扶养的权利。此条规定的目的是为了加强夫妻双方在物质生活上互相扶助的责任,特别是在一方年老、多病、丧失劳动能力或是双方分居、一方没有生活来源的情况下,生活困难的一方能够获取另一方的帮助和照顾,有负担能力的一方,应该主动承担扶养义务。如果一方不履行扶养义务,需要扶养的一方有权通过调解或诉讼程序,要求对方给付扶养费。如果一方有负担能力而拒绝履行扶养义务的,情节恶劣构成遗弃罪的,应该按照刑法的有关规定,追究其刑事责任。需要说明的是,如果双方均有独立生活能力,双方不得互相要求对方给付扶养费,也不得随意行使诉讼请求权,但是,如果双方愿意,自愿履行扶助义务的,法律对此不加限制。

[案例评析]
案例一
夫妻一方有病生活困难时,另一方是否应承担抚养义务
原告徐玲是某公司的职工,其丈夫王某曾是一位出租车驾驶员。1995年10月,王某与徐玲登记结婚,1996年生育一子。同年,8月31日,徐玲因高烧致使糖尿病加重而住院治疗。王某在其住院期间,调整了家中的门锁,并拒绝给徐玲新的门锁钥匙,徐玲无奈只得回其父母家中居住。受此刺激,徐玲病情加重,双目视力下降,虽经多方治疗,仍无好转,最后双目失明,逐渐丧失了工作能力和部分生活能力,不得不长期病休在家,由于公司破产,徐玲仅凭有关部门的救济予以维持。几年来,徐玲曾多次要求王某承担抚养义务,均遭拒绝。
评析:
夫妻之间有互相扶养的义务,当一方丧失劳动能力后,另一方有扶养的义务。原告徐玲虽有一定的经济收入,但因视力残疾,丧失劳动能力,且病魔在身,每月尚需治疗所必要的费用,其现有经济收入不足以保障其基本生活水平,因此要求王某每月给付抚养费的理由是正当的。

案例二
夫妻之间的相互扶养应先于子女尽扶养义务
刘某(51岁)与其丈夫王某(57岁)是某工厂的退休工人,他们的两个子女都已成家。夫妇俩退休后,于2000年3月开了一家小吃店,收入虽不多,但日子也还过得平平安安。2000年11月,刘某与丈夫因在赡养公婆问题产生了严重的分歧,双方因固执己见而打破了往日家庭的平静。脾气倔强的老夫妇谁也不肯让步,丈夫王某一怒之下打起铺盖携自己的父母回了老家,扔下与之相携相伴几十年的老伴,小吃店也撂给刘某独自经营,王某因有技术,回老家后有时外出打工贴补家用。小吃店生意本来就较为清淡,自王某回老家后,由于刘某患有风湿病,不能正常营业,收入就更加微薄。而刘某本人退休金每月只有108元,体弱多病加上收入微薄,致使基本生活都成问题。虽然王某的退休工资每月有460元,可他自回老家后就对老伴不闻不问。刘某曾多次要求丈夫予以经济资助,王某却认为其自己有退休金,且经营着小吃店,即使生活有困难,也应由两个子女负担,而不应由他尽扶养妻子的义务,况且自己还要赡养年事已高的父母。刘某认为丈夫对她不负责任,双方多次接触,都以王某拒绝承担扶养义务而告终。无奈,刘某一气之下于今年2月一纸诉状将老伴告到了法院,要求法院依法判令丈夫承担扶养自己的义务。
法院查明,原告刘某每月退休金108元,小吃店收入也不稳定,并患有疾病,生活比较困难。被告王某的父母有一定经济收入,且有兄弟俩赡养。法院根据以上事实认为,夫妻有依法相互扶养的义务,一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方有要求对方给付扶养费的权利,王某需要赡养父母,无力承担对妻子的扶养义务的理由不能成立。因此,法院判决王某起每月给付妻子扶养费50元整;诉讼费由顾锦贵承担。
评析:
此例说明当夫妻关系存续期间,即使是分居时,如一方生活困难,有向另一方要求给予扶养费的权利。另一方不得以应由子女扶养为由而拒绝,按照司法实践,夫妻间相互扶养应先与子女对父母的赡养,如果夫妻之间的确无法相互扶养,才能由子女来尽赡养的义务。配偶先于子女尽扶养义务的原则,在不少国家的法律中都有体现,如《德国民法典》就规定,需要扶养之配偶,应先于其人(需要扶养人)之亲属而负责。《日本民法典》也规定,配偶应为第一顺序扶养义务人。

