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世纪之交看新中国民商法的发展
更新时间:2003-9-19 16:09:32  来源:中国民商法律网  作者:余能斌、侯向磊、余立力  阅读1536
    世纪之交看新中国民商法的发展
余能斌、侯向磊、余立力 (武汉大学法学院教授、博士生导师)(武汉大学法学院硕士研究生)(武汉大学法学院硕士研究生)


【内容提要】一国民商法的发展是当时社会的经济、政治、法律思想意识和国际环境因素等条件互动作用的结果。在新中国成立后的最初三十年里,党和国家曾为民商法的恢复和发展作了诸多努力,但最终因历史的原因尤其是大规模的政治运动而收效甚微。新中国民商法的真正发展,是自中共十一届三中全会以来近二十年的事情,在此期间,民商法在改革开放政策所造就的良好社会环境中获得了辉煌的发展。世纪之交,我们看新中国民商法的发展,有充分的理由相信:二十一世纪的中国民商法在由当代中国社会的政治、经济、科技等因素汇聚成的强大合力的推动下,必将呈现出更加辉煌、更加繁荣的景象。
【关键词】世纪之交、中国民商法、发展

引言
在现代社会,尤其是在实行市场经济体制的国家,民法是其法律体系中举足轻重的法律部门,它是调整商品经济的基本法,是商品社会的“宪法”。民法的产生与发展是社会生活诸条件互动作用的结果,其发达程度如何,在一定程度上体现了一个国家政治、经济的发展状况和社会生活民主化的程度。一个国家民商法的完善和发展,取决于以下基本条件:
首先,民商法的发展取决于当时社会的经济基础的状况。民商法是为一定社会的经济基础服务的上层建筑。民商事立法虽然表现为由国家统治阶级意志决定的活动,但这也并非统治者的随心所欲。民商法的制定归根结底取决于一定的社会经济条件,恩格斯曾明确指出:“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件。”(注:《马克思恩格斯选集》第4卷,第248-249页。)从世界民商事立法的发展史来看,民商法的诞生,往往是该国社会经济运动的必然结果,与当时所具备的社会经济条件有着不可分离的关系。(注:参见赵中孚、郭锋:《编篡中华人民共和国民法典的理论探讨》,载《中国民法经济法理论问题研究》,法律出版社1991年版,第143页。)如上所述,民商法只是一定社会经济生活的法律反映,但民商法所反映的并非别的什么经济情况,它反映的只是一个国家商品经济的状况。历史事实告诉我们,任何一个民商法发达或比较发达的国家或地区,必然是商品经济发达或比较发达的地方。
其次,民商法的发展完善依赖于社会的法治环境。法的关系正如马克思所指出的“根源于物质的生活关系”,(注:《马克思恩格斯选集》第2卷,第82页。)因此,民商法发达与否最终取决于社会经济关系。诚然如此,但法治的社会环境是否具备对民商法的发展,尤其是对民商事法制的完备和充分实现也是至关重要的。正象马克思谈到的,创造法律同创造历史一样,“并不是随心所欲的创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”(注:《马克思恩格斯选集》第1卷,第603页。)一个国家、一个社会,如果处在专制的阴影之下,充斥着蛮横无理的司法专断,人民没有一定程度的财产和人身自由特别是平等的地位,那么,以平等为其第一要义的真正意义上的民商事法律就断然不会产生,因此也就更不会有发达的民商法学和民商法教育。另外,作为国家整个法律体系中的一个组成部分,我们也很难想象民商法会在不重视法治甚至于根本就不依法办事的社会里能够充分发挥其应有的作用。正是在这个意义上我们说,只有在法治的国家才有现代的民商法,民商法依赖全社会的法治环境而发展和完善,反过来又为全社会的法治的进一步发达作出巨大的贡献。
再次,一定社会的法的意识、政治法律思想也对民商法的发展起着极其关键的作用。这种作用大致表现在两个方面:一方面,如果社会上存在着推动民商事法律制订的法学流派和法律学说,那么这不仅在很大程度上将影响到国家立法机关制订民商事法律的决心,而且各种学术思想也会以不同的方式融入民商事法律中,从而决定某些具体的法律规范。马克思在论述法国民法典时曾经指出:“法典并不是起源于旧约全书,而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想。”(注:《马克思恩格斯选集》第1卷,第129页。)这句话告诉我们,一定社会中现存的关于法律、政治的各种思想以及一些相关的学术理论对民商事法律的制订具有极为重要的作用。从世界几个主要资本主义国家民法典的制订过程来看,学说就起到了很重要的推动作用,例如,在德国民法典制订之时,法理学历史法学派领导者、法律大臣萨维尼是反对制订民法典的,与他的观点相反,自然法学派的代表蒂博特教授则主张及时制订民法典并在与历史法学派论战中取得胜利,这直接促成了德国民法典的诞生。瑞士民法典实际上是民法学家尤金•胡伯教授的个人创作。(注:参见赵中孚、郭锋:《编篡中华人民共和国民法典的理论探讨》,载《中国民法经济法理论问题研究》,法律出版社1991年版,第143页。)另一方面,社会成员的民商法观念和意识在很大程度上影响着民商事法律的实施。已颁行的民商事法律得以充分贯彻实施的真正动力并非来自国家的强制力,而是源于广大社会成员对法律的信赖、支持和自觉遵守。在一个没有正确的民商法观念和良好的法律意识的社会里,即使民商事法律再完备,也只能成为一堆没有实用意义的废纸。所以我们说,社会成员是否拥有正确的民商法观念和较强的法律意识,是衡量一个国家民商法发达与否的重要标准。
还有,国家主要领导人的重视和支持,对于民商法的发展也是一个至关重要的因素。众所周知,如果没有罗马皇帝尤其是查士丁尼对法律的重视,罗马法就不会成为“以私有制为基础的法律的最完备的形式”;(注:恩格斯:《反杜林论》,《马克思恩格斯选集》第3卷,第143页。)如果没有拿破仑的高度重视甚至亲自参加制订讨论,也就不会有作为资产阶级社会第一部民法典的法国民法典的诞生,所以法国民法典是与拿破仑的名字紧密相联的;同样,《苏俄民法典》也是与列宁的重视和支持分不开的,列宁不仅密切关注苏俄民法典制订的全过程,而且亲自给起草委员会写信即时解决法典制订过程中出现的错误倾向,为第一部社会主义民法典的制订指明方向。正是基于以上事实,我们认为一个国家民商法的发展如果没有国家主要领导人的重视和支持也是根本不可能的。法国比较法学家达维德在其《当代主要法律体系》一书中曾经指出:法典编纂能否成功,一个重要的条件是需要有一位开明的、愿意认可正义、自由及个人尊严各项新原则,甚至不惜损害旧秩序的特权者利益的国王来主持其事。(注:勒内•达维德著,漆竹生译:《当代主要法津体系》,上海译文出版社1984年版,第65页。)这里达维德虽然是讨论法典的问题,但我们认为,它对于说明无论作为一个法律部门还是作为一门法学学科的民商法的发展亦有启发参考意义。
最后,我们还不能不考虑到国际环境因素的作用。历史事实告诉我们,罗马法的传播、法德民法典的出台,对世界各国民法法典化起到了不可忽视的推动作用并对各国民法的内容尤其是对民法法系国家民法典的内容产生了巨大的影响力。可以说,民法法系的演变、形成过程首先是罗马法的继受和传播而后是法德民法典的借鉴和移植的过程。尤其在全球经济一体化和信息网络通讯技术等现代科技使现代社会各国之间的相互联系、相互依赖越发紧密的今天,任何国家更不可能在闭关锁国的封闭状态下独自发展而丝毫不受别国的影响。所以,随着社会的发展,国际环境因素对民商法发展的影响将会越来越大。
纵观半个世纪以来新中国民商法发展的历史,我们会更清楚地看出上述诸条件对民商法发展的深刻影响。我们可以这样说,建国后无论是前三十年的艰难徘徊,还是近二十年在改革开放中出现的辉煌发展,都是当时党和国家的路线、方针以及全部的社会政治经济等条件互动作用的结果。本文试以此为线索,对新中国民商法发展之进程作一回顾、总结和展望。
一、回顾三十年之艰难足迹
从新中国成立到党的十一届三中全会召开,中国民商法走过了三十年艰难曲折的历程。在这三十年里,党和国家曾为民商法的恢复和发展作了诸多努力,但最终因历史的原因尤其是大规模的政治运动而收效甚微。中国民商法这三十年的发展大致可分为两个阶段:1949-1956年是新中国民商法的初步发展阶段,1957-1978年是民商法的发展遭受挫折乃至全面停滞阶段。
(一)从新中国成立的1949年到“三大改造”完成,新中国民商法在打碎的旧法统废墟上开拓创建
中华人民共和国是在推翻帝国主义、封建主义和官僚资本主义的基础上建立起来的,中国共产党在领导人民获得民主革命胜利的同时,便迅速打碎了旧的法统,其标志是一九四九年中共中央宣布废除国民党的六法全书。在打碎旧法统的同时,新政权没有忽视对新的法律制度的建设。
新中国的法制建设,与党的领导、党和国家的政治生活条件密不可分。新中国民商事法律的产生发展理所当然更不例外。党在不同历史时期的不同政策策略,直接影响到民商事法律的制订。建国伊始,党和国家即着手大力整顿国民党留下的破烂摊子,努力恢复国民经济,主要采取了稳定物价和统一财经、积极推进以废除封建土地所有制为目的的土地改革运动和其它各项制度的建设。经过三年的艰苦工作,国民经济结构发生了深刻变革,国营经济、私人资本主义经济、个体经济、国家资本主义经济、合作社经济都得到发展,国营经济在国家支持下更是获得长足的发展,终于形成了多种经济成分并存的现实。因此当时商品交换关系普遍存在,商品经济规律仍在国家经济生活中起着主要调节作用,民商法也较有其用武之地;三年经济恢复期之后的轰轰烈烈的社会主义建设运动的开展,更强劲的促使以公有制为主体的社会主义经济基础的确立。党的过渡时期的总路线规定了过渡时期的总任务,在实现这个任务的过程中,民事立法仍起着积极的作用。总之,党在这一时期关于经济建设及改造政策的实践构成了这一时期民事立法发展的历史并决定了它的内容。(注:芮沐著:《中华人民共和国成立以来我国民事立法的发展情况(摘要)》,载《民法学论文选》第一辑,西南政法大学干训部1983年印。)伴随着经济的恢复、整顿与发展,思想、文化和民主等方面也有了一定程度的发展,特别是在思想文化领域的有关方针政策的贯彻,又在一定程度上为法制建设、法律研究提供了一个较宽松的政治环境和良好氛围。这一时期最重大的法制建设成就就是1954年第一届全国人民代表大会召开并制订出建国后第一部社会主义类型的宪法,新中国第一部宪法的制订和颁布就把新中国从建国之初即已着手的民商事法制建设推进到一个新的阶段。
