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质疑《公司法》之二
更新时间:2001-8-31 19:05:27  来源:  作者:劳动者  阅读3501
    质疑《公司法》之二
作者:workman-劳动者
十-、第三十二条股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。
----这是一项赋于权力的条款,《公司法》在赋于权力的同时,应当明确这种权力得到保证的措施,如以民事权利的方式赋于股东,那么股东应有实施这种权力方式,以此条来理解,实施这种权力的方式应当是股东与股东会之间双方约定行为,保障手段应当在公司《章程》中为必要条款要件。可是法定《章程》的要件中并没有。
十二、第二十七条“……股东的全部出资经法定的验资机构验资后……公司登记机关对符合本法规定条件的,予以登记,发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。”
   第二百一十九条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的,没收违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并可由有关主管部门依法责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
----第21条的规定说明了公司登记的两个必经手续:验资和登记。第219条是对经办者的责任条款。在对“资产评估、验资或验证机构”(以下统称为中介委托中介机构)的明确的处罚显然太轻,而对于“依法责令其停业”吊销责任人证书。中介的机构的证明,在保证登记机关对公司证明材料的认定上有重大的责任和证明力,其责罚应相当。此外这是应是一种永久责任,事后只要能够有证据证明当时的中介机构参与或故意弄虚作假则需要追究。法规上应当明确这种责任的大小、时效和依据。
十三、第二百零六条违反本法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
-------经济犯罪中“情节严重”实难掌握。而此认定了处罚都是由具有行政注册权的机关执行,如果当事“公司”认为处罚不公可以提起复议,而复议机关也是此机关的上级主管机关。会有维持原处罚的情况,当事“公司”即使是提起诉讼,法院仍然无法对行政权的过大的“自由裁量”奈何。
十四、“第二百零七条制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的,责令停止发行,退还所募资金及其利息,处以非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第二百零八条公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第二百零九条公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
----在为数不多的责任条款中,这三条都是针对公司成立或股份公司发起中的责任规定。能以如些的众条“严规”那么为什么股份公司的成立和发行中依然是“天下不规”呢?其中,定是“严而不能律,禁而不能至”。请看--
   207条中,些行为多为股东会的集体行为,事关“公司利益”,1-5%的罚款和不明确的“集体犯罪”,迎险而上者众也。
   208条中,没用,凡是虚假出资绝大多数是通谋。欺骗公众是目的,主要股东肯定骗不了,此时若不给公众以实质上的知情求偿权,不足以律法。  
   209条中,以罚代赔,行政侵权。
   这三条的共同特点是,只向监管部门负责,罚款是主要手段,而不向其它的民事主体,其它的股东负赔偿责任。所以其是否构成犯罪,处罚轻重,只与管理的行政机构有直接的关系,其它的股东的权益受损如何补偿?公司权益(全体股东)和投资损失如何补偿?各股东间的平等的民事权利、责任体现在哪里?要知道虚假出资侵害的主体主要是公司,而不是什么经济管理秩序。此条“本末倒置”,应该是其它股东的权益却被管理部门给“追偿”去了!不应该啊,不应该!
十五、二百一十条未经本法规定的有关主管部门的批准,擅自发行股票或者公司债券的,责令停止发行,退还所募资金及其利息,处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
----《公司法》所有的责任条款中,规定最好的一条。权责分明,主体适用正确,法律效果最好。
十六、第二百二十条国务院授权的有关主管部门,对不符合本法规定条件的设立公司的申请予以批准,或者对不符合本法规定条件的股份发行的申请予以批准,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
----此条款仅仅列出了有公司设立具有行政审批权的机关和部门“过权批准”“违法批准”的情节,而审批权的约束的另一情节是“应批未批”的情节,即当申请公司符合本法规定的设立条件此情节同样是法规应该明确规定的。
  
十七、第二百二十二条公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二百二十三条公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记的,或者对违法登记进行包庇的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
----以上两条是针对公司登记机关违法予以登记情形的责任条款,是针对行政许可权力的滥用行政权的枉法行为所做的处罚措施,处罚措施并没有界定“情节”,这使对“情节”的处理和危害没有依据。
十八、第二百二十四条未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,责令改正或者予以取缔,并可处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
----无管理责任规定,侵犯公司管理秩序,非民事侵权。
十九、第二百二十五条公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照。
公司登记事项发生变更时,未按照本法规定办理有关变更登记的,责令限期登记,逾期不登记的,处以一万元以上十万元以下的罚款。
  第二百二十六条外国公司违反本法规定,擅自在中国境内设立分支机构的,责令改正或者关闭,并可处以一万元以上十万元以下的罚款。
----在这两条中:一个“吊销权”、两个“责令”权,这两个行政的管理权赋于了行政方,并且公司做为责任的承担方规定的很明确,然而,最大的不足的是没有规定行政不作为的责任。此种行为是必须的行政作为--“吊销和责令”,如果不规定行政管理机关的责任,那么这种管理就变成了一种任意的、不失职的和可免责混乱管理状态。
二十、第二百二十七条依照本法履行审批职责的有关主管部门,对符合法定条件的申请,不予批准的,或者公司登记机关对符合法定条件的申请,不予登记的,当事人可以依法申请复议或者提起行政诉讼。
----这是一条法律救济条款,可并没规定可同时提出附带赔偿。申请公司的股东当然也不能撤资了,那样必“不符合条件”了。复议或诉讼进行多长时间就要冻结多长时间,并且以此过错责任最大限度只能是换取一个许可。所以,只有很少的长期建设项目,还“敢用”这一救济措施。
二十一、第二百二十八条公司违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产不足以支付时,先承担民事赔偿责任。
----公司法将民事赔偿列为第一优先的赔偿顺序,这里有一个问题,在国有控股和国有独资公司中,如何确立国有持股的赔偿地位和顺序?是否优先赔偿非国有股呢?如果股东的民事地位相同,那么应该具有相同的求偿权。此外,股东间是否具有赔偿责任呢?
待续……
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