案例三
夫妻一方有过错,另一方是否可以不承担抚养责任
1967年10月,冯春与秀芝二人到婚姻登记机关办理了结婚登记手续,取得了结婚证。结婚后夫妻关系尚可,生有一男一女。1983年3月冯春将妻子和二个儿女都从农村接到自己工作的县城,到1991年7月二个孩子均已参加工作。从1987年5月开始,秀芝患有脉管炎,后来病情不断加重,以致于半身不遂,生活不能自理,正需要冯春扶养,而冯春缺一分钱的生活费也不给。为此,秀芝于1994年4月向人民法院提起诉讼,要求冯春每月付给她扶养费。而冯春辩称:“我与秀芝过去夫妻关系一向较好,从1987年开始秀芝病情加重后,她“疑心病”太重,经常向我的单位领导反映,说我与某某有不正当的男女关系,要求单位处理,搞得满城风雨,使我无法做人,伤透了我的心。现在,孩子都有了工作,生活都自立了,他们可以赡养她,因此,我既不必,也不想再给她生活费了。
法院受理此案后,对秀芝怀疑男方有外遇一事进行了调查,调查证明冯春没有外遇,系秀芝无端猜疑。法院认为虽然本案中女方没有正确对待夫妻关系,捕风捉影地无端猜疑,给丈夫精神带来痛苦,工作上带来不便,却不能因此而免除冯春的扶养义务,冯春对于重病在身的妻子甩手不管,显然于理于法都说不通,因此支持了原告秀芝的诉讼请求,要求冯春每月支付秀芝一定的生活费和医疗费用。在判令冯春承担扶养义务的同时,法院还对秀芝进行了批评教育。
评析:
夫妻互相扶养的义务,不因对方的过错而免除扶养的责任,也不因子女的赡养而免除。婚姻关系不仅使夫妻双方成为爱情共同体,同时还使他们成为永远的生活共同体,他们应当从婚姻缔结之日起就终生为伴,并以对方的生活作为自己的生活予以维持和保障,直至生命的终止。夫妻间的相互扶养是夫妻关系存续期间永远的义务。

案例四
女方可以不承担抚养义务吗?
李某与成某于1996年结婚,生一女,3岁。1999年9月,李某外出搞建筑,每月能拿700多元工资。其妻在家务农,在种好责任田的同时,还养了不少家禽,每月也能收入300多元。虽然三口之家的生活算不上富裕,但夫妻两人一个忙里,一个忙外,倒也其乐融融。然而天有不测风云,2000年7月,李某在一次建筑施工中,不幸从三楼摔了下来,落下了终身残疾。作为妻子,成某本应与丈夫同患难,给予丈夫更多的关怀和照顾,但成某却领着女儿离家而去,对丈夫的生活不管不问。李某在找不到建筑队包工头赔偿,又得不到妻子的关照,又丧失了经济来源,生活陷入了困境。2000年9月,万般无奈的李某终于一纸诉状将其妻成某推上法庭。
评析:
婚姻法规定,夫妻间应承担相互扶养的义务。原告李某在摔伤致残后生活难以自理、无经济收入的情况下,被告成某作为原告的妻子,有义务对原告李某进行扶养,被告成某无视李某生活困难,对丈夫不尽抚养义务的做法是错误的。在夫妻互相扶养的问题上,不仅仅是男方的责任和义务,如果丈夫生活陷入困境,女方同样需要履行扶养的义务。

[条文]
第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。
父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。
子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

