法学空间

法律人社区

  注    册
  加入收藏
  设为首页
  在线50人
·文章查询· 祝各位网友在新的一年里身体健康、阖家快乐!      本站受到大量的无效smtp连接和垃圾邮件的攻击,响应缓慢,请各位网友见谅!       2018年11月21日星期三
首 页
当前位置:首页>>其他法律人>>春江
民间合法的借贷行为
更新时间:2018-5-16 9:02:40  来源:  作者:春江  阅读0
    民间合法的借贷行为

在市场经济条件下,民间资本从供给流向需求,其本身是无罪的。划定民间借贷合法与非法的一个直观标准是资金的用途是否合法,如果将筹集资金作赌博、贩毒等不法用途,那就是非法的。从法律角度看,如果集资人员以非法占有为目的,假冒民间借贷进行合同诈骗,或者虚构事实集资诈骗,那就是非法的。还可以看放贷、收贷的手段是否合法,如果是扰乱金融秩序非法吸收公众存款,或者是通过利诱、恫吓、人身威胁等方式进行追偿,以不法手段操作放贷,强迫对方付出高额利息,那就是非法的。

根据最高人民法院《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》的精神,本文将从以下几个具体方面进行探讨民间借贷合法与非法的边界问题。
合法的民间借贷行为
《通知》第四条指出:民间借贷中,出借人的资金必须是其合法收入的自有资金,禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷发生纠纷,应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理。换而言之,个人或个人与机构之间因生产、生活需要,将资金出借另一特定个人,目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要,出借人为此获取一定利息作为回报,不将此作为经常性牟利手段。此种放贷行为不在法律禁止之列,即合法的民间借贷行为。

但是,如果明知对方借钱的目的是进行非法行动,仍然出借款项,不仅不受保护,还会成为相应犯罪帮助行为,一旦成立将受到法律的制裁。如果乘人之危,或者使用欺诈、挟迫等手段使对方违心借贷的,有责任的出借人只能收回本金。
另外,民间借贷中的高利贷,其实只是个约定俗成的词,法律并没有明文的规定和解释。因此界定其实很难,刚开始是跟银行贷款利率对比,一般高于银行同期贷款利率的4倍,就属于高利贷,不受法律保护。而最新的界定标准是根据2015年最高法出台的有关审理民间借贷纠纷的《规定》,其中有两个关键数字要牢记:24%和36%。即年化利息24%以下属司法保护范畴,24%-36%之间法律不于干涉,年化利息36%以上属无效利息。

向社会公众吸收资金,未经有权机关依法批准
《通知》第三条明确指出严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范,未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。

非法经营罪

高利贷是否构成非法经营罪在实践中一直存在分歧。对于高利贷行为,应该看到它的严重危害,一些非法高利贷为牟取利益最大化,或玩文字游戏,设置利息陷阱,或趁人之危,利息约定显失公平,俨然旧社会的卖身契,如同赌博一样,不能让意思自治、契约自由成为其合法的挡箭牌,也不能一味追求经济发展,用经济思维去思考和处理法律问题。所谓的刑罚谦抑性原则也不应适用于此等严重的危害行为,因此对于高利贷不应一概而论,一般民间高利借贷与非法高利贷经营应进行区分。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中“非法办理金融业务(发放贷款的),构成犯罪的追究刑事责任”,此次新规明确规定:“未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”由此看来曾经饱受争议的“非法经营罪”必然重返惩治违法放贷的舞台!

我国《刑法》第二百二十五条中规定:(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本罪轻者处五年以下有期徒刑,最高可处十五年有期徒刑,均并处罚金。从事资金支付结算业务,数额达到200万以上符合立案标准。

此外,有些高利贷已非纯粹的民间高利借贷,一旦成为具有资金支付结算业务的“地下钱庄”,包括利用POS机套现,就是不折不扣的非法经营罪,可以直接适用刑法225条第三款的规定以非法经营罪处罚,实际生活中这种放高利贷的“地下钱庄”并不少见。资金支付结算业务是指以担保公司、典当行等“地下钱庄”方式,使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。
2011年泸州何有仁违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,在未取得发放贷款的行政许可的情况下,非法办理金融业务,以月息2%—20%的高息向不特定对象发放贷款600余万,严重扰乱了市场秩序,情节特别严重,被泸州中院终审以非法经营罪判处有期徒刑七年半,并处没收财产500万元,追缴违法所得300余万元。
擅自设立金融机构罪

现实中有的放贷人为拓展业务试图正规化经营,殊不知这可能涉嫌擅自设立金融机构罪,不同于吸收公众存款罪与从事资金支付结算业务的非法经营罪,此罪金融业务范围更广、组织机构形式更正规。且没有犯罪数额要求。按照《取缔办法》第三条的规定,如果金融机构,未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动,会被认定为非法金融机构。
《刑法》第一百七十四条规定:未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。轻者处三年以下有期徒刑;情节严重的,最高可处十年有期徒刑,均并处罚金。
东山县陈某成立金融信息咨询公司,未经国家有关主管部门批准,将该公司按金融机构模式设立财务部、信贷部、营业部、投资部等八个部门,主要经营存贷款等金融业务,共吸收个人理财存款15笔,合计人民币204.2万元,向林某武、陈某滨等人发放贷款合计人民币195.56万元,被法院以擅自设立金融机构罪判处有期徒刑一年,并处罚金人民币80000元。
以非法占有为目的筹集资金