在民商法学的教育方面,国家在调整改造一批旧的政法院、系的基础上,建立了一批新的政法院校。由于新生的共和国在国际上遭受到以美国为首的西方国家的封锁、压制,建国之初我国实行了“一边倒”即倒向以苏联为首的社会主义阵营一边的外交路线,历史和政治大气候决定了我国的法学教育只能向苏联学习,甚至照抄、照搬苏联的理论或模式。特别在民法方面,国家通过“派出去、请进来”的办法,一面向苏联派遣留学生,研习苏联民法学,翻译引进一批苏联民法理论著作和教材,同时又聘请许多苏联专家到中国讲学,直接传播苏联民法学理论。毫无疑问这在一定程度上为我国民商事法制建设培养了一批法律人才,同时也为我国的社会主义民商法理论建设奠定了基础。苏联民法学在理论、观念上深深地影响了我国的一代甚至两代人。同时,由于中国是一个传统文化底蕴比较深厚的国度,虽然在民商法方面只有自清末以来短短几十年的成长发育期,但它所借鉴的大陆法系法律文化传统与中国固有法律文化传统多有契合,这种思想观念既然已在中国土地上扎根,就不可能在一夜之间便销声匿迹;国民党六法被废除了,旧的法统被打碎了,但传统民法理论的影响还在,特别是由旧中国留下的一批理论功底深厚的民法人才,解放后继续为新中国民商法教育、民商事法制建设服务,为新中国早期的民商法发展作出了重要贡献,国民党时期著名民法学家如胡长清等人,解放后就参加了新中国民商法学的初创工作并成为一支重要力量。所以,中国原有的民法理论和法律观念仍在新中国的民商法学创建中具有不可忽视的影响力。从1949年到1956年这段时间里,新中国民法教育的重要成就就是造就了一大批(包括留苏回国的)社会主义的新型民法理论与实践的专门人才,他们是初创新中国民商法的先驱,也是推动近二十年新中国民商法发展步入辉煌的奠基人。
在民商法学研究方面,从1949年到1956年,除了引进翻译苏联民商法学的教材和专著之外,后期一批学者在学习苏联民法理论的基础上也开始思考和着手建立中国自己的民法学课程和民法学理论体系。首先是就民法学中的一些基本理论问题如民法调整对象问题等发表文章进行研究和探讨。为了适应民法教学的需要,出版发行了如《中华人民共和国民法基本问题》(1957年1月,中央政法干部学校民法教研室编印),《中华人民共和国民法讲义》(中国人民大学民法教研室编)等教材和著作计数十种,同时由当时的高教部、司法部委托中国人民大学编写的《中华人民共和国民法教学大纲》更曾一度被作为全国政法院校民法教学的指导性文件。
在民商事立法方面,新中国成立后,早期制订的民事法律规范多包含在一般行政法规之中。中央人民政府、各大行政区陆续颁布的一些法律、法令,其中有关民事方面的法律、法令的主要内容有:确认和保护土地改革运动所确立的财产所有权关系;全国各地的庙宇、道观的土地一律收归国有;保护民族工商业;保护合法的借贷、典当等债权债务关系等等。1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》,确立了男女平等、养老育幼的婚姻家庭制度。财产继承也在司法实践中得到承认。在财产继承中贯彻了男女平等、妻妾平等、嫡庶平等原则,废除了封建的宗祧继承制度。(注:参见李步云主编:《中国法学——过去、现在和未来》,南京大学出版社1988年版,第252页。)
这个时期新中国民商事法制建设史上最重大的事件就是从1954年开始的第一次制订民法典的尝试,这次民法典的起草工作,是在当时已有的分散的民事法规的基础上进行的,到1957年告一段落,共历时三载。完成了包括总则、所有权、债、继承四篇在内的民法典征求意见初稿,共计443条,(注:这是最后定稿的数量,1956年末人大常委会研究室提交的报告统计有525条,有的著作记载此次征求意见稿只有433条,可能有误。)其中,总则篇计37条,修改了四稿,于1957年1月完成;所有权篇计36条,修改了七稿,于1957年1月完成;债篇通则计53条,修改了三稿,完成于1957年2月;债的分则包括损害赔偿(5条,修改两次,完成于1957年2月)、无因管理(4条,三次修改,1957年2月完成)、不当得利(3条,改三稿,完成于1957年2月),债的分则分类对信托(14条)、委任(15条)、买卖(21条)、供需(24条)、运送(16条)、承揽运送(12条)、结算(14条)、保险(25条)、承揽(20条)、基本建设包工合同(19条)、借贷(16条)、保管(19条)、租赁(25条)、赠与(4条)、借用(10条)、联营或合伙(12条)、农牧产品预购合合(9条)共17种合同作了规定;最后是继承篇,九易其稿,计30条,完成于1958年3月。由于“反右”、“大跃进”、“人民公社化”等运动接踵而来,故使这次民法典的起草成果最终被束之高阁,但它给我们提供了有关中国民法发展历程的宝贵资料。通过对我国第一次民法草案征求意见稿的分析,我们可以看出此一民法草案具有如下特点:其一,这次民法草案是在学术氛围较为宽松的情况下起草出来的,所以具有较强的科学性,法典的起草者们本着精益求精的思想,为求得法典的精确、科学、严密、实用,对法典条文的表述反复斟酌、修正,提出了许多独到的见解,这些见解和意见也为立法机关所充分尊重,并在有关报告书中给予了客观中肯的评价。其二,此一民法草案采用的编制体例,主要是仿效苏俄模式,但在有的编章中也可略见大陆法主要是德国法的影子,从这一事实我们可以看出,此时参与民法起草的同志多有大陆法系传统民法知识的底蕴,并且敢于借鉴吸收其有用的东西。可以说,这一次民法起草工作是兼容并蓄了苏联民法理论与资产阶级民法理论的有益成分,对于批判与继承资产阶级法律文化和前人经验的相互关系处理得较为得当。其三,这次草案的内容较为完备,它的条文绝对数量虽远不及德、法、日的“民法典”,甚至同我国台湾地区现行民法条款数量比较也未及过半,?它毕竟以五百余条的篇幅对当时我国社会经济生活中的绝大部分情况进行了相对而言比较全面的规制,特别有意义的是,它对关系到社会主义国家经济命脉、作为我国社会主义制度经济基础的交通、运输、供需、买卖、保险、承揽、租赁、基建等方面的合同作了细致的规定,这一点在草案相关条文的数量上得到了反映。客观地说,新中国的这一次民法典的起草工作应该被认为是较为成功的一次民法法典化的尝试,而它最终却因政治气候的原因而夭折,这不能不说是中国民商法发展史上的一桩憾事。
(二)从三大改造完成的1956年到“文化大革命”结束,新中国民商法在政治运动的夹缝中生存曲变,直至在“十年浩劫”中毁灭
从三大改造基本完成之后到1965年,我国的社会主义建设仍处在探索的阶段。这一阶段由于频繁的政治运动促成经济发展指导思想和政策上的狂热,导致生产力的破坏和整个社会秩序的极端不稳定,因而又促使国家不得不对经济政策和经济秩序进行调整和整顿。这个时期我国的民商事法制建设也就只能是在政治运动的夹缝中适应调整整顿的环境而艰难曲折地发展。
首先,在民商法学教育方面,虽然由于频繁的政治运动和整顿而受到干扰特别是一批优秀的学者受到不公正的待遇,甚至调离教坛,但在这个时期特别是在50年代末到60年代中期我国仍培养出了属于自己培育的一批专门人才,他们汇集于老年和青年一代中间,在新中国民商事法制建设中肩负着承前启后继往开来的重任,他们是推动近二十年新中国民商法之发展步入辉煌的中坚力量,为民商法的发展作出了不可磨灭的贡献。
其次,在民商事立法方面,如前所述,从1954年开始的新中国民法法典化工作因为1957年开始的那场席卷全国的“反右”浪潮的到来而被迫中止。继1957年“反右”之后,紧接着又在全国掀起了“大跃进”、“人民公社化”运动,这不仅是对整个国家正常经济生活的一次巨大冲击,而且也是对整个社会生活的一次巨大震荡,从而引发了不少问题,党和国家及时发现了这一偏差并积极采取一些措施试图加以纠正,即在1961年提出了“调整、巩固、充实、提高”的八字方针。在这种情况下,1962年3月22日毛泽东同志指出:“不仅刑法要,民法也需要,现在是无法无天。没有法律不行,刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律,还要编案例。”根据毛泽东同志这一指示,民法起草工作又提上了议事日程。全国人民代表大会常务委员会办公厅又组织人员进行第二次民法起草工作。经过两年多的努力,于1964年7月草拟了《中华人民共和国民法》(试拟稿),共三编24章262条。(注:参见李步云主编:《中国法学——过去、现在和未来》,南京大学出版社1988年版,第252页。)这三编是总则、财产的所有、财产的流转。总则主要规定民法的任务、原则、主体、时效、制裁和适用范围;在财产所有编中确立了国家、集体和个人三种所有权;财产流转编对预算、税收、信贷、借贷、储蓄、结算、物资分配、商品购销、农副产品收购、买卖、基建工程、运输、租赁、劳动报酬福利等关系作了规定。
