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〈外国法律思想史〉读书笔记整理之一
更新时间:2003-7-25 16:09:57  来源:  作者:zhfuju  阅读1275
    一 ,亚里士多德的法治思想

强调法治的根据的理由:

1,多数人的意见更具有正确性,法律是由多数人制定的。法治和民主就有了联系,多数人的意见就一定正确吗?我们强调民主,正是因为我们不能肯定什么意见是正确的,因此我们才强调多数人的统治,
2,人性是脆弱的。亚里士多德非常的现实,他认为人性是靠不住的,人性会受到诱惑,因此他认为,人性的脆弱决定了在没有一个东西约束他的时候,他肯定会犯错误,因此必须有法律来约束这种脆弱的人性。人性是脆弱的,那么多数人的人性也是脆弱的,那么多数人在多数人的人性脆弱的支配下制定的法律就一定是正确的吗?
3,法律具有稳定性。法律制订出来在一定的时间内是不能够改动的,有稳定性就可以很好的约束人的感性化,情绪化的东西。

法律的目的:亚里士多德热望内法律在于促进国家人民的正义和善德。正义在经济社会中我们可以转化为公平的概念,而善德强调的是人们的善良和道德观念。

加强法治的措施:
1对法律进行分类,基本法和非基本法。他有一本书叫做《雅典政治》的是书,基本法我们可以看作是先今社会的宪法
法律可以分为自然法和人定法。反映自然秩序的法是自然法,我们通常说的法治是指认定法,但是认定法要以自然法为依据。如果人制定出来的法律是和自然秩序相互的矛盾的,那么很难以想象法律会被人普遍的服从。
习惯法和成文法,强调习惯法的重要性。
2他强调我们必须加强立法,法律必须反映中产阶级的利益,加强对公民的教育,灵活性和稳定性必须相互的协和,法律不可以一成不变,立法必须加强对现实的问题的研究。
3必须加强执法,法律制定出来而没有人去执行,它只是一纸空文,因此她强调有人违法法律一定要制裁,而且强调领导也要执行法律。
4加强对民众的首法教育。只有全体的人民树立了法律的信仰,具有了美德和善德的时候,法治才可能实现。

二 ,自然法思想的早期表述:斯多葛学派的理论,自然法都是人定法制定的基础,他们认为自然法就是自然,自然就是自然法。两者都是理性。
1自然中的理性,是无形的上帝,这个上帝统治着宇宙因此它的思想是一种泛神论的思想,他们认为上帝是无形的,是无处不在的。宇宙是有一种规律存在的。
2理性意味着应该压抑欲望,用正常的推理思考指导人们的行动。只有遵循自然法,才可以控制欲望。人应该以一种理性来约束自己的行为和欲望。
3强调自然法,或者说自然,理性是法律和正义的基础,如果法律违反了普遍自然的理性力量,无形的上帝,那么他就违背了人类的本性,这种法律也就缺乏了正当性。
4自然法的统治对于所有的人来言我们是可以共享的,因此每个人在自然法面前都是平等的,也就是说法律在遵循自然理性,就必然对所有人都平等。这种思想具有一种普遍的世界人性的思想,因此我们可以说西方的法律中存在着普遍的人权,人性的思想和斯多哥学派有很大的关联。这种思想,从法学的角度比亚里士多德的思想深刻一些。

斯多哥学派对于后世的影响:

1对罗马法学思想产生了影响。
私法中最强调的一个概念就是平等。而斯多哥学派就强调平等。
2对近代新兴资产阶级法学思想产生的影响。
自然法又是我们批评人定法的有利的武器。

三 ,罗马法学思想:

罗马法存在的条件:
罗马法学的产生发展和当时的商品经济发展有着密切的联系。

罗马法学的特点:
1以私法为核心,调整民事主体之间的行为,他的核心就是体现公平和合理。这对于法学的研究我们就会倾向于公平正义的研究。
2对法理进行精密的研究,同时对于法律的概念进行缜密的表书。法律制度和其他的现象之间的关系,这样的研究,所的出来的结论,我们可以研究法律和宗教的关系,宗教是怎样影响法律的呢?法律和社会是什么关系呢?两者是谁决定谁呢 ?
马克思认为经济基础决定上层建筑,经济基础决定了法律。但是对于罗马法学最重要的是对法律的内部之间的关系做出了分析和研究。
神事和人事,正与不正的学问。(乌而比安)他们还讨论了法律的渊源。什么东西可以成为司法机关判决的依据呢?这个就是一个关系到法律的渊源的问题,往后的学者在研究这些问题的时候没有不受到罗马法的影响的。正式渊源,非正式渊源。
对法律体系的探讨,法律体系内部的关系是什么?罗马法学家思考了一些法律体系,如私法和公法之间的关系问题。罗马法家对于法学的一些价值原则,一些概念做了分析。
3罗马法学注重实践性。法学家在解答问题的时候会发现自己有时候也是不太懂,因此实践也就促进了法学理论的发展。
提出一个法学知识和法律实践的关系。法律的理论最终是法律的实践中的论证过程。只是一个职业分工的问题。罗马法学家的实践性,这种做法使我们认识到法律知识在实践中的作用不是一个指导作用而是一个论证的作用,一个法官在具体法律判决中将如何作出判决的论证作用。
法学知识实际上是法律实践上的一个部分是社会整体法律实践的一个部分。

四 ,中世纪西欧法学

产生的时间是公元476年到17世纪中叶,经历了两个时期:中世纪前期,法学受挫,中世纪后期,法学复兴。法学是一们世俗的学科,他的世俗性是相对于宗教而言的,中世纪后期随着经济,各国的交流,法学开始复兴,主要的体现在罗马法学的复兴的运动,从11世纪末开始。关于罗马法的复兴的观点学术界有很多的观点:1因为在中世纪后期商品经济又有很大的发展而罗马法本身就是建立在商品经济的基础上的,因此在这种情况下,研究罗马法就是很自然的事情。2当时欧洲的各个日儿曼国家的法律都基本上是习惯法而罗马法的立法技术比较高超,3市民阶层的出现,他们要求资产阶级革命,罗马法中体现的横平,公平原则正是斗争的旗帜和武器。4原来的罗马居民时代相传,其后代没有忘记罗马的法律,因为当时使用的是属人法时代。

中世纪后期法学复兴指罗马法复兴运动。
注释法学派如何形成,其特点是对《国法大全》进行说明,解释,方法是文献学的方法和逻辑学的方法。
他们认为我们解释法律一定要注重立法者的愿意,这种思想是法治理论中的一个很重要的思想。提示法律渊源内部的整体秩序关系,法律渊源就是法律的表现形式,注释法学派认为我们应该注意法律渊源之间的逻辑关系,在法律体系中各个法律的条纹之间,各个法律的规定之间,或者各个法律之间都应该有一个相互的协调的关系,这种关系是不容易作好的,因此他们认为这种工作可以对新的立法作出帮助。挑出各种章节中的法律问题进行讨论。这种讨论是很有用的一种司法实践和法学教育的方法。

注释法学派的主要成果:撰写讲义的方法以及复习方法,对于以后大学法律的教科书的编写起到了很大的作用。概述文献,其最大的作用是导读。简述和专题简述。

评论法学派的形成:
评论法学派也有人称为后注释法学派。这种称呼其实是不很正确的。评论法学派是在意大利兴起的,13世纪后半叶的波伦那大学。他们的一个大特点就是将注释研究和实际的问题联系起来。

评论法学派的学术成就:他们将注释法学和社会问题联系起来进行研究,从方法上他们运用辩证法的方法进行逻辑推理来解释罗马法和社会实践的相互关系。释义文献。按照法律条文的顺序对经典的法律条文进行注释。而且他们不仅仅是对罗马的国法大全进行解释,而是对各种习惯法,皇帝法进行注释,其写做手法非常象论文的格式。编写了教学的案例集。这是非常的重要的一个进步。汇集重点法律观点的论点集。了解基本的观点是非常重要的。
评论法学派最主要的方法是注重法律解释和社会实践之间关系的研究。

五 ,中世纪的法哲学,这一法哲学主要表现在托马斯*阿奎那的学说中,他的学说又称为神学法学思想。
法的概念:阿奎那认为法是公共事务的合理安排,由有责任管理公共事务的人颁布的。他认为公共幸福是法律关心的中心
,法律具有约束力和强制力。他认为法律应该是人类理性的一种表现,法律是约束人的,因此必须有一种强制力,我必须有一种力量,一种制裁的力量,只有这样才可能使我的愿望得以实现。
法律的分类:

1永恒法,是神的理性,神的理性的表现,是上帝用来统治宇宙的手段。
2自然法,永恒法和理性动物之间的一种关系。人们对永恒法的一种积极的参与,趋向于永恒法。
3人法,它是社会的管理机构制订的法律 ,是根据自然法最终是根据永恒法制定的。此处的人法就是他将的法律的概念的中指的法律。
4神法,他认为就是圣经,他也是永恒法的一种体现。