[主旨]
本条是对父母子女间的权利与义务及对婴儿保护的规定。

[释义]
男女因结婚而产生的夫妻关系构成最初的家庭关系,而夫妻生育子女后就产生了父母子女关系,父母子女是关系最密切的直系血亲,是家庭的主要成员和主要组成部分,父母子女关系又称为亲子关系,亲为父母,子为子女,他们相互间有法律规定的权利义务关系。
父母子女关系的性质,归根结底是由一定的社会制度所决定的,双方在法律上的地位,相互间的权利和义务,在不同的时代有很大的差别,而且父母子女的称谓和分类也不一样。在我国封建社会宗法家族制下,由于确认纳妾制度和宗祧继承制度,反应在父母子女的称谓上,按照封建的礼与法,在父母方面,除了生父母以外,还有拟制的与名份意义上的父母,称为“三父八母”。按照《朱子家礼》的解释,“三父”者:同居继父、不同居继父、先同居后异居的继父;“八母”者嫡母、继母、养母、慈母、嫁母、出母、庶母、乳母。上述称谓,在礼教和法律上的意义是不同的。在子女方面,也有嫡子、庶子、婢生子、奸生子、嗣子、养子等不同的称谓,这些不同名称之子,反映了其法律地位上的不同。由于在封建社会实行的是家长统治,父母子女的是一种尊卑的关系,子女不得违抗父母的意愿,必须孝敬父母,而对子女应有的权利采取漠视的态度。
新中国建立后,在法律上否定了封建礼教中有关父母子女不合理的类别和称谓,婚姻法中,在父母方面,有父母、生父母、养父母、继父母等称谓,对应的,在子女方面,分为婚生子女、非婚生子女、养子女和继子女。表明他们是基于不同的原因形成的亲子关系,婚姻法中分为两大类:
一是自然血亲的父母子女关系。这是基于子女出生这一自然事实作为发生父母子女关系的根据。这种父母子女关系是可观存在的,不能人为解除的。根据父母是否具有婚姻关系分为婚生的父母子女关系和非婚生的父母子女关系。
二是法律拟制血亲的父母子女关系。这是基于法律的规定而发生的,指本无血缘关系,但人为的设定并在法律上确认其与自然血亲有同等的权利和义务关系。但与自然血亲不同的是,自然血亲的父母子女关系是不能解除的,而法律拟制的血亲关系是可以依法解除的。

