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解 读 法 官 释 明 权
更新时间:2003-6-21 8:17:23  来源:  作者:张建军  阅读177
    解 读 法 官 释 明 权
余姚市法院 张建军
内容提要:法官释明权是民事诉讼活动中法官职能化的义务。本文从其概念和特征入手,分析了法官释明权确立的我国社会法律基础和诉讼价值、行使这一权利的方式和范围以及审判实务中应当注意的两种倾向。
关键词: 民事诉讼程序 法官释明权 解析
引  言
法官释明权(又称阐明权)是2002年4月1日起实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《若干规定》)明确的一个较新的诉讼观念。它源于奉行当事人主义诉讼模式的大陆法系。实际上,我国民事诉讼法中已体现了这一诉讼概念,如民诉法规定法官应当向当事人告知诉讼权利和义务等内容,应当广义地理解为法官行使释明权的行为。有关司法解释中也有诸如此类的规定,如1998年最高院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干问题》(下称《规定》)第一条明确规定的“举证须知”等虽是对当事人的要求,但同时明确了法官的告知义务。就司法实务而言,法官在审判活动中尤其是在调解活动中,更是自觉或下意识地身践体行。《若干规定》实施后,有学者从该规定的视角对法官释明权进行了探析。本文试从民事诉讼程序的角度对其再作解析,与各位同行商榷。
概念与特征
从民诉法及有关司法解释看,笔者认为法官的释明权是指法官在诉讼过程中对那些存在事实和法律认知欠缺的当事人,通过引导、质询等方式使其进行有效、积极地应对诉讼,从而尽可能平等地保障当事人的诉讼权利,实现“公正与效率”审判主题的一种职权化的诉讼行为。从这一概念可以看出法官的释明权具有以下特征:1、权利行使主体的法定化,即只有法官(或曰法院)才能行使释明权,其他诉讼主体无权行使这一权利;2、权利、义务的双重性。顾名思义,释明权是法官的一种权利,但从《若干规定》第3条第一款用了“应当”一词的性质来看,这又是法官的一种法定义务,即是法官“应当”为之的职权,督促法官认真履行审判职责。如果法官“应当”为之而不为之,则可能导致诉讼程序的瑕疵;3、权利行使时间的特定化,即法官只在诉讼过程中行使这一权利,诉讼外对相关人员在法律和事实认知上的指导,不属于法官释明权的概念范畴。
法律社会基础和诉讼价值取向
任何诉讼理念的确立,离不开具体的国情。我国社会厌诉的“和为贵”的法律文化底蕴,不同于奉行“法律至上”的国家(如美国“对法律抱着几乎不可思议的信仰”)①的法律文化国情。我国长期奉行职权主义模式的烙印一时难以消除,实现完全当事人主义的诉讼模式尚待时日,因此,法官释明权制度的确立应当说是两种诉讼模式的折中产物,更何况,现代司法体系的趋向,是两大法系的日益融合和交汇,取长补短。作为源于大陆法系诉讼概念的法官释明权,客观上起到了当事人主义诉讼模式得以实施的救济措施之一。其次,我国公民法律素质的现状尚需法官通过行使释明权来保障当事人的诉讼权利。尽管我国通过“三五”普法教育,国民的法律素质有了极大提高,但与信仰“法律至上”国家的公民相比,仍有较大差距,个案诉讼当事人之间对案件事实和法律规置的认知存在较大反差,因此确立法官释明权可以一定程度上达到“衡平”当事人诉讼能力的目的,从而尽可能的保护当事人的诉权。第三,我国律师制度和司法救助制度的不完善,客观上要求通过法官行使释明权得以补充。众所周知,某些西方发达国家之所以能够完善地推行严格抗辩式的当事人主义的诉讼模式,是因为它有强制律师代理制度等一整套完备制度得以保证,即某些民商案件的审理,法律规定必须要求有律师予以代理,而我国则尚未设置强制律师代理制度,而是自愿代理制度,这就很难保证在抗辩式的激烈对抗的诉讼过程中,诉讼平台相对弱势一方当事人的权利,这就需要通过法官释明权的行使来改变这种诉讼基础不平等的状况;此外,我国尽管也设立了司法救助制度,但由于起步晚,这种制度本身尚有不完善之处,司法实践中具体落实情况又不容乐观,因此需要通过诉讼中法官的具体的指导行为得以救济。应该说,当事人对事实和法律的认知,是私权领域的范畴,应当通过政府普法教育的职能行为来实现,所以说,法官在诉讼过程中行使释明权的行为实际上是扮演了“准司法行政官”的角色,但《 若干规定》又把诉讼中当事人对