六 博丹的《简明历史认识方法》《国家论六卷》国家是以主权力量对无数家庭进行的调整,他认为主权是国家的核心,是处理国民和庶民的无上的权力,主权不可分割,主权包括立法权,宣布战争缔结条约,最高裁判权,提出有关终结服从的权利,制造货币度量衡的权力,征收税利的权力,他还阐述了政体的概念,民主政体,贵族政体,君主政体(正当的君主制,专制的君主制,暴君君主制)他赞成正当的君主制。柏拉图的思想其实是开明君主专制思想。古典自然法思想在他的理论中占有一定的基础。他认为主权只受自然法和神法的约束。即主权绝对的,具有一种意志力可以随便的使用。霍布斯的思想受到了他的很大影响。国家主权受自然法约束,他对于公民的某些权利给予保护。开明君主专制具有很高的效率,而民主却缺乏效率。当人们掌握了一种正确的理念在这重思想下指导国家是可以很好的治理国家的。中国的儒家的思想其实就是讲统治者需要具有一定的德行。才可能很好的治理国家。是否民主才是一种好的统治方式?他向民主理论提出了挑战。

主权者不受法律限制,是以为法律是由主权者制定的。
今天我们讲述孟德斯鸠的法律思想,他的思想属于近代法学理论。他是贵族,获得过法学博士学位。曾经进入法兰西科学院。《波斯人信札》,《罗马盛衰原因录》,《论法的精神》。在最后一部著作中他阐述了自己的法律思想,我们主要以这本书为根据。在这本书中他有几个理论,政体理论,分权学说,地理环境决定论。

1政体理论:全体人民或者一部分人掌握做高权利,按照法律统治(共和政体);由君主掌握最高权利,按照法律统治(君主政体),由君主掌握最高权力,但是按照自己的意志统治(专制政体)。他认为即使是专制的政体,只要他和他的国家的历史环境相适应他就是合理的。也就是我们判断事物是要有一定的坐标系的,这个坐标必须是现实的,我们必须在具体的一个国家的环境中判断他的政体。
2分权学说:他对后世的影响尤其是对政治和法律思想上的影响主要体现在分权学说。分几个层次。一,权力分为三种:立法权力,行政权力,司法权力。他认为这三种权力不能集中在一个人或者一个部门的手中。二,权力在分开之后应该有相互的制衡。

3地理环境决定论,一个法律制度和一个国家的社会环境之间的关系。我们在《论法的精神〉中我们可以看到很多关于一个国家的社会环境和国家的法律制度之间的关系,他认为最重要的是地理环境。地理环境是决定法律制度的主要因素,这种学说并不复杂,一个国家有他的国情,这种国情就决定了一个法律制度的存在和产生是和他所依赖的社会条件有很大的关系的。法律社会学的思路,我们经常要注意在一个当地的社会中,那种自然而然产生的制度是什么,他和国家制定的法律是什么关系?比如家规和国家制定法之间的关系是什么?法律社会学运用田野调查的方法。比较法的思路,随着交往的深入,学者门认为对于各个不同国家的法律的比较的研究是非常的重要的。孟德斯鸠的思想有一个结论,即法律是和一定的社会相互联系的,法律制度本身是没有什么好坏的,相反我们应该把这种制度放在一定的环境中去考虑。

中世纪后期的法国私法学理论。

1中世纪后期法国的社会条件:
佃农制的发展在一定的程度上使得契约制度得到发展。封建领主的权力衰退,第三等级权力增大,卖官制度盛行。启蒙思想开始出现和盛行。罗马法的复兴,许多人开始了法典的编纂,在这个时候对于私法进行整理出现了迫切的需要。
2朴蒂埃的私法学。代表著作〈债权论〉,他把罗马法和地方的习惯法融合为一体,对1804年法国民法典的制定奠定了基础。主要内容:私法总论,他认为民法调整对象是进行民事生活的人,民事主体的资格随着人出生而产生,他提出了一个民事社会的概念,人的能力,他认为26岁才可以成年。物权的概念,他认为物或者财产可以分为有体物和无体物,动产和不动产,他认为官职是不动产,他对占有做出了精彩的论述,他是作为时效占有的要件,债权理论,他认为核心是契约,是合意的一种。他特别强调意思表示的重要性。
3关于朴蒂埃的评价
为法国民法典作出了理论的奠基,他的作品成为法国民法典发展法国传统文化的一条桥梁。

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