考察第二次民法起草的历史环境和社会经济生活条件,我们发现:第一,这次民法起草并不具备很好的条件,主要是不具备民法典存在所应有的社会经济条件即商品经济的大环境。如前所述,民法是商品经济的产物,商品经济是其赖以存在的基础,没有商品经济,就不可能有真正意义上的现代民法。众所周知,经过“反右”、“大跃进”尤其是“人民公社化运动”,建国初期那种多种所有制并存、商品交换关系普遍存在、价值规律发挥重要作用的形势已经发生了变化,事实上非公有制经济成分已被消灭,全社会形成了一种大而公的经济格局,一切真正意义上的商品交换关系实际已不存在,社会主义经济组织间完全是“一平二调”的关系,等价有偿、公平自愿等等都不再被加以考虑,在这种情况下制订民法不过是无源之水、无本之木。第二,就立法的动机而言,此次民法起草工作的起因并非社会经济生活客观上需要民法,而完全是遵照党和国家主要领导人的意志办事。第三,就立法的指导思想而言,此时的整个社会大背景决定了人们思考和办理一切经济事务的基本出发点只能是计划经济的思维方式,即主要不是按客观经济规律办事,而是特别强调国家对经济生活的行政干预。立法指导思想如此,其成果的质量可以想见。分析这次完成的“民法草案”特别是从它与第一次民法起草工作的成果的比较中我们清楚地看出,由于它是集权制的计划经济体制的反映,它的整个内容充斥着体现国家直接干预经济活动所形成的诸多行政性的法律规范。例如,该草案将预算关系、税收关系、结算关系等典型的经济行政关系列为受民法调整的所谓财产流转关系,从而抹杀了民法与行政法之间的界限。可见这个民法草案不能算是一部好的民法草案,这是其一;其二,从立法技术来说,这个草案也不能认为是成功的。它不仅在整体上条文十分简陋,规范性和可操作性不强,且混杂着大量的口号式、宣言式条文,譬如,草案第七条写道:“……在国家集中统一的领导下,充分发挥主动性、积极性,不得有分散主义、本位主义。……全民所有制单位、集体所有制单位的各级负责人员,在各项经济工作中,应当深入实际,深入群众,把实现国家集中统一的领导和发挥群众的主动性、积极性正确的结合起来,不得有脱离实际、脱离群众的官僚作风。”类似这类条文,如果真的适用起来,无疑将是非常困难的。
然而就是这样一个民法草案,也由于随之而来的“四清”运动、“以阶级斗争为纲”路线的确立、法律虚无主义的盛行以及所有这些“左”的思潮的登峰造极——“文化大革命”的发动而被废除。
从1966年开始的十年“文化大革命”,使我国政治、经济、文化、教育科学等各方面事业均受到严重破坏,各项工作出现大的倒退,新中国刚刚起步的法制建设事业在这场浩劫中被破坏殆尽,作为以维护商品经济秩序,保护公民、法人的财产权益和人身权益为己任的民商法更是在劫难逃,不但是正在制订中的各项民事法律法规被迫中止,而且连正在执行中的民事政策法规也被全部废弃。许多属于人民群众内容矛盾性质的民事纠纷被错误地当作敌我矛盾、阶级矛盾来看待;人民的基本权利得不到应有的保障,随时都有被“打倒”的危险。以平等、自由、正义、公平为精髓的民商法也因根本失去了她赖以存在的经济、政治、法制、思想基础而无立足之地。所以我们说,十年“文革”不仅是我国民商法停滞不前的十年,而且也是倒退的十年,是被肆意践踏和彻底破坏的十年!
二、总结二十年之辉煌成就
新中国民商法的真正发展,是自1978年中共十一届三中全会以来的近二十年的事情,这二十年是中国民商法承前启后重新恢复和蓬勃发展的辉煌二十年,它为今后民商法的继续发展打下了坚实的基础。
(一)中国走上了以解放思想为先导的改革开放之路,为中国民商法的发展创造了前所未有的思想、物质条件
1978年,中国共产党第十一届三中全会确立的改革开放的方针和解放思想、实事求是的思想路线,为中国民商法的发展创造了宽松的政治环境和政策上的保障。这次全会作出了把党的工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策和关于社会主义经济体制改革、对外开放等一系列的重要方针。全会指出,实现四个现代化,大幅度地提高生产力,必然要求多方面地改革同生产力发展不相适应的生产关系和上层建筑,改变一切不适应的管理方式、活动方式和思维方式;要坚持按照经济规律办事;积极发展同世界各国平等互利的经济合作;全会重新确立了解放思想、实事求是的思想路线和加强社会主义法制建设的方针。从此,社会主义现代化建设全面展开,理论界学术气氛逐渐活跃,开始重新认识和探讨社会主义经济的本质和民商法的有关理论问题,使中国民商法的发展翻开了新的一页。
其一,学术界在解决思想的方针指导下,理论上有了重大突破,从而为民商法的发展打下了良好的思想基础。十一届三中全会以后,理论界对社会主义经济制度的本质及商品经济等问题的认识有了重大突破,即认识到商品经济是社会主义发展过程中不可愈越的阶段,肯定了发展商品经济的必要性,承认生产资料是商品,全民所有制企业是独立的商品生产者和经营者。1984年10月中共十二届三中全会通过的《中共中央经济体制改革的决定》进一步明确了我国实行有计划的商品经济,正式以执政党政策的形式确认和巩固了理论界的研究成果,从而不仅在理论认识而且在经济体制上实现了对行政性的计划经济的第一次突破!民商法学界也从十一届三中会全之后就开始了对民法与商品经济的关系、民法的调整对象和任务及民法在我国法律体系中的地位等问题进行了探讨,学者们普遍认识到,“凡存在着商品生产、交换的社会,就需要制订与该社会商品关系本质特征相适应的立法——民法”;(注:佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年版,第5页。)我国制定民法的主要目的和我国民法的基本任务是反映生产资料公有制基础上以计划为指导的商品关系的现状和发展要求,建立一整套调整商品关系的法律制度,为我国社会主义现代化建设服务。(注:佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年版,第5-6页。)
其二,改革开放带来的商品经济的迅速发展和社会生活的重大变革,为民商法的健康成长提供了丰厚的物质基础。在实行高度集中的行政性计划经济体制下,由于行政权力取代了价值规律而成为经济运行的指挥棒;国家计划取代了市场而成为资源配置的唯一手段;私营经济与个体经济被严格禁止,只有全民所有制企业和集体所有制企业才有订立合同的资格;调整社会经济关系的是大量的行政法规和所谓的“经济法”,这使得民商事主体在国家权力的夹缝中活动极为艰难。因而以平等、自由、正义、公平为精髓的民商法就几乎无用武之地,民商法发展的生机也就因此受到扼杀。改革开放后,以推行家庭联产承包责任制为内容的农村经济改革和以全民所有制企业实行所有权和经营权相分离为主导的城市经济改革逐步展开并出现勃勃生机,使计划经济条件下形成的财产归属和财产利用状况发生了巨大变化;中外合资企业、联营企业等混合所有制企业、私营企业、承包经营户和个体工商户的出现使市场主体呈多元化发展趋势,同时国家指令性计划大大减少,从而为商品交换的大规模进行创造了条件;随着社会的变革和人们经济地位的变化,商品经济的平等、自由观念逐渐催醒和增强了人们的权利意识,人们开始注重以法律手段保护自己的财产利益和人身利益。所有这些,都为重构物权、债权、人身权等民商法制度提供了坚实的物质基础,也为民商法研究与立法提供了现实的根据。
其三,宽松的政治环境和政策保障调动了法律工作者的积极性,为民商法的恢复发展开发了较为充足的人才资源。法律的发展离不开法学家和广大法律工作者艰辛的努力,他们始终是法制建设舞台上的重要角色。一批优秀的民商法学家的积极参与是改革开放后中国民商法研究和立法得以顺利进行的根本保证。他们虽然大都曾在过去中国社会的政治动荡中走过了一段极为坎坷的道路,但十一届三中全会以来,在党的正确方针政策的指引和鼓舞下,他们表现出前所未有的积极性,他们怀着极大的热情投入到当代中国民商法的建设中,他们善于发现改革实践中出现的新问题,深入研究,勇于创新,以其敏锐的逻辑思维、深邃的法律思想以及悔人不倦的园丁精神深深影响和造就了新一代民商法人才。他们不仅对中国民商法文化的延续与传播起着重要作用,而且几乎每一部民商事法律都凝聚着他们酝酿、起草和反复讨论的艰辛劳动。如果说罗马法学家创造了罗马法的话,中国民商法学家则是当代中国民商法发展的理论驱动者。
(二)第三次民法起草工作的启动,标志着我国民商法已重新恢复并开始走向辉煌
十一届三中全会明确指出:“从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议事日程”。思想的解放,理论的突破,商品经济的发展及法学家们的努力,又有力地推动了中国民商事立法的发展。1979年11月,全国人大常委会法制委员会为贯彻十一届三中全会精神,在经过长时间调查研究的基础上成立了由有关部门和民商法专家参加的民法起草小组,开始了第三次民法起草工作。小组成员经过十个月的辛勤工作,于1980年8月草拟了《中华人民共和国民法草案》(征求意见稿),全文包括总则、财产所有权、合同、劳动报酬和奖励、损害责任、财产继承共计六编501条。其后,民法起草小组广泛征求各有关部门和广大群众的意见,经过反复修改先后拟出了第二个、第三个民法草案稿,到1982年5月最后拟出了第四个民法草案稿。民法草案第四稿包括:民法的任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任、其他规定,共八编465条。该草案界定民法调整的是公民之间、经济组织之间、事业单位之间、国家机关之间、社会团体之间以及它们相互之间的财产关系和人身关系。同时将国家财政、税务、劳动和其他必须以行政方法调整的财产关系排除在民法调整范围之外。从具体内容上看,“四稿”在总则编中除规定了民法的任务和基本原则外,还规定了公民、法人和国家三种民事主体、法律行为及代理;在所有权编中确立了国家、集体组织和个人所有权及共有、相邻关系;在合同编中对十六种合同有所规定;智力成果权编主要规定著作权、发现权、发明权;继承编有法定继承、遗嘱继承、无人继承财产的处理、债务清偿、继承的特别规定等内容。这些内容广泛借鉴了欧美、日本、前苏联及东欧社会主义国家的立法经验,反映了社会主义有计划的商品经济和建立社会主义民主政治的要求。这几个草案无论是体例还是内容都比前几次民法草案更为科学、进步。但是由于当时我国的经济体制改革刚刚开始,商品经济远未发育成熟,加之法学界对民商法的具体制度和相关问题尚缺乏深入系统的研究,故而使得草案四稿均不可能全面准确地反映我国经济改革的现状和发展趋向而最终未能颁布实施。尽管如此,这次民法起草工作仍在中国民商法发展史上占据极其重要的地位,它的积极意义和作用在于:第一,它带动了民商法教学和科研工作,为后来中国民商法的发展提供了人才和理论上的准备;第二,几个草案是理论与实际结合的产物,都可看成是当时最优秀的研究成果,它们都在一定程度上成为宝贵的学习教材和当时编写教材的重要参考资料;第三,这次民法起草工作的展开,唤醒了人们对民法的关注,客观上推动了民法教育的发展和民法宣传工作的开展;第四,最值得一提的是这项民法起草为以后的中国民法法典化积累了丰富的经验,特别是这次起草的几个草案对我国以后民商事立法具有很好的参考或指导价值。如在这以后我国制订的《经济合同法》、《继承法》、《民法通则》等都大量采用了草案中的相关内容。