一、父母对子女有抚养教育的义务;父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。
1、父母对子女的扶养义务是指父母对子女的养育和在物质、生活上的照料。父母对子女的扶养的内容是多方面的,主要的方面就是要承担必要的经济责任,在日常的生活中给予充分的照顾,让其健康的成长。父母对未子女的扶养义务是无条件的,除了法律另有规定以外,任何情况下均不能免除。但是对成年子女的扶养是有条件的,当成年子女没有劳动能力或因某种原因不能维持生活,父母才有义务根据自己的承受能力和成年子女的需要负担必要的生活费用。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女扶养问题的若干具体意见》的司法解释,不能独立生活的成年子女有下列情形之一的,父母有给付能力的,仍应负担必要的扶育费:①丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足维持生活的;②尚在校就读的;③确无独立生活能力和条件的。当然,如果父母有能力,自愿给能独立生活能力的成年子女以一定的经济帮助,法律对此并不干预。
当父母有扶养能力而不履行自己的义务的时候,需要扶养的未成年和符合以上要求的不能独立生活的成年子女有权要求父母给付扶养费用。
2、父母对子女的教育义务是指父母不仅要对子女的成长承担经济责任,还要在日常生活中从思想品德等方面出发对子女进行必要的家庭教育,家庭是社会的一个细胞,比起社会和学校教育具有独特的作用,父母子女有密切的思想感情基础和经济上的联系,为教育好子女提供了有利的条件,能引导子女树立正确的思想和高尚的品德,使子女成为对社会有益的人。父母作为子女的第一任老师,对子女的教育是对社会应承担的责任,也是法律赋予父母的一项义务,任何人都不得以任何借口而免除这项义务,那种只养不教,甚至对子女的错误言行采取从容、包庇的做法,都是与法律的要求相违背的。
同时,父母还必须为子女创造必要的受学校教育的条件和机会,如:《中华人民共和国义务教育法》第11条就规定:父母或者其他监护人必须使适龄的子女或则被监护人按时入学,接受规定年限的义务教育。也就是说,适龄的儿童和少年有享受教育的权利,而父母必须为此尽法律上的义务,送子女入学并提供必要的费用,这与此条的规定是一致的,并将父母的权利予以具体化。我国改革开放以来,由于受“读书无用论”的影响,有的父母让正在读书的子女辍学后去打工、做生意等等情况不同程度的存在,这都是违反婚姻法和有关法律规定的。
当然,如果父母有能力提供学习教育的费用而拒不提供,让子女辍学的话,子女有权要求父母提供必要的费用。
望子成龙,是所有做父母的天性,这是一个最重要的积极因素,也是正确的家庭教育原则和方法能够得到推广的客观基础。问题在于,大多数父母虽然有这种良好的愿望,却并不懂得教育子女也是一门科学,需要有正确的方式、方法。在现实生活中,父母们往往以自己的子女观、教育观来塑造子女,规范他们的行动。他们大都是根据自己的直觉和凭借某种传统的经验来对子女进行教育,而这种直觉和传统的经验往往和科学的教育方式要求不一致甚至背道而驰。
据教育学家、社会学家和心理学家的调查研究,目前家长的教育方式大致可分为四种类型:
一是溺爱型。采取这类教育方式的家长往往只是满足孩子物质上的要求,而忽略了或较少在精神生活方面去关心子女,不去严格地管理和教育。孩子说什么就是什么,要什么就给什么,根本不管孩子说得对与不对,要得应该还是不应该。在这种教育方式下成长起来的孩子,往往缺乏独立性,有强烈的依赖心理,而且自私孤傲。这种教育方式所带来的是“一大群小皇帝”,特别是在我国实行独生子女政策以来日趋严重,已成为社会各界所关注的社会问题。
二是专制型。采取这类教育方式的家长由于受封建家长制作风影响,在教育子女时往往采取命令的口气,采取打、骂、吓唬等简单粗暴的手段,只知道严格管教,而不懂运用科学的教育方法。他们同样很少在精神上关心孩子,不知道孩子究竟在想些什么。这就使得孩子不是变得胆小怕事,瞻前顾后,唯唯诺诺;就是使孩子变得粗暴,显得没有教养,继承家长的坏习惯去对待别人。现在,采取这种教育方式的家长越来越少,这一方面是由于我国生育制度的变化,独生子女日益增多,父母把子女视为掌上明珠,舍不得管教;另一方面是由于年轻的父母们受到现代社会思潮的冲击,传统的思想束缚相对少一些的缘故。当然,我们只是说越来越少,并不是已经完全消除。因为封建思想的残余不可能一下子绝迹,所以采取专制型教育方式还在一程度上存在,其影响仍然不容忽视。
三是放任自流型。采取这种教育方式的家长往往对子女的行为,特别是子女的缺点错误不闻不问,任其自流,而不做正确的引导。即使偶尔问了,也只是敷衍几句,并不把教育子女当成一件大事来对待。他们认为:“树大自然直,人大自然好。”俗话说的“只养不教”就是指这种类型。在这类家庭环境下在成长起来的孩子往往比较任性,家庭观念淡漠。这种不管不教、放任自流的方式,是对子女毫不负责的态度,不仅害了孩子,还会给家庭和社会带来不幸。在京、津、沪、宁、蓉五城市家庭婚姻问题的调查中调查了173名少犯,其中有74%的家长从来不过问子女的生活,有57% 的家长从不过问子女的学习。家长的放纵,使49.7% 的少年犯根本不懂得应该为自己选择生活目标;有36.9%的少年犯只想找个职业混口饭吃就行了。他们只知道要活着, 而不知为什么活着。
四是民主型。这是一种比较好的教育方式。采取这种教育方式的家子女疼爱而不溺爱,要求严格但不自以为是,他们能够根据孩子成长过程中不同时期的生理、心理特点有规律教育孩子,注意启发诱导,言传身教。在这种比较民主的气氛中生活的孩子,也会形成一种民主的作风、良好的品性,养成良好的习惯。

二、子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。
父母与子女的权利和义务是对等的,父母扶养了子女,为社会和家庭尽了责任,当父母年老体弱的时候,子女有义务赡养父母。
1、赡养扶助的内容。子女对父母尽赡养扶助的义务主要包括对父母经济上的供养、生活上的照料侍奉及精神上的慰藉。经济上的供养是子女对无劳动能力或生活困难的父母衣、食、住、行提供保障,子女应当根据父母的实际需要,给付生活费用。生活上的照料侍奉是子女对父母应在日常生活上给予照料,尤其对年老后生活、行动有困难的,子女应当主动扶助,父母生病、生活不能自理的,子女应当精心护理。精神上的慰藉是对子女在伦理上的要求,子女应该在尊敬、体贴父母,对父母的赡养扶助不是简单的给点钱就了事,而是要让父母幸福、愉快的度过晚年。
子女对父母的赡养扶助是无期限的,只要是父母需要赡养扶助,子女就应履行赡养扶助的义务。因此,凡是有赡养能力的子女,无论是婚生或非婚生、养子女或受继父母抚养的继子女,都应对父母尽赡养扶助的义务。
2、子女赡养父母是法定的义务
子女赡养父母是我国的传统美德,但是在显示生活中,有“不分财产不赡养”、 “分家不公不赡养”、“父母有错不赡养”、“继、养父母不赡养”等等错误的观点,这些说法、做法都是与法律规定相违背的,无论是否分家、是否分得财产,都不应作为子女不履行法定赡养义务的理由;父母有错误,甚至犯过错(对子女犯虐待罪、遗弃罪的除外)的,在他们年老需要赡养时,子女同样应当赡养;对于继、养父母,享有与生父母同样的权利,子女也应当赡养。
3、子女不履行赡养扶助义务的后果。
无劳动能力或生活困难的父母,在子女不履行赡养义务时,有要求子女给付赡养费的权利,父母可以直接向子女索要,也可以通过各种途径要求子女给付,如可以向子女的单位、各类调解组织等等,如子女还不履行赡养义务,可以直接向法院起诉,请求法院予以调解或判决,给付赡养费。如果子女不赡养父母,虐待、遗弃父母构成犯罪的,要依照《中华人民共和国刑法》第260、261条的规定追究刑事责任。

