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《商法总论》教案之大结局——几种特殊的商业买卖行为
更新时间:2003-12-21 20:19:23  来源:  作者:干勾  阅读524
    第二节 几种特殊买卖制度
一、期货买卖:
(一)概念、特点和功能:
1、概念:期货(futures goods)买卖又称期货交易,其定义可说是百花齐放,综合各种说法,我们试图将期货买卖定义为:期货买卖 (futures sales,futures trading),指期货交易当事人依法在期货交易所内以竞价方式集中买卖标准化合约的未来实物商品、金融商品或期货选择权的撮合成交的行为。此定义试图从期货的外延和内涵上进行综合描述。不求信奉,只求探索。可以说期货交易至今尚无被世人公认的权威的定义(参见任先行、周林彬《比较商法导论》,第562页)。
2、特点:
(1)期货买卖是在专门设置的期货交易所内有组织的进行的。如我国《期货交易管理条例》第4条明确规定,期货交易必须在期货交易所内进行,禁止不通过期货交易所的场外期货交易。这可说是各国各地期货交易法所共同规定的一项基本原则。
(2)在交易方式上,期货交易是对未来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量的期货商品的买卖。即它突出注重经济活动的形态和交易基准,而不在于作为交易商品本身的特质。
(3)期货买卖实际属合同买卖,这一特征表明在期货交易所内进行买卖的主要是各种标准化的期货合同。
(4)期货交易实行会员制,参加期货交易的当事人必须事先取得期货交易所的会员资格,所以有人称为“篱笆市场”。
(5)期货交易的标的物是有限的。期货交易的标的主要是商品期货、金融期货、指数期货和期权,也可以说包括物、服务和权利。但物,只能是种类物,特定物不能进入期货市场。就是种类物,易腐易烂物品,也不能作为期货交易的对象。
(6)期货交易双方都要按规定标准交纳“按金”一一即保证金。
(7)期货交易当事人都要委托期货经济公司以自己的名义去与另外的客户进行买卖、结算、交割及相关服务,而不能由客户与客户之间直接交易。其交割、结算都由期货交易所统一进行。
(8)期货交易具有金融交易属性。
3、功能:首要功能是通过套期保值来转移价格风险,有利于交易的合理安排和目标的实现。
(二)期货交易的主体:
1、期货交易人:又称期货交易商,指以获取价差收入为目的而进行期货和约买卖的人。能作为期货交易人的可以是生产商、销售商、进出口商、储运商,也可以是政府组织机构,一般限制较少。
按是否有会员资格,分为客户和自营交易人;按交易动机不同,分为投机交易人和避险交易人。
2、期货交易所:是指依法成立的、实行自律管理和会员制的非营利性的特殊的期货市场的主体。
主要职能:(1)提供场所、设施和服务;(2)规范期货和约,并安排上市;(3)制定各种交易制度;(4)为会员提供担保;(5)提供各种信息服务;(6)调节仲裁期货交易纠纷;(7)其他职能。
期货交易所的组织形式有两种,英联邦均实行公司制,美国、日本、包括我国采取会员制。
3、期货经纪公司(又称期货经纪商,futures commission merchant,FCM,期货佣金商,期货经纪人):指依法设立,接受客户委托,用自己的名义进行期货交易,交易后果由客户承担,并以获取佣金为职业的法人组织,是期货市场的间接主体。
在我国设立期货经纪公司,除公司法规定,《期货条例》还规定:(1)注册资本最低人民币3000万元;(2)主要人员和业务人员必须具备期货从业资格;(3)经营场所和设施;(4)健全的管理制度;(5)主管部门规定的其他条件。并且必须经过中国证监会批准。
期货中间商的业态:期货经纪商、场内经纪人、中介经纪商、期货交易顾问、期货基金经理和业务员。