第三次民法典起草工作中断后,立法机关在总结第三次民法起草工作实践经验和分析当时的社会经济生活条件与形势的基础上,决定采取先分别制订民法典的立法方针,即所谓“成熟一个,制订一个”的立法方针(或称立法政策)。根据这一指导方针,到1985年止,我国先后颁布了《经济合同法》、《商标法》、《专利法》等近十个单行法律法规,中国民商法呈蓬勃发展之势,这些法律法规的颁布与实施对巩固改革开放的成果,有效规范引导商品经济的发展和扩大对外经济贸易联系起了极其重要的作用,并有力地推动了民商法理论研究与立法的进一步发展。
“成熟一个,制订一个”的立法政策,学者们曾颇有微词,今天还被一些学者批评这是一个“重经验而轻理性”的立法政策。不过我们也不能否认,这种立法政策的形成,是有其合理的理论和现实依据并曾一度为我国民商法的发展发挥了积极作用的。对民商法过去的检讨诚然是有利于其现在和未来的发展的,但也不可抛开特定的历史背景去对它进行过度非议与批判,否则是无益于民商法权威的树立和立法活动的开展的。但这里也确有一个如何实现法律的制订应根据一定历史发展阶段的经济政治、思想文化观念等诸多因素,做到过去、现在和未来相结合的问题。民商事立法作为一定社会经济生活条件的记载和反映,无疑是应当首先就已经成熟的经验和制度加以确定,但当在社会经济发展方向已经基本确定、理论观念在大的方面已基本统一的时代,尤其是在改革和理论研究正在稳定深入、社会发展日新月异的今天,为适应时代发展,摒弃纯“经验主义”的立法观、强调立法的超前性则很有必要。总之,不管怎样,正如一位美国学者所说的,“作为使松散的社会结构紧紧结合在一起的粘合物,法律必须巧妙地将过去与现在联系起来,同时又不忽视未来的迫切要求”。(注:[美]E•博登海默著,邓正来等译:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第312页。)这也是中国民商法学者和立法者所应努力做到的。
(三)《民法通则》的颁行,使中国民商法向法典化、体系化的方向迈出了关键性的一步,进一步推动了民商法发展的历史进程
《民法通则》是为适应改革开放后商品经济进一步发展的要求而制订的。如前所述,在“成熟一个,制订一个”的立法政策指导下,改革开放后的短时间内,我国颁布了一批民商事单行法规,但这些法规只是各自调整商品经济关系的某一方面,且存在一些规定不相协调的现象,也不适应商品经济进一步发展所提出的法律统一性的要求,故而亟待制订一部调整全部民事关系,为各种民事活动所共同遵循的概括性、基础性的法律。针对这种情况,1983年中央立法机关会同有关部门、专家学者开始在前述民法草案四稿的基础上着手《民法通则》的制订工作。他们先拟出“征求意见稿”,经过广泛征求意见和讨论修改,最后形成正式“送审稿”,提交六届全国人大第四次会议通过,于1986年4月12日颁布,1987年1月1日实施。
《民法通则》条文虽少,但它是全国人民代表大会通过的其效力仅次于宪法的民事基本法,它具有“准民法典”的性质。因而它在中国民商法发展史上占据极其重要的地位。它标志着中国民商法向法典化、体系化方向迈出了关键性的一步。
首先,从其内容来看,《民法通则》第一次较为全面地规定了民法的基本问题,确立了有中国特色的民法的基本框架。其一,它突破了传统民法典不规定民法调整对象的作法,对民法的调整对象作了科学明确的界定。即其第二条所规定的:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”。这一规定不仅结束了法学界关于民法调整对象的争论,更重要的是它承认了民法在我国法律体系中的重要地位,使以前颁布的民商事单行法有了一个法律部门的归属。其二,它专章规定了民法基本原则。它规定民事活动应当遵循平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等原则并将这些原则的适用范围扩大及于整个“民事活动”。这就意味着民事立法、司法及民事行为等都必须遵守这些原则。这也为民法部门确定了贯穿始终的起指导作用的根本性准则。其三,它设专章分别对公民、法人以及它们的权利能力和行为能力等问题作了较为全面的规定,从而确立了完整的中国民事主体制度。其四,它专设民事权利一章,确立了我国的民事权利体系,体现了中国对人权的重视和保护。如除规定了物权、债权外,还专节规定了知识产权和人身权。特别是对人身权的专节规定,打破了传统民法典中仅在民事主体制度中附带规定自然人人身权的作法,使人身权真正成为与财产权并存且有同等价值的民事权利,为人权的实现提供了基本的法律保障。对知识产权的专节规定更是继《商标法》、《专利法》之后又一次对知识产权的法律确认,并把对知识产权的保护提高到基本法的地位,反映了中国人民重视科学技术,切实保护知识产权的坚强决心。这就形成了由物权、债权、知识产权、人身权构成的民事权利体系,有利于全面系统地确认和保护人权。其五,它建立了完整的民事责任制度。民事责任制度是民商法中必不可少的内容,否则民商法体系就缺少强有力的支撑。《民法通则》设专章规定民事责任制度,并将合同责任与侵权责任分开规定。这就开创了现代民事责任制度的立法新体例,有利于为民商事主体提供完备有效的法律保护。其六,《民法通则》对婚姻家庭关系中诸如婚姻自主权和对老人、母亲、儿童的法律保护作了规定。这就将曾一度分离出去而单独作为一个法律部门的婚姻法重新纳入了民法部门,维护了民商法体系的完整性。
其次,从其结构形式来看,我国《民法通则》既没有沿袭“法学阶梯”式的民法典体例结构模式,也不同于“潘德克顿”体例结构模式,而是形成了以基本原则为统帅,以民事法律关系为主线,串连主体、行为、权利、民事责任,且以权利为核心的逻辑严谨、层次分明的结构框架。同时每一部分都相对独立地成为一项完整的民法制度。它在体例上不仅创造了“民法通则”这样的“准法典”形式,而且首创了将公民、法人、人身权、民事责任等独立成章的科学先例,这不仅体现了我国民商法律对人的尊重和关怀,而且也突出反映了民法为“人法”、“人权法”的本质要求。
最后,从立法技术上看,《民法通则》呈则出内容浓缩,逻辑严密,结构紧凑,语言通俗等显著特色。它虽仅156条,但却包括了传统民法应有的基本规则和制度。并将这些规则和制度科学合理地融入上述结构框架之中,极为紧凑,并形成了如上文所说的富有严密逻辑性的完整体系。在法律语言的运用上,《民法通则》的制订者们尽可能用准确、简洁、明白的语言来表达一些晦涩难懂的法律语言,因而《民法通则》的语言通俗易懂,充分体现了科学化、大众化原则。
《民法通则》的制订和颁行不仅标志着我国民商法向法典化、体系化迈出了关键性的一步,同时它也为中国民商法的发展奠定了立法基础。这可以从以下几个方面来说明:
第一,它为我国民商法理论研究和教育提供了法律依据和明确的方向。改革开放后,我国民法学界和经济法学界展开了一场大的论争,争论的核心问题是:民法与经济法的调整对象如何划分;民法在我国有无存在的价值;中国到底要不要学习某些国家如捷克斯洛伐克那样制订一部经济法典;经济法能否成为独立的法律部门等。而《民法通则》的颁布,以立法的形式对上述问题作了明确的回答,从而基本结束了法学界对这些问题的争论。同时也以事实教育了人们,使一些寻常的百姓也能认识到:民法对于整个社会经济的发展、人民物质和精神生活的提高都是不可缺少的。《民法通则》的颁行及其后来在实践中发挥的巨大作用,以不可辩驳的事实证明了“民法否定论”等观点的错误,同时通过大规模的民法普及活动大大地改变了社会对民法的无知状态。从此也使中国民商法的研究由过去单纯普及宣传和一般介绍转向对民商法从原则到制度的全面、深入、细致的研究。
第二,《民法通则》也为我国民商法的司法实践和人们的社会经济生活提供了基本的法律依据。它使人民法院审理民事案件有了可供遵循的权威性的原则和规则,也使最高司法机关发布民商事司法解释有了民事基本法的依据。同时它也是人们在社会经济生活中预测其行为的法律后果和从事民商事活动的根本准则。
第三,《民法通则》的颁布,使我国民商法律有了一个“龙头”,从而为进一步丰富和完善我国的民商法体系奠定了基础。它适应并反映了当时商品经济的发展要求,采用了民商合一的立法体例,其基本原则和具体制度广泛适用于民商事活动领域,从而统帅着所有的民商事单行法规。这就使我国的民商法体系变得更为严密,更具科学性。《民法通则》不仅是多年来民商法理论研究的结晶,而且也是对中国以往民商事立法工作经验和立法成果的总结,它结束了中国数十年无民事基本法的历史。它的体例和内容,深深影响了我国以后的立法。