三、禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
我国很久以来就有“重男轻女”的现象,而且对身体有残疾的子女采取溺婴和其他残害婴儿的行为,将婴儿杀死。
父母抚养子女的义务是从其出生的时候开始的,不论是男婴还是女婴,父母都有义务、有责任将其扶养成人,维护其应有的权利。溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为都是法律不允许的行为。本条的规定对于保护婴儿的生命,实行计划生育具有重要的作用。


[婚姻法(修正草案)讨论中的相关问题]
一、父母子女关系不仅仅是抚养关系。
  婚姻法在规定父母子女关系时仅提及父母对子女的教育抚养和子女对父母的赡养,应该认识到父母子女关系不仅仅是抚养关系,婚姻法不仅必须完善父母子女关系和赡养关系,还应补充父母子女间的其他关系。
  父母对子女的关系还应包括:父母有权对子女命名,但并不妨碍子女成年后有更改姓名权。父母有确定未成年子女住所的权利,当未成年子女被非法带离住所时,父母有请求司法救助权利。父母有教育未成年子女的权利,并有义务送未成年子女接受国家规定的义务教育。父母不得虐待子女,不得体罚子女。父母有保护子女健康成长的义务。父母有代理未成年子女的权利,以保护未成年子女人身权利和财产权利。子女财产应有独立地位,父母有对未成年子女的财产进行管理、使用和收益权,并可用于未成年子女之需要。父母分居或离婚,未行使监护或抚养权的一方有定期探视权。
  我国婚姻法对探视权的执行问题一直无有效办法。因为探视权是人类文明的体现,对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利,它不仅是父母的权利,更是子女的权利,一方配偶阻碍原配偶对子女的探视,实是限制子女享有亲权的权利。办法之一,可以在探视权受阻情况下由未成年子女就读的教育机构协助执行探视。办法之二,探视权受阻可成为改变抚养关系的法定诉讼理由。当然在探视权制度上还应有一些限制性措施,如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育,不宜将夫妻间“仇视”传染给未成年子女等等。
  随着我国人口问题的变化,老年人问题将成为社会问题。今后一对独生子女结成的夫妻将有赡养四个老人的义务。婚姻法虽已有子女对父母有赡养扶助的义务,但从超前意识出发,应提早规定:配偶对直系姻亲有赡养扶助义务。