(三)期货交易的基本制度:
1、会员制度;2、保证金制度;3、公开市场制度;4、价格报告制度;5、无负债结算制度;6、交易数量限制制度(交易寸头或部位限制);7、每日价格最大波动幅度限制制度(每日停板额限制);8、对经纪人行为的制约制度;9、对违规行为的处罚制度;10、风险处理制度;11、仲裁制度。
二、拍卖:
(一)概念和特征:
1、概念:又称竞卖、公卖,指以公开竞价形式,将特定物品或者财产权利转移给最高应价者的买卖方式(《拍卖法》第三条)。
2、特征:(1)以竞价方式进行;(2)公卖形式;(3)只能是现货买卖;(4)一般由买卖双方以外的第三人——拍卖行进行;(5)重形式,是特殊的要式行为;(6)应买人只能是拍卖人以外的第三人;(7)在特定的时间和地点进行。
(二)种类:
1、按拍卖的财产是否由所有人自愿做出,分为自愿拍卖和强制拍卖;
2、按是否用叫价的方式成交分为有声拍卖和无声拍卖,均是加价拍卖;
3、按拍卖价格的叫价顺序,分为减价拍卖(荷兰式拍卖)和加价拍卖;
4、按拍卖是否以投标方式进行,分为现场拍卖和投标拍卖;
5、按是否可以撤回标的物,分为有保留的拍卖和无保留的拍卖;
6、按拍卖人和出卖人的关系,分为委托拍卖和自己拍卖。
(三)拍卖当事人:
1、拍卖人:是接受出卖人委托,以自己的名义公开拍卖委托人物品,并收取报酬的人。从性质上讲,拍卖人应属于间接代理或行纪,在我国属于企业法人。
2、委托人:可以是拍卖标的的所有人,也可以是无所有权只有处分权的人。
3、竞卖人:一般没有资格限制。
4、买受人:也称拍定人,是以最高应价购得拍卖标的的竞卖人。
(四)拍卖程序:
1、准备阶段:(1)拍卖委托;(2)拍卖前发布拍卖公告并展示拍卖标的。
2、实施阶段:(1)开拍,由专门的拍卖师宣布拍卖规则和注意事项;(2)竞买;(3)拍定。
三、分期付款买卖:
(一)概念:
概念:在德国和意大利称为保留所有权的买卖,在美国叫保留担保权益买卖,指买卖双方约定,卖方把货物交给买方后,由买受人按约定期限分期付给价金的买卖活动。
(二)特点:
1、属于物先交付型交易,买受人支付少量头金(我国一般规定六分之一);
2、是以信用为基础,并是滞后信用和超前信用相结合;
3、各国立法对卖方利益多加保护;
4、为兼顾买方利益,对卖方请求权和解除权也进行了必要的限制;
5、不同于赊销方式;
6、表的物主要是高档耐用消费品。
四、招投标买卖:
(一)概念和特点:
1、概念:指招标人对要买卖的标的物的条件,以特定的形式公开或邀请投标人在规定的期限内进行投标竞争,由招标人择优选择中标人的一种买卖活动。
2、特点:(1)就性质言,是一种合同法律行为;(2)把竞争机制引入生产经营和管理活动;(3)最能体现法律的公平和效率观;(4)与拍卖不同;(5)在方式上一般都通过承包制来进行。
(二)形式:
英国分为邀请招标、公开招标、限定性招标和谈判招标;德国分为公开程序招标、不公开程序招标和谈判程序招标;我国《招标投标法》分为公开招标和邀请招标。
1、公开招标:称“无限竞争性招标”,指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织以及个人进行投标的活动。
2、邀请招标:称“有限性竞争投标”,指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织以及个人进行投标的活动。
(三)程序:
1、准备阶段:主要是向主管机关申请准予招标,并取得核准书;
2、招标阶段:主要是编制招标文件、确定标底、发布招标公告和对投标人的资格进行预审;
3、投标阶段:主要是报名参加、提供资料文件、现场勘察、制定投标方案,填写标书,开标评标中标,签约。
4、监督履约阶段。
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