由上述可见,《民法通则》为中国民商法的发展尤其是为中国民法法典化、体系化作出了巨大贡献,正是基于这一点,我们说《民法通则》是中国民商法发展史上一块永不磨灭的丰碑。然而,我们也要指出,由于《民法通则》是在改革开放初期制订的,其内容受当时社会历史条件的影响,因此,在今天看来,《民法通则》不可避免地带有一定的历史局限性。例如,《民法通则》制订之时,我国的经济尚是社会主义公有制基础上有计划的商品经济,“《民法通则》的制订正是反映了这一历史要求,是为这一历史使命而问世的”。(注:《民法通则讲话》,经济科学出版社1986年版,第1页。)因此,它的一些规定,不可避免地打上了某些计划经济的印迹。另外,由于八十年代初期我国经济体制改革处于摸索阶段,尚未最终定型,以致在《民法通则》制订时“仍然有些问题还看得不很清楚”。(注:王汉斌:《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》。)在这种情况下,《民法通则》的起草者们只能采取“对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定,一些不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定”(注:王汉斌:《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》。)的立法指导思想,结果导致了我国《民法通则》内容单薄,一些规定过于原则、简单、缺乏充分的预见性,有些必要的规定尚付之阙如。这在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节中体现得尤为突出。为了弥补《民法通则》的这些缺陷,我国以后的民事立法不得不对其有关内容予以补充、修正甚至突破其有关规定,最高人民法院也不得不作出了一些在实质上补充、修改《民法通则》有关内容的司法解释而有“司法立法”之嫌。这都不利于我国民商事法律体系的和谐统一。尽管《民法通则》存在着这样一些历史局限性,但这丝毫不能否定它的历史功绩,它是“一部历史性的基本法律”,(注:杨振山:《一部历史性的基本法律——纪念〈民法通则〉实施十周年》,载《中国法学》1997年第1期。)并且在民法典出台之前,它仍将继续为我国民法法典化和民商法的发展发挥着重要作用。
(四)建立社会主义市场经济体制的目标的确立,开创了建立现代民商法体系的新时期
1992年,中共十四大报告将我国经济体制改革的目标确定为建立社会主义市场经济体制,并指出,“加强立法工作,特别是抓紧制订与完善保障改革开放、加强宏观经济管理、规范微观经济行为的法律和法规,这是建立社会主义市场经济体制的迫切要求。”稍后,十四届三中全会的《决定》勾画出了社会主义市场经济体制的基本框架,其中明确提出在“本世纪末初步建立适应社会主义市场经济的法律体系”的任务。从而为我国民商法的发展注入了新的生机和活力,开创了建立现代民商法体系的新时期。
首先,社会主义市场经济的确立,引起了我国民商法观念的重大突破,为构筑现代民商法体系扫除了观念上的障碍。这集中表现在以下几个方面:其一,正确认识到了民商法在我国法律体系中的地位。在计划经济体制下,由于大量的经济关系适用行政法和所谓的“经济法”来调整,民商法的地位和作用是不被人们所正确认识和重视的。而社会主义市场经济是法治经济,它客观上要求民商法通过“主体”、“债权”、“物权”等制度和平等、自由、诚实信用等基本原则对市场交易进行规范和调整。这种规范和调整从广度和深度上说,是其他法律部门所不可比拟的。从而也就使人们真正认识到民商法是市场经济社会的基本法律,“是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”。(注:《马克思恩格斯选集》第4卷,第248-249页。)它对于我们的社会生活有着不可缺少的社会价值。其二,对民商法对经济的能动作用有了更深层次的认识。过去人们仅从法与经济基础的关系的宏观层面上来理解民商法对经济生活的能动作用。在市场经济条件下,这种认识显然是不全面的。市场经济的法治属性必然引起民商法对社会经济生活的全面渗透,使得民商法对经济生活的能动作用大大增强,立法者的每一个权威选择,都必须建立在对市场进行深入分析和科学预见的基础上。因此,人们开始从资源、效率等经济因素与法律的关系的微观层面来理解民商法对经济的能动作用。正如有的学者所指出的:“现代社会的法律,……都有或应有内在的经济逻辑和宗旨:以有利于提高效率的方式分配资源,并以权利和义务规定和保障资源的优化配置和使用”。(注:张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第274页。)其三,对民商法的时代使命有了全面深刻的认识。社会主义市场经济条件下,我国民商法担负着四项重要使命:一是为市场交易提供科学完善的交易规则,在促进市场有序繁荣的同时,使资源得以被充分利用和有效配置,从而促进社会生产力的发展;二是通过对个人与社会以及个人与个人之间的利益平衡,建立平等、自由、公平的交易秩序和完善的社会保障制度,以实现社会实质正义;三是通过对人身权利和财产权利的确认和保护,为人权的实现提供最基本的条件和保障;四是通过对民事权利的保障,促进行政机关依法行政,从而逐步建立社会主义民主政治。对上述有关民商法基本问题的认识上的突破,为进一步建立和完善现代民商法体系奠定了思想基础。
其次,市场体系的初步发育,客观上要求民商法体系的现代化。建立社会主义市场经济体制的目标确立后,我国经济改革的步伐大大加快。在以建立现代企业制度为核心的国有企业改革蓬勃展开的同时,生产资料市场和包括债券、股票、支票、汇票等有价证券的金融市场以及技术、劳务、信息、房地产等市场均有了初步发展,并出现了跨地区、跨行业的企业集团。但是,由于现有的民商法律多是在有计划的商品经济条件下制订的,它不仅缺乏一些规制市场经济所需的民商事基本法律法规,而且已有的法律规则有些也已与现代经济生活不相适应,因而也就不能有效地规范和引导市场经济活动,以致出现了国有资产流失、金融诈骗、假冒伪劣产品、房地产过热以及地区封锁、割据等不良现象,严重地妨碍了市场体系的进一步培育和发展。这就在客观上要求尽快制订有关民商事法律法规,进一步完善我国民商法体系。
再次,社会主义市场经济体制目标的确立和理论上的突破,为民商法学研究提供了新的视角和基点,经过学者们几年的努力,民商法理论研究出现了前所未有的繁荣局面。民商法教育也适应社会经济发展的客观要求有了长足发展,这又为民商法体系的完善与现代化作了理论和人才准备。
社会主义市场经济理论提出后,学者们从社会主义市场经济的本质属性和客观要求出发,在对传统民商法理论进行全面反思和评析的同时,对构建适应社会主义市场经济的现代民商事法律制度从一般理论到具体制度潜心细致地进行了研究,取得了丰硕的理论成果,这集中体现在以下几个领域:1.关于民商法的一般理论。民商法学者们对民商法一般理论的研究不再象八十年代那样单纯从商品经济与民法一般关系的角度讨论民法的地位、性质、作用范围等问题,而是从经济学、哲学、社会学、伦理学等多种角度对民商法的精神和价值、性质与功能、历史使命和现代化等问题全面地进行研究。学术界深刻地意识到,重审民商法的应有价值,弘扬民商法的精神,提高民商法的地位,传播和普及民商法律文化,这是构建中国现代化民商法的第一步。正是为了使中国民商法向现代化迈出这关键性的一步,几年来民商法学者们甘于寂寞,辛勤耕耘,孜孜以求地为民商法的观念更新和现代化寻求现实依据和理论支持。学术界涌现一系列有关民商法的新理论、新观点,过去未曾深入讨论或虽经讨论但未能得出科学结论的问题又被重新提出来加以研究。例如,有些学者提出“市场社会与市民法”的理论,用以说明市场经济条件下民商法的调整对象、性质及其在法律体系中的重要地位和在社会生活中的重要作用。市场经济提出后,公法、私法的划分这一古老的话题又一次被提了出来,一些学者结合建国以来中国民商法发展的曲折历程,深入分析了民法公法观念并对其进行了反思和批判。然而,也有一些学者对民商法是否为私法和是否应对法进行公法和私法划分的问题提出了质疑,他们从民商法的发展趋势着眼,认为民商法的私法公法化已成为当今民商法发展的潮流,在社会主义市场经济条件下,在时代已发展到今天仍片面强调民法是私法的旧观念,这不仅不利于充分认识民商法在社会经济生活中的地位和作用,而且也不利于用这一直接反映市场经济要求的法律,对市场经济进行有效的法律调整。值得注意的是这次学者们对民法是否为私法这一问题的讨论已完全摆脱了过去那种片面从民法的阶级性来论证问题的思路,而是从社会主义市场经济的客观要求出发,在深入考察公私法理论提出的社会生活条件和历史背景的基础上进行的。在这些理论分歧的背后,我们不难理解学者们力图重塑中国民商法观念以使之能够充分地发挥其社会作用的良苦用心。这一时期,民商法学界还对中国民法法典化问题进行了研究。尽快制订一部现代化的民法典已成为绝大多数学者的共识,学者们在对罗马法以来大陆法系主要国家民法法典化传统进行比较研究的基础上,结合中国现代民事立法实践和民商法发展的趋势,较为集中地讨论了中国民法法典化的经济和哲学基础、基本指导思想、模式选择等问题。许多学者认为未来的中国民法典应坚持权利本位和社会本位相结合的原则,采民商合一的立法体制,并体现民法商事化趋势。民商法学界在讨论民法法典化的同时,也加强了与法典化问题紧密相关的罗马法的研究,1994年10月,“罗马法•中国法和民法法典化”国际研讨会在北京召开,来自西欧、东欧、拉美、日本等国家和地区的学者与中国民商法学者共同探讨了罗马法对中国的影响、中国民法法典化等一系列问题。