二、关于人工生殖技术的有关法律问题。
人工生殖包括人工授精、试管婴儿和代孕母亲。今年3月5日卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》),“借腹生子”从8月1日将被完全禁止。今后将不存在代孕母亲。
有人认为:该《办法》的出台忽略了法律的本能作用,妨碍了科学技术进步,非法剥夺了公民的生育权,同时还侵害了部分中国国民的伦理道德,也不利于社会资源的配置。“借腹生子”作为公民生育下一代的一种方法,属于公民生育权的内容。生育权是公民人身权的一种,与人身不可分离,包括生育的自由和不生育的自由。我国现行法律、行政法规只对公民生育数量、生育质量及生育结构做出了限制,并没有对生育方法做出限制。而《办法》通过对限制生育技术的形式,实质上剥夺了部分公民的生育权。该《办法》实际上是违背了我国《立法法》。同时,如果一对夫妻,女方由于子宫的问题不能生育,又不能“借腹生子”,那么这对夫妇将无法拥有自己的孩子,留下终生的遗憾。从这个意义上来说,卫生部出台的该《办法》违背了人性。从社会资源最优配置角度考虑,也不应该简单禁止“借腹生子”。有些社会群体出于工作的需要,无暇孕育胎儿,或不具有自己孕育胎儿的外在环境;而另有一类社会群体,拥有孕育胎儿的先天条件和外在环境,并且又自愿为他人孕育胎儿。如果让勤于工作的群体去工作,让适于孕育的群体去孕育,岂不既能保证优生优育,又能极大提高生产力,从而达到社会资源配置的极好效果。
又有人认为:在我国民法中,人及身上的器官是不能作为民事法律行为所指向的“物”的。因经济目的以女性的生殖器官为他人提供生殖服务,是对女性的污辱。而数千年来,中国社会一直被过度的生育所折磨。有的史学家及人口学家甚至以充分的数据论断出中国社会的每一次动荡都是人口数量达到临界点之后崩溃的表现形式。长期以来,我国立法对收养持一种谨慎和严格限制的态度,使得收养必须通过种种框架条件而显得困难重重,与此同时,社会保障体系的薄弱和慈善基金的匮乏,使得很多儿童福利院人满为患甚至难以为续。而事实上,福利院也不是孩子成长最好的地方,要使其心理和生理都能得到健康的成长,良好的家庭氛围是不可少的。直到最近,《收养法》修改后放宽了收养的条件,一时间,各地的儿童福利院挤满了各种咨询的人,其中,相当部分就是患有不孕症的夫妇。因此,考虑到我们国家的现况,应鼓励不孕夫妇采用收养的方式而不是代孕母亲的方式解决问题。
这两方面的观点,对借腹生子和代孕母亲的问题作了充分的论述,一方认为《人类辅助生殖技术管理办法》忽略了法律的本能作用,妨碍了科学技术进步,非法剥夺了公民的生育权,同时还侵害了部分中国国民的伦理道德,也不利于社会资源的配置。而另一方认为借腹生子是不道德和违法的,应该采取鼓励不孕夫妇采取收养的方式解决问题。笔者同意第一种观点。
借腹生子和代孕母亲这一生育方式可能带来的法律难题是:子女从法律和事实上而言存在着三个父母,即法律上的父母和代孕母亲。这样所生育的孩子在婚姻法上既非婚生子,又非养子。
笔者认为:人工生殖技术所生子女应享有婚生子女同等的法律地位。人工生殖技术所生子女、男女婚前为非婚生子女,婚后为婚生子女。人工生殖技术所生子女有两个以上的父母时,其生父母和现在的养父母对该子女都应有抚养、教育的义务,该子女对生父母和现在的养父母都应有赡养和扶助的义务。也应该适用与婚姻法中父母子女关系的有关规定。
在最高人民法院的司法解释:1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确指出:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”。婚姻法应吸纳该解释,对人工生殖技术生育的子女的权利义务予以规范。

三、关于禁止弃婴
禁止弃婴的规定是本次修正案增加的内容。
弃婴的现象在当今社会越来越严重,去年,备受世人争议的“婴儿银行”近日在德国投入使用并接收了第一个弃婴。所谓的“婴儿银行”实际上就是一个个接收存放被遗弃婴儿的狭槽。这里并没有监视器对人们进行监视,弃婴的父母可以将自己的孩子放在这些狭槽内,然后一走了之。由于近年来弃婴的数量在持续不断地上升,才导致了这个位于德国汉堡的“弃婴银行”的诞生,开办这一“银行”的目的在于减少德国弃婴的数量。第一个弃婴是于今年5月被存放在这个“银行”里的。在婴儿“存”入银行后7分钟内,这名女婴便得到了女护士的照料。据医生推断,这名婴儿是名早产儿,她的父母很明显自己咬断了脐带,用根绳子绑住了她。现已有相关组织收养了她,但根据德国法律,母亲有权在8周之内收回自己所生的孩子。
我国虽然建立了收养的制度,但是,对弃婴的收留上,没有专门的部门来处理,而且收养手续复杂,婚姻法在此规定禁止弃婴,加强了对弃婴问题上法律的规范。