集资诈骗罪
与吸收公众存款同属非法集资的集资诈骗也是高利贷资金来源的一种,与吸收公众存款行为不同的是,犯此罪的高利贷在集资时隐瞒真实用途,未将集资款按约定用途使用,而是擅自挥霍、滥用,有时因放高利贷血本无归无法返还而潜逃,因高利贷也往往与违法犯罪联系在一起,往往集资时都允诺支付超高额回报,这些都符合集资诈骗罪的犯罪特征。
《刑法》第一百九十二条规定:以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。数额较大的,处五年以下有期徒刑;数额巨大或者有其他严重情节的,最高可处十年有期徒刑,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,均并处罚金。个人集资诈骗10万元,单位集资诈骗50万元符合立案标准。
芜湖市一女子马利娅从事着赌场放高利贷的“生意”。以月息6%至60%不等的高额利息回报为诱饵,编造投资已中标3条高速公路等建设工程需要融资的谎话,骗取情人及其亲戚、朋友1328万元,期间,马利娅每月按时付给他们利息,后不知去向,最终被法院以集资诈骗罪判处有期徒刑14年,罚金30万。

“中晋公司”集资诈骗案。据上海市公安局立案侦查,2012年7月以来,徐勤等人利用中晋资产管理(上海)有限公司及关联公司,通过投放广告等方式进行公开宣传,以“中晋合伙人计划”名义设立虚假股权私募基金产品,非法吸收公众资金,涉嫌集资诈骗犯罪。为规避查处,有关涉案公司支付业务员高额返佣,由业务员向投资人承诺10-25%的年化收益。目前,法院已对该案开庭审理。
放贷资金来源违法
非法吸收公众存款罪
根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中非法集资是指未经有关部门依法批准,承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式;向社会不特定的对象筹集资金。
非法吸收公众存款属于非法集资,是高利贷从业者重要的资金来源,也是不折不扣的犯罪行为,依法严厉打击可以掐断非法高利贷资金来源,净化民间借贷市场。
《刑法》第一百七十六条规定:违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。轻者处三年以下有期徒刑,数额巨大或者有其他严重情节的,最高可处十年有期徒刑,均并处罚金。个人吸收20万,单位吸收100万符合立案标准。
句容市张某未经中国人民银行批准,擅自以高息名义公开向他人非法集资近1000多万元后再高息放贷给他人,由于放出去的贷款未能及时收回,导致资金链出现断裂,至案发还有将近700万元的债务未能偿还,法院以非法吸收公众存款罪,并连同其他犯罪,判处其有期徒刑八年九个月,并处罚金人民币十万元。
高利转贷罪
目前高利贷盛行,而实际生活中少有以自有资金从事高利贷行业,很多高利贷的主要资金来源便是银行贷款,因此高利转贷行为的存在具有一定的普遍性,只是它往往披着合法借贷的外衣,暗地里用于发放高利贷,不易被发现,这种行为严重地破坏了金融秩序,有很大的危害性,是不折不扣的犯罪行为。高利转贷罪是最直接打击非法高利贷行为的罪名,司法实践中应加大此罪的查处力度。
《刑法》第一百七十五条规定:以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人,违法所得数额较大的行为。违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑,数额巨大的,最高可处七年有期徒刑,均并处罚金。违法所得10万元以上,或两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的符合立案标准。
沭阳周某,把个人房产抵给银行,以做工程的名义三次从银行贷款,并将贷来的款项高利出借给康某,从中获利28.8万余元。被法院以高利转贷罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币32万元。
骗取贷款罪
骗取贷款虽然未必用于发放高利贷,但是现实中高利贷通过骗取银行贷款发放高利贷的情况也很普遍,与高利转贷罪不同的是,不仅贷款名义为假,甚至提交的贷款资料都是虚假的,实际并不符合贷款条件。此外,最重要的是给银行造成重大损失才构成此罪,此罪往往存在与银行工作人员内外勾结的情况,因此,往往与受贿罪、违法发放贷款罪相牵连。
《刑法》第一百七十五条中规定:以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。情节严重的处三年以下有期徒刑,情节特别严重的最高可处七年有期徒刑,均并处罚金。造成银行直接经济损失数额在20万元以上,或多次骗贷的符合立案标准。