与会学者提交了一批优秀论文,这些论文后被汇编成《罗马法•中国法与民法法典化》一书。2.关于物权法。这一时期民商法学界对物权法的研究主要是围绕物权法的制订问题展开的。学者们普遍认识到,我国现行的物权立法已不适应经济发展的需要,为了有效规范社会主义市场经济条件下中国社会的财产归属和利用关系,应尽快制订物权法,但同时也认识到,物权法涉及社会的方方面面,我们对社会主义市场经济各种经济关系的认识还处在探索之中,制订物权法无疑是一项艰巨的工作。为了为物权法的制订在理论上作准备,学者们对物权法从一般原则到具体问题展开了研究,所涉及的问题较为全面,包括物权立法的基本思想和构想、物权法体系、物权法的现代化发展趋势,建筑物区分所有权、物权行为、动产的善意取得,国有企业产权性质等问题。通过对这些问题的研究,学者们力图寻求中国物权法理论上的突破和物权制度的革新。民商法学界注意到,现代物权法观念已由近代物权法的“所有为中心”转化为“利用为中心”,中国社会的财产状况也正沿着从归属到利用的转迹发生着深刻地变化,因此,学者们开始从财产利用的角度研究物权法的有关问题。他们为使中国物权法理论更好地适应社会主义市场经济条件下财产利用状况的发展要求,在更新所有权理论方面又进行了诸多探索。这一时期,民商法学界出现了一个引人注目的现象,就是学者们就国有企业产权的民法性质展开了热烈讨论和争鸣,出现了经营权说、法定经营权说、所有权说、财产权说等观点。由于国有企业改革是我国财产制度变革的一个重要窗口,学者们对物权制度的研究多以国企改革为出发点或最终落脚点,因此,对国有企业产权性质的讨论不仅有利于推进国有企业改革进程,而且对我国物权理论的革新有着重要意义。3.关于合同法。为了使中国的合同法适应社会主义市场经济所提出的法制统一性的要求,1993年,中国立法机关着手制订统一合同法,并委托学者提出立法方案和负责草案的起草工作。“统一合同法”的起草,不仅是一项重要的立法准备工作,更是一次重要的学术活动。以起草合同法草案为契机,学者们深入研究了合同法的基本原则、合同无效制度、违约形态、缔约过失责任、合同当事人的抗辩权、标准合同和中国区域合同法发展趋势等问题。学者们基于合同法作为市场交易规则的普遍性而加强了对一些市场经济发达国家和地区的合同立法、判例与学说的比例研究和吸收借鉴,国际货物买卖统一实体法尤其是《联合国国际货物销售合同公约》中的一些重要合同法规则也引起了民商法学界的重视。由于学者们以制订统一合同法为着眼点,因此理论研究带有很强的针对性和实用性,并且其涉及的问题之广、研究之深入是前所未有的。在民商法学界的共同努力下,合同法成为民商法各具体制度中理论研究相对成熟的领域。4.关于侵权行为法。伴随着社会经济生活的日益活跃和人们权利意识的提高,现实生活中出现了大量有关侵害人格权、产品缺陷致损等侵权行为的纠纷,环境侵权、利用计算机技术等高科技侵权也屡见不鲜。民商法学者敏锐地捕捉到了生活中的这些热点问题,加强了对侵权行为的归责原则、特殊侵权行为尤其是产品责任、精神损害赔偿、知识产权的侵权等问题的研究。这方面的理论研究主要呈现出了以下三个特点,一是在注重吸收大陆法侵权行为理论的同时,加强了对英美侵权法理论的借鉴,学术界要求将侵权行为从债中分离出来的呼声很高。二是紧密联系现实生活和立法、司法实践,研究成果具有重要的现实意义,甚至有些成果的实用价值更胜于其理论价值。三是关于侵害名誉权、隐私权等侵害人格权问题的研究受到学者的重视。5.关于商法。社会主义市场经济理论提出后,法学界对商法的本质和部门归属有了新的认识,商法应属于民法学研究的范围已基本上为整个法学界所认同,从而结束了法学界关于商法属于民法学的研究范围还是归于经济法学的研究范围长期存在着的争论。这无疑有利于科学构建现代民商法体系。这一时期,伴随着《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等商事法规的先后颁行,《破产法》的修订以及以建立现代企业制度为目标的国有企业改革的逐步展开,商法的研究尤其对股权、公司人格和权利能力、票据权利、破产重整制度等问题的研究方面有了很大的进展。从而发展了我国的商法理论。除上述比较集中的几个理论研究领域外,民商法的其他领域,如婚姻家庭法、知识产权法等方面的研究也有了较大的进展。上述研究的成果,除了体现为已发表的大量学术论文,还表现为众多的专著和优秀的教材。而且研究成果的专著化是这一时期民商法学研究的显著特色,据不完全统计,从1992年到1997年短短的六年时间,已出版的较有影响的民商法专著不下四十余种,同时在民商法教材编写和对国外民商法名著和法典翻译方面成就也十分可观。最值得一提的是这个时期出版的专著和教材大都在前一阶段研究成果的基础上跃上了一个新台阶,有些优秀之作已接近甚至超过了国际同类研究的水平。总之,在社会主义市场经济体制目标确立后的短时期里,中国民商法学研究出现了“百花齐放,百家争鸣”的繁荣局面,实现了中国民商法发展史上的又一次重大飞跃。理论研究的繁荣为中国民商法体系的完善与现代化作了重要的理论准备。
在理论研究迅速发展的同时,民商法学教育也有了很大的发展。民商法成为法学各学科中的热门专业,一批学校争相设立法律系或法学院,开设民商法课程,原有的政法院校的民商法研究、教学力量也日益壮大。目前,全国已有中国社会科学院法学研究所、中国人民大学法学院、武汉大学法学院、中国政法大学、西南政法大学、北京大学法律系设有民商法博士点,对中国民商法高级人才的培养发挥着骨干作用。民商法教育的发展,既有力地推动了本学科的理论研究,更为中国民商法体系的完善与现代化提供了丰富的人才资源。
最后,随着市场经济体制的逐步确立,与市场经济发展相适应的民商事立法正在蓬勃开展,一系列法律相继出台,我国现代民商法体系初步形成。在1992年至1997年的短短五年内,中国最高立法机关先后颁布了《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等商事法规,加上以前颁布的《破产法》,我国的商法体系基本形成。这一时期,立法机关还加强了有关规范市场交易秩序的立法,先后颁布了《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告法》、《消费者权益保护法》等重要法律,对规制市场交易中出现的不正当竞争、假冒伪劣产品、虚假广告等现象和保护消费者的权益起了良好的作用。1997年,又颁布了《合伙企业法》,对合伙的设立、财产、经营活动、解散等事项作了全面规定,从而赋予了合伙企业应有的法律地位,有利其在活跃市场交易、促进市场竞争中更好地发挥作用。上述有关法律的出台,进一步丰富充实了原有的民商法体系,一个以《民法通则》为龙头、各单行法相配套的现代民商法体系正在日臻完善。
然而,我们也清醒地认识到,我国民商法体系的完善与现代化是一个渐进的过程。首先,这个体系是一个尚不成熟的体系,急需进一步丰富和发展,它一方面尚未能彻底摆脱计划经济的影响,一些制度亟待革新,另一方面又还存在某种“偏食”现象,即偏重于吸收和借鉴美、德、日等经济发达国家的民商法制度,对其他国家或地区的立法经验尚缺乏应有的吸收和借鉴,实际上,这些国家或地区的民商法中也有许多值得我们学习的东西。在市场经济条件下,中国民商事立法应在努力消除计划经济影响的同时,广泛吸收和借鉴他国的民商事法律规则、原则和制度,既不可以法系的不同而一概加以排斥,也不应以经济发达与否为标准而判其优劣,而应以是否符合当代中国社会主义市场经济的要求,是否有利于发展社会生产力为依据。中国民商法体系的现代化亦应遵循“注重世界最普通之法则,原本后出世界最精确之法理”的前人经验。其次,社会主义市场经济自身的特殊性增加了我国民商法体系进一步发展的复杂性和艰难性。我国的市场经济是以公有制为基础,是在长期实行计划经济的历史背景下并以中华民族的法律文化传统为底蕴的社会主义市场经济,它与世界上以私有制为基础,经过了近代自由资本主义充分发展后的资本主义市场经济有着不同的人文背景,而且目前全国各地的市场发育程度因生产力发展的不平衡而参差不齐。因此,如何在合理继承本民族的优秀法律文化和广泛借鉴他国先进的法律制度的基础上建立符合当代中国社会的现代民商法制度是我国民商法体系现代化的根本出发点和难点所在。我们应义无反顾地为实现我国民商法体系的进一步完善与现代化作出不懈努力。
(五)“依法治国,建设社会主义法治国”治国方略的提出,为中国民商法的发展开辟了光辉的前程
1997年9月,中国共产党召开了第十五次代表大会,江泽民同志在大会报告中对中国的经济制度、国有企业改革等问题作了阐述,并第一次把“依法治国,建设社会主义法治国”作为“党领导人民治理国家的基本方略”向党的代表大会郑重地提了出来。这是我国民主法制建设的一个新的重要里程碑,它标志着我国法制建设进入了一个崭新的时期。这也就为我国的民商法发展开辟了光辉的前程。