[案例、评析及司法实践中对有关问题的处理]
案例一
父母抚养子女是法定义务
张某6年前结婚,生有两子。近来,生活捉襟见肘,左思右想,这个父亲竟打起了自己儿子的主意。他抱走了7个月大的二儿子,以8000元的价格卖给了一个体户。他向买主谎称,自己离婚了,有两个孩子,老婆不管,自己养不起,只好送走一个孩子。然而,母子连心。孩子的母亲向110报警。很快,这个刚拿到卖儿子钱的父亲就被警方找到。孩子母亲告诉警察,她家的经济状况一点也不困难,一年收入几万元,完全有能力养好孩子。因其拐卖对象是自己的亲生儿子,警察以法无明文规定而将张某放了。
评析:
本例中现行刑法足以用来裁断该案。除了我国刑法第240条“拐卖儿童罪”的规定中并没有限定犯此罪的人不能是被害人的亲属乃至其父母外,刑法第261条规定“遗弃罪”(即对于年幼没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制),也可考虑作为本案定性的准据法律。
诚然,这个案例一般都会用刑法来规范,而实际上,用婚姻法中一个简单的条款就可以说明,父母扶养子女是法定义务,不能有任何的例外。

案例二
赡养义务不因母亲改嫁而免除
两年前,原告李某的老伴去世。经人介绍,李某与丧偶多年且无儿女的刘某结婚。但刘某年迈体弱,收入微薄,两位老人生活十分困难。李某要求儿子王一与女儿王二履行赡养义务,但被告王一与王二以母亲再婚有人扶养为由予以拒绝,李某无奈,遂诉至法院。
法院经审理认为,原告与被告系母子关系,虽然原告已经再婚,夫妻之间拥有了相互扶养关系,但赡养义务不能因扶养关系的形成而消失,原告理应由被告赡养。况且原告年岁已高,缺乏劳动能力,要求被告赡养、扶助合情合理。日前,法院判决被告王一、王二履行赡养义务,每年给付原告粮食600斤,其他生活开支折币800元。宣判后,原、被告双方均未上诉。
评析:
本例中,原告李某虽然再婚,与刘某形成了相互扶养的夫妻关系,但原告李某与两被告之间的赡养义务不能因原告与刘某扶养关系形成而消失。两被告理应主动履行自己的赡养义务,让再婚后的母亲在衣食住行有保障的前提下度过幸福、祥和的晚年。

案例三
赡养协议不能免除子女赡养义务
刘老太今年87岁,由于中风,已瘫痪在床,生育有两个儿子一个女儿。由于刘老太与小儿媳无法相处,20年前,大儿子与小儿子签订了一协议:“…母亲住我处,由我负责母亲的生活及安葬”,小儿子20年来一直未履行赡养义务,大儿子退休后,只有退休金300元,大儿媳的退休金更少,并且还有两个子女要扶养,生活非常困难。刘老太中风后,医药费惊人,刘老太女儿虽经常接济,也难以维持。小儿子由于单位情况较好,但一直认为是大儿子不要其赡养,所以20年来未履行赡养义务。刘老太向法院起诉,要求小儿子每月承担赡养费120元。
法院认为20年前的协议不能足以保障老人的权益,不予支持。由于刘老太有3个儿女,所以法院依法追加了两个被告大儿子和女儿参加诉讼。法院依照《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》的有关规定判决,小儿子每月承担赡养费100元,大儿子及女儿每月各承担赡养费70元。
评析:
一个协议或合同是否有效并能够产生相应的法律后果必须具备几个条件,其中特别需要注意的是协议的内容不能违反法律和社会公共利益。这个案例中通过一纸协议,赡养老人的这个义务就由大儿子一个人来承担,小儿子就不承担赡养义务了,这于情于法都是说不通的。赡养老人的义务是法定的义务,按照本条的规定,孩子在未成年的时候,父母有抚养孩子的义务,当孩子成年了,孩子有赡养老人的义务。这是法定的,法定的义务不可转让,不可抵消,不可解除。所以说,这样的协议是无效的。小儿子必须履行赡养的义务。

案例四
婴儿残疾父母也应扶养。
成某、马某夫妇婚后生育一女孩,2年后又怀孕,生育一男孩,这个小生命的到来却并未给他的父母带来喜悦:男婴先天性残疾,没有上嘴唇和上牙床,在上牙龈处是一道大裂缝,用医生的专业术语讲,叫做“唇腭沿双沟双裂开”。面对着这样一个“怪胎”,夫妻俩都不是个滋味,给盼望着能早日抱上孙子的成老汉迎头泼了盆凉水。成老汉的妻子徐老太太拉住老汉,她听人说生下“怪胎”不是好兆头,有邪气,“怪胎”死了就可以避邪,成老汉也是个文盲,没有什么文化,听老婆这样一说点头称是,他想,先让孩子吃下安眠药“睡过去”,然后再把孩子埋掉。公安机关以涉嫌故意杀人罪,刑事拘留了成老汉和成某夫妇,等待他们的是法律的严惩。
评析:
此例所揭示出的社会现象都颇为引人深思,那就是,对于一个家庭来说,如果新生儿有严重残疾该怎么办?根据此条的规定,不论是健康婴儿还是残疾婴儿,都享有生命权,任何人不得随意剥夺,不得残害婴儿。婴儿即使有严重残疾,他(她)照样享有生命权,家长和社会都有抚养其健康成长的义务!