陈某通过伪造虚假的银行现金流量记录和产品购销合同,同时由某商贸公司及其他人为其担保,在某银行贷款人民币150万元。贷款到账后,陈某将大部分贷款用于放高利贷,而贷款到期后被告人陈某逃匿,致使银行方面无法按期收回贷款。被法院以骗取贷款罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币50000元。
以非法手段催收贷款
高利贷犯罪并不必然与组织、领导、参加黑社会性质组织罪联系在一起,但有的高利贷为了保障非法利益往往就具有了黑社会性质组织的特质,一旦形成较为严密的组织结构,通过暴力、胁迫、滋扰等手段,有组织地多次通过违法犯罪活动、为非作恶、欺压群众,进行逼债,获取非法经济利益,严重破坏经济、社会生活秩序,并具有一定经济实力,以支持该组织活动,贿赂收买国家工作人员为其提供非法保护,就可认定为黑社会性质组织。
黑社会性质组织罪
组织、领导、参加黑社会性质组织罪,是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作歹,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。对组织、领导者处三年以上十年以下有期徒刑,并对所有成员的犯罪行为负责,造成他人伤亡构成其他犯罪的,数罪并罚最高可处死刑;其他参加的,处三年以下有期徒刑。
2017年闹的沸沸扬扬的“聊城辱母案”中涉案高利贷就被认定为黑社会性质组织。
由于高利贷高出国家规定部分的利息不受法律保护,因此,高利贷必然和花样繁多的逼债行为紧密结合,滋生各类犯罪。比如借贷时设置隐形歧义条款,设置合同陷阱隐瞒高额利息,事后在合理债权范围外,通过暴力、威胁、欺骗等手段获取非法部分的利益,还可能涉嫌敲诈勒索、抢劫、绑架、诈骗等罪。
再如强迫借款人低价以房抵债、以物抵债的强迫交易罪;
故意伤害借款人及其亲属的故意伤害罪;
非法限制借款人人身自由的非法拘禁罪;
故意打砸借款人所有物品的故意毁财罪;
破坏设备、捣毁农作物等破坏生产经营罪;
硬闯或拒绝离开影响借款人正常生活的强制侵入住宅罪。
民间借贷中介机构的法律风险
《通知》第八条第三款规定:对从事民间借贷咨询等业务的中介机构,工商和市场监管部门应依法加强监管。实际上2014年4月21日,在银监会处置非法集资部际联席会议召开的新闻发布会上,联席会议官员总结网贷有三种情况涉及非法集资:(1)理财-资金池模式;(2)不合格借款人导致的非法集资风险;(3)庞氏骗局模式,即平台发假标自融,借新还旧。触及上述三种情况的将被按照非法集资来追究法律责任,除此之外,一般不认为是非法集资。

一、资金池模式的风险
在此模式下,投资人的资金具体投向不透明,无法实现投资人资金与借款人及借款标的的一一对应关系,投资人无从认清投资所面临的风险,只能依靠提供隐性担保。这种情况下,不再仅仅是信息中介,实际上变成了信用中介,成为了直接吸收公众存款的机构。搞资金池模式的通常以理财产品的形式来向投资人吸收资金,但实际上理财产品≠资金池。是不是会触及资金池监管红线,关键是看平台是否实现了投资人与借款人和借款标的的一一对应关系,让投资人明确资金的具体投向。只要能确保投资人在放款之前,能够确切知道自己的资金用于哪个或哪些具体的投资项目,并对项目借款人姓名或单位名称、身份证号、职业、贷款金额、贷款用途、剩余期限等主要信息及相应的风险有所了解,那么就符合监管要求,不构成资金池。
二、不合格借款人导致的风险
“一些经营者没有尽到借款人身份真实性的核查义务,未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息,向不特定多数人募集资金,用于投资房地产、股票、债券、期货等,有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差。
原本只是借款人和投资人之间的信息中介,因为不以自身身份面向社会筹资,所以其行为并不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条所描述的“非法吸收公众存款”。另外在平台实际控制人放贷给借款人,然后将债权分割转让给投资人,即债权转让模式下,经营者因审查不严而未发现借款人提供的借款信息为虚假信息,经营者向社会公众转让分割的债权时,便具备了“向社会公众即社会不特定对象吸收资金“的条件,离非法吸收公众存款的法律禁区更近了一步。
三、借新还旧的风险
借新还旧即庞氏骗局,在我国又可称为“拆东墙补西墙”、“空手套白狼”,就是利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报,以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资。这种行为显然已经具有严重的社会危害性,理应受到刑事惩罚。根据平台经营者是否具有“以非法占有为目的”的主观意图,可分别按照集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
“钱宝”非法吸收公众存款案。据江苏省南京市公安机关立案侦查,2012年以来,张小雷等人依托钱宝网网络平台,以完成“广告任务”可获取高额回报为诱饵,向社会公众吸收巨额资金,涉嫌非法吸收公众存款犯罪。目前,检察机关已对主要犯罪嫌疑人批准逮捕。

批 注 该 文]    [采 用 该 文]    [发 表 评 论]    [文章下载]    [关闭窗口

相关批注:
暂时还没有媒体记者对这篇文章做出批注

相关采用:
暂时还没有媒体记者采用这篇文章

相关讨论:    
没有评论

Google


IP计数: 浏览计数:

Copyright © 2001 凌云志 All Rights Reserved 湘ICP备17007639号

湘公网安备 43010402000191号