“依法治国,建设社会主义法治国”治国方略的确立,又一次推动了人们民商法观念的转变,使人们进一步认识到民商法在建设社会主义法治国过程中的重要地位和作用以及当前树立民商法权威的迫切性。从而为民商法的发展奠定了新的思想基础。“依法治国,建设社会主义法治国”就是要求国家各项工作依法进行,彻底实现政治、经济、社会生活的法治化,把我国建设成一个社会主义现代化法治国。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护,最终促进人类的自由、平等和社会的发展进步,而以自由、平等、公平、正义为精髓的民商法最充分地体现了法治的这些价值。从法治的历史来看,由于民商法以外的“法的其他部门只是从民法出发,较迟或较不完备地发展起来的”。(注:勒内•达维德著,漆竹生译:《当代主要法津体系》,上海译文出版社1984年版,第25页。)因此,现代法治的原则、价值和精神的形成与发展在某种程度上来说是以民商法为基础的。世界上没有哪一个法治国家不重视民商法而走上了法治之路。在西方法治社会,人们常把民法典和圣经相提并论,这足以说明民商法在一个法治国家的重要地位。法治的历史充分说明,“没有民法和民法传统的社会,要实现宪政和法治是极其困难的,甚至是不可能的”,(注:张文显:《中国步入法治社会的必由之路》,载《中国社会科学》,1989年第2期,第190页。)“有无一个独立的、完备的民法部门,民法是否受到尊重和贯彻实行,是衡量一个社会法治程度的重要标准”。(注:张文显:《中国步入法治社会的必由之路》,载《中国社会科学》,1989年第2期,第190页。)民商法是现代法治的真正法律基础,“是中国法制改革支点”。(注:杨振山:《论民法是中国法制改革的支点》,载《政法论坛》1995年第1期。)这在十五大以后已逐步为人们所普遍认识,这标志着中国民商法观念在继社会主义市场经济理论的提出后又有了新的重大突破。人们对民商法在法治条件下的地位和作用的这种新认识,从而大大增强了人们对树立民商法权威的紧迫感和使命感。因为就目前我们社会的实际情况看,虽然是社会主义市场经济有了一定程度的发展,但计划经济条件下形成的人治思想观念仍未彻底消除,加之受“重刑轻民”思想的影响,在法律的实施过程中尤其是民商法的实施过程中,以言代法,以言乱法甚至是以权压法的现象时有发生,这就大大妨碍了民商法作用的充分发挥,也阻碍着我国的法治化进程。人们已逐步认识到,如果不积极消?这些障碍,树立民商法在社会生活特别是在经济生活中的真正权威,不仅建设社会主义现代化法治国的理想就要落空,而且要发展社会生产力,发展社会主义市场经济也是不可能的。上述这些认识无疑为把民商法的发展推向二十一世纪作了必要的思想准备。
“依法治国,建设社会主义法治国”的治国方略的确立,还将必然促进民商法对市场经济规范作用的充分实现。十五大报告提出,公有制为主体,多种所有制经济共同发展是我国社会主义初级阶段的基本经济制度,并且提出公有制的实现形式可以多样化;对国有企业改革采取抓大放小的策略,采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等形式加快搞活国有小型企业。因此,可以预见,在新的时期里,我国的经济关系将更加丰富多彩。而按“依法治国”的要求,这些都应纳入法治的轨道。特别是所有的经济活动都必须严格遵守民商法确立的市场经济活动运行的制度和规则。民商法在未来的社会生活中大有用武之地,它不仅应是人们解决市场纷争的依据,更是市场主体经营活动的行为准则,民商法也不再只是纯“裁判法”、“治疗法”而成为真正的“经营法”、“预防法”,这势必使民商法对经济生活的能动作用得到更大程度的发挥。
“依法治国,建设社会主义法治国”的治国方略的提出,也必将推动我国民商法理论研究和教育的进一步繁荣。首先,是由于“治国方略”的提出,反映了广大学者的共同心声,大大提高了他们的工作热情和积极性;也使其进一步解放思想,毫无顾虑地对民商法进行全方法的深入研究,这也就推动了理论研究的发展。其次,随着法治观念的加强和民商法权威的树立,理论研究中的一些难点问题也将逐步得到解决。例如国有企业产权的性质问题,虽然十四届三中全会《决定》和十五大报告都明确指出,“国家按投入企业的资本额享有所有者的权益”,这已表明国家作为投资者对国有企业的财产并不丧失所有权,只是将经营权分离给国有企业,我国有关法律也明确规定了国有企业的法定经营权,但学者们对此问题仍争论不一,然其初衷莫不在于寻求一种能有效维护企业自主经营的理论。其实,国有企业不能独立自主经营的根本原因不是法定经营权本身不能满足这种需要,而是这种权利不能得到有效保护而使其不能发挥物权的效力。随着人们法治意识的增强、法制的完备和执法力度的加大,法定经营权必将真正落实,国有企业产权性质问题也就不难解决了。再次,随着公有制实现形式的多样化和多种经济成分的共同发展以及国有资产重组大规模地进行,新情况,新问题将层出不穷,例如,国有资产重组中就存在着资产评估,债务承担,产权交易等问题,这都有待于民商法学者进行深入研究,为以后的立法提供理论根据。另外,“依法治国”客观上要求超前性立法,以适应正在不断变化、发展的新的市场经济生活的需要。因而,这也就要求民商法研究更要紧密联系实际,善于发现新问题,新动向,富于超前性。最后,随着人们法治观念的加强和民商法在人们心目中的地位的提高,也将会有越来越多的人学习民商法,研究民商法,民商法教育必将更加繁荣。
与“建设社会主义法治国”的要求相适应,我国的民商法体系也必将会进一步完善、丰富和发展。有一个成熟完善的现代民商法体系,使市场主体有法可依,是一个法治国最基本的要求。而我国目前的民商法体系还不适应这个要求。《民法通则》的简略、单薄与其在民商法体系中的“龙头”地位极不相称,各单行法由于制订的政治、经济背景不同,相互之间不协调的现象突出,而且缺少一些必要的单行法,造成了经济生活中出现的新问题得不到及时有效地规范和调整,无法可依的现象仍然存在。为了尽快改变这种现状,适应“依法治国,建设社会主义法治国”的要求,国家立法机关对法制建设高度重视,统一合同法的出台指日可待,特权法也将开始起草,民法典的制订也正准备提上议事日程。除此之外,许多的法律在“建设社会主义法治国”的新时期里亦将会应运而生。相信在未来的二十一世纪,一个以现代民法典为龙头和核心,由规范市场主体,市场行为、市场秩序的各民商事单行法相配套的中国现代民商法体系必将以其完善、科学、独具中国特色的姿态出现于世界现代民商法大家族之中!
三、展望二十一世纪之光辉未来
从上述民商法二十年的发展历程中,我们不难发现我国民商法的发展正日益得到来自当代中国社会的政治、经济等因素的有力推动,并且这些因素正汇聚成推动民商法继续发展的稳定持久的强大合力。世纪之交,当我们以更广的视野展望下个世纪中国民商法的发展时,我们有充分的理由相信,二十一世纪中国社会的全面进步将会为民商法的发展创造更坚实的社会基础,中国民商法在二十世纪辉煌发展的基础上,将阔步走向更加辉煌更加繁荣的新世纪。
(一)二十一世纪的中国社会将会为民商法的发展创造更加有利的条件
二十一世纪,随着社会主义市场经济的日趋成熟和完善,中国的经济体制将实现根本性转变;与此同时,“依法治国,建设社会主义法治国”的治国方略也将全面实施,法治观念逐步深入人心;而“科教兴国”战略的实行,又进一步促进了科学技术的发展,科学技术日益成为推动中国社会发展的重要力量。所有这些,都为民商法的发展创造了前所未有的有利条件。
第一,社会主义市场经济体制的完善和成熟,将为民商法的繁荣提供更丰厚的土壤。二十一世纪,社会主义市场经济体制逐步走向完善和成熟,中国经济将实现从计划经济体制向市场经济体制的根本性转变。在市场经济体制下,社会经济关系将日趋复杂。激烈的大规模的市场竞争和日益精细的社会分工在加剧市场主体间经济利益冲突的同时,又将进一步增强人们的相互依赖程度和社会协作观念;科学技术,尤其是计算机信息网络技术在商业领域的应用,在很大程度上改变了传统的市场交易方式,使商品交易变得更为频繁和复杂;而商品在市场交易的基础上大规模地流转又将进一步改变社会财产的归属和利用状况,人们支配财产的数量、种类和支配方式都将发生很大改变,并且随着财产利用程度的提高,财产在被充分利用基础上的最大限度地增殖,将成为社会财富增长的重要方式。这就不仅在客观上要求民商法的合同、物权等法律制度适应复杂的社会经济关系的要求不断革新,以为市场主体的竞争与合作、社会财富的充分有效的利用提供科学完善的规则,促进社会主义市场经济快速健康地发展,而且要求民商法更多的关注市场主体间利益的平衡,严格规制市场竞争中的消极因素,加强对弱者的保护,以实现社会实质公平。在这样的社会经济生活条件下,中国民商法的发展无疑也就有了更坚实的经济基础和更丰厚的土壤。
第二,“依法治国,建设社会主义法治国”治国方略的全面实施,将会为民商法的发展提供更有力的政策保障和更优良的社会环境。新中国民商法发展的历史表明,党的方针政策的每一次转变,都对民商法的发展产生重大影响,民商法的健康发展离不开党和国家对法制建设的重视和支持。“依法治国,建设社会主义法治国”方略的贯彻是二十一世纪中国民商法繁荣的根本保证。它的全面实施将使“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的法治原则得到真正落实,这必将对民商事立法、司法和执法等各方面产生巨大深远的影响。随着法律权威的树立,法律至上的观念将深入人心,社会成员的法律意识会普遍增强,全社会将逐步形成尊重法律、信任法律的健康的法治心理和学法守法的良好社会风尚,因此,以权利为核心,以对人的终极关怀为目的的民商法将具有更广泛的群众基础和更坚实的思想基础。二十一世纪中国优良的社会环境将使民商法获得更自由、更广泛的发展空间。