案例五
狠心母亲弃女不顾 反悔之时无力回天
身怀六甲的杨某从A市来到B市探亲时突然临产。经剖腹手术,杨在B市某医院产下一女婴。13天后,杨未交住院费、手术费等3000多元,遗下女婴,一走了之。医院多方寻找未果。2月后,女婴的奶奶曾到医院看望孙女,并书面承诺如在10月7日不来领取婴儿,“则送别人领养,同意医院处理。”10月7日,女婴的母亲及其家人均未出现。到11月中旬,医院在得到民政局同意“该女婴由医院自行处理”的口头授权后,把已由医院喂养了69日的女婴作为弃婴送给他人收养。一年多后,女婴的母亲杨某又来到医院,要求“将女儿还给我”。在与医院多次协商不成的情况下,杨到法院状告医院,要求返还孩子并赔偿其误工费、精神损失费、调查取证费共1万元。法院审理认为,杨当初遗弃婴儿,属违法行为;医院将婴儿作弃婴处理,送给他人收养,其送养行为有效;杨弃婴后反要求医院返还婴儿并作出赔偿,显属无理,法院不予支持。
评析:
遗弃婴儿是法律上禁止的行为,属违法行为,他人通过合法收养,属有效的法律行为。此例中揭示的虽然是一种社会现象,但从这个社会现象中提出的法律问题非常深刻,当父母舍弃自己的亲身子女的时候,一定要想清楚,这是一种违法行为,是没有后悔药可以吃的。同时,也要提示那些好心的收养者,收养孩子一定要有合法的收养手续,否则,就无法保护自己收养的权利。

案例六
父母必须负担儿子的结婚费用吗?
赵某的儿子要结婚,要求赵某夫妻负担结婚费用3万元。赵某无力承担此高额费用,儿子便以入赘招婿,将来不赡养赵某夫妻为借口吵架。
评析:
本条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费用权利……”另外,我国《民法通则》第11条规定:“十八周岁以上的公民是成年人……”由此可见,父母对不满十八周岁的未成年子女的抚养是无条件的,而对十八周岁以上的成年子女的抚养是有条件的,对于子女满十八周岁后仍无独立生活能力或丧失劳动能力的,如子女正上学或患有疾病等,父母有义务负担其生活费用或者给予一定的物质帮助。赵某的儿子已经成年且参加了工作,有独立生活能力,如没有特殊情况,赵某夫妻不再对儿子有抚养义务。在经济上,采取自愿原则,可对子女进行帮助。赵某儿子结婚的费用,不属于法律上应尽的义务,而赵某夫妻的儿子以入赘招婿提出将来不赡养的理由也是不合理没有法律依据的。子女对父母的赡养扶助义务是无条件的、绝对的,即使其入赘招婿,对父母也有赡养扶助的义务。

实践中的问题及其处理方法

1、关于父母无力扶养子女,子女独立后是否有赡养父母的义务?
在现实中,由于父母生活困难或其他可观原因,不是出于自己的故意,对子女没有尽到扶养、教育的义务,当子女成年后,能独立生活后,仍应当尽赡养扶助父母的义务。因此,这不是父母自身的过错,同父母故意虐待、遗弃子女是性质完全不同的问题。子女不能以此为借口不尽赡养义务。

2、赡养父母是否能以“分家析产”为条件
在现实生活中,有的子女为了达到不赡养父母的义务,往往以父母分家不公,以没有分得父母财产为由,拒绝赡养父母。在审判实践中,有的审判人员为了调解结案,对有几个子女的赡养案件,在调解书中写:“原告某某由被告某某负责赡养,原告去世后,其所有遗产由被告继承”。这些都是不对的,子女对父母履行赡养义务是法律规定的,父母不分家析产、没有财产可分、分家不公,子女都要赡养老人。子女不应当以分家析产作为赡养父母的条件。子女赡养父母是法定义务,不能变成父母拿财产来换取子女的赡养。

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