第三,科学技术的发展为中国民商法的发展开创了更加宽广的天地。当今世界,科学技术的发展日新月异,新技术革命的浪潮席卷全球,在“科教兴国”战略的全面实施下,二十一世纪的中国必将伴随“全球化”的脚步走向科技发达的知识经济时代。科学技术的广泛应用使社会生活中出现亟待民商法调整和需要进行民商法研究的新的社会关系和领域。首先,计算机信息网络技术的迅猛发展和应用造就了新型交易方式——电子数据和交易(电子交易),它使商业活动超出地理场所环境发展到电脑网络空间。市场主体利用互联网足不出户就能从事商业洽谈、订约、划拨电子资金等商业行为;要约和承诺可以没有人直接参加,合同在计算机程序的安排下便可自动成立;在计算机网络中,由于众多的合同可同时成立或履行,市场主体因而可从事大规模的交易。电子数据交易还深深地影响了人们的意思表示方式,民事主体的意思被限定在计算机程序中,其选择只能在计算机程序许可的范围内,成为“程序化”的意思。从而,程序缺陷、计算机故障、电源突断等都成为影响意思表示的重要因素,(注:日本学者将此种现象称为“人的物化现象”,即“法学上所谓‘基于精神作用’的人的行为,被物质过程所代替部分,或者指非行为者自身精神作用的外部的原因使人的精神作用受到制约和限制。”参见[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,第288-289页。)这就更增加了市场交易的复杂性。其次,人工生殖、器官移植、克隆技术等生命科学技术的惊人发展对传统民商法律制度和学说提出新的挑战。人工受精、试管婴儿、子宫代孕等生殖技术改变了人类受孕分娩的传统生育方式,使供精人、供卵人、代理母亲以及医务人员得以介入生育过程,这就动摇了自罗马法以来“谁分娩谁为其母”的法律原则,使亲子关系变得更为复杂,而且也提出了有关上述当事人间的权利义务关系、遗传物质的法律地位等研究课题。器官移植技术的发展为延续病人的生命提供了新的医学途径,它使得人的活体或死体之一部得以成为法律关系的客体,对此进行必要的民商法调整是医学发展对法律提出的新要求。本世纪末的克隆技术更是把生命科学研究推向了一个新的发展阶段,现在各国纷纷表示禁止利用此种技术进行人体复制试验,但谁能断然否认未来世纪里人体复制不能成为现实?目前,克隆技术已引起我国法学工作者的重视,它更将成为未来中国民商法研究中的重要课题。最后,科学技术的发展和运用给社会带来新的风险,侵权行为的方式和种类随之增加。二十一世纪,中国面临着工业化和信息化的双重任务,科学技术将在现实生产生活中得到广泛应用,在给我们带来物质文明的同时,也就带来了前所未有的社会风险,如大规模环境污染、农药危害、计算机病毒的蔓延等。在计算机网络空间,侵权行为花样繁多,例如“黑客”通过破译电脑用户密码进入用户数据库窃取他人隐私、商业秘密等数据资料,或以合法用户的名义将诽谤材料塞入互联网络,“黑客”还可以窃取网络信道上传输的信息并加以修改,然后再将其送回网络,他们甚至能修改交付发表的广告,(注:参见张广荣:《互联网络中的法律问题》,载《外国法译评》1996年第4期,第25-26页。)等等。这就需要法律提供相应的权利救济规则。从上述可见,科学技术的发展对民商法的发展产生着深远的影响,然而上述几点远不能涵盖科技发展对民商法的影响的全部,在科技时代,科学技术对社会的影响是全方位的,因而也全方位地影响着民商法的各具体制度。二十一世纪科学技术的迅猛发展和广泛应用将为中国民商法的全面发展开辟更广阔的空间。
第四,社会成员权利意识的进一步增强必将保证民商法的社会作用更好地发挥。随着经济体制改革的突破和民主法制建设的推进,人们的思想观念发生了深刻的变化,开始注重用法律手段保护自己的权利,现实中出现了许多令人振奋的现象:消费者为索赔而奔走呼号,类似“两元钱官司”的报道屡见报端,法院里人格权诉讼的数量急剧上升,“讨个说法”也成为人们的流行话语,学者们更是热情洋溢地倡导“为权利而斗争就是为法治而斗争”。面对中国社会日益觉醒的权利意识,我们应该承认,我们所处的时代是一个走向权利的时代。二十一世纪,日益成熟的市场机制和优良的法治环境将为人们实现自己的权利提供更广泛的实践机会,社会成员的权利意识将进一步增强,人们更加珍惜权利,热爱权利,并自觉利用民商事法律来维护和争取自己应有的权利。这就为民商法的社会作用更好地发挥创造了良好的氛围,有利于民商事法律中规定的权利真正成为人们现实中所享有的权利。正如日本学者川岛武宜所言,“对权利的这种意识的信念和热情,正是使权利得以成为权利、使法律秩序得以成为法律秩序的根本条件。如果没有这些,权利不复存在,被称为权利的内容尽管写在法律的条文上,现实中它也绝不会是权利。”(注:[日]川岛武宜著、王志安等译:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第57页。)
(二)二十一世纪的中国民商法将呈现全面繁荣的景象
在上述各种因素的有力推动下,二十一世纪的中国民商法将走向全面繁荣。这主要表现在以下几个方面:
首先,民商法的趋同化倾向进一步加强,并呈现出新的民族风格。改革开放以来,我国民商事立法广泛吸收和借鉴前苏联、日本、欧美等国家的法律和国际上通行的商业惯例,民商事法律法规中出现了大量与他国法律相同或类似的规则和制度,尤其是在合同、公司、票据、海商等商事立法方面更是如此。这就使得我国民商法在整体发展方向上呈现出趋同化的强劲势头。二十一世纪,在以和平、发展为主题的国际大环境下,中外法律文化的交流将更加频繁,立法者和学者们将有更多的机会广泛了解他国的民商事法律制度和学说,使中国民商法能够更科学地吸收、借鉴和移植他国民商法律规则和制度;逐步成熟的市场经济和法治环境又为这些规则和制度应有作用的实现提供良好的社会条件;科学技术发展的全球化和其不以人的意志为转移的客观规律性将使中国民商事法律中出现更多的为各国所普遍采用的规则。因而,二十一世纪的中国民商法的趋同化将进一步加强。但是民商法趋同化的加强绝不意味着其民族性的消减,二十一世纪的中国民商法在继承和发扬中华民族优良法律文化传统的同时(这在亲属法领域表现更为突出),将反映精神文明建设的新成果而呈现出新的民族风格。总之,民商法的趋同化和民族性是其发展过程中并行不悖的两个方面。
其次,民商法在社会经济生活中得到广泛运用,将不仅使其真正成为经济生活的“宪章”,而且也必将是制衡国家权力、保障人民权利的重要工具。民商法不仅是“裁判法”、“治疗法”,更是“经营法”、“预防法”,其效力和功能的实现有赖于社会成员的普遍遵守和运用。二十一世纪,在人们的法律意识进一步增强的基础上,民商法的精神和观念将深入人心并潜移默化地改变着社会成员的行为模式。学习民商法、利用民商法成为市场主体参与市场竞争与合作、谋求自身经济利益的需要,民商法将成为人们经济活动中所普遍遵守的行为规则,从而它能更好地发挥其“预防法”、“经营法”的社会功效,真正成为社会经济生活的“宪章”。人们不仅援引它向别人主张权利、而且也能以其为依据对抗国家权力的不当干预以维护自己应有的权利和自由,民商法因而成为“人民自由的圣经”(注:马克思在《关于出版自由的辩论》中曾说过“法典就是人民自由的圣经”。参见《马克思恩格斯全集》人民出版社1964年版,第1卷,第71页。)和国家权力的控制器。
再次,民商法学科研力量进一步壮大,理论研究将向更广、更深的方向发展,民商法学教育也将出现前所未有的繁荣局面。改革开放以来,我国民商法学研究稳步发展,学术界呈现出“百花齐放,百家争鸣”的繁荣局面。在老一辈法学家的精心培育下,一大批中青年学者脱颖而出,以其崭新的思维方式和求是、拓新的学术精神为民商法研究注入了新的生机和活力,他们将是二十一世纪中国民商法学研究的骨干力量。在他们的努力下,民商法学界将形成一支生气勃勃、锐意进取的学术梯队。随着科研力量的壮大,民商法研究将向更广更深的方向发展,这可从以下几个方面来说明:第一,民商法理论研究的范围将进一步拓宽。经济与科技的进步使社会生活中已经出现并将继续出现许多亟待民商法调整的新领域,民商事立法中专业性、技术性很强的术语和规则也频繁出现,这在客观上要求民商法理论工作者突破法学与经济学、生命科学、计算机科学等学科的严格界限,进行适当的跨学科研究,以为民商事立法提供科学的理论依据。此外,民商法趋同化倾向的加强也要求民商法理论扩大比较研究的范围。这就推动了理论研究范围的拓宽。第二,理论研究向纵深方向发展。二十一世纪的中国民商法研究将告别以教科书为主的时代,专题性研究成果将会大量涌现,学者们也将逐渐摆脱“从法条到法条”的研究模式,更注重考察法律规则赖以存在和发挥作用的社会条件和人文背景,强调对民商事立法的可行性研究和论证。第三,民商法研究的方法日趋多样化。九十年代以来,学者们开始用哲学、经济学、社会学等方法研究民商法的有关问题,大大开拓了理论研究的视野。二十一世纪,这些研究方法将逐步成熟,成为民商法学研究的重要方法。第四,随着民商法学研究的成熟,民商法学界将彻底摆脱传统思想的束缚和各种不良学术风气的影响,形成脚踏实地、坚持真理的务实作风和锐意进取的学术精神,最终形成严谨、规范、务实、拓新的优良学术传统。在民商法学研究全面深入发展的同时,民商法师资力量也将进一步壮大,教育结构日趋合理,各法律院校将培养出更多的民商法高级人才,民商法的普及教育和职业教育也将进一步得到加强。民商法教育必将出现前所未有的繁荣局面。
最后,我们更要满怀信心地展望,近半个世纪以来,学者们和立法者为之付出诸多心血而又屡遭挫折的中国民法法典化之理想将在二十一世纪成为现实,中华民族将拥有一部可与法、德民法典相媲美的现代民法典,并以此为核心建立一个完善的现代民商法体系。建国后三次民法典编纂之所以都未取得成功,其原因是多方面的,但最根本的原因恐怕还是缺乏商品经济的充分发展。由此可以说,二十一世纪中国民法典的出台是社会主义市场经济发展的必然结果。与法、德民法典相比,未来的中国民法典是在更新的历史基点上的人类文明发展的成果,它将在总结新中国几十年立法经验、立足本国现实的基础上更为“注重世界最普通之法则”,并体现当今世界经济、科技发展的要求而呈现出浓厚的时代特色。作为法律之后出者,它将因其“最精确之法理”而为世人所注目。民法典的出台,也将促进中国民商法体系的和谐统一,使其进一步完善和发展,一个以现代民法典为龙头和核心,由各民商事单行法相配套的中国现代化民商法体系将带着近半个世纪的仆仆风尘和新世纪的光环出现于世界东方!

(原载于《法学评论》1998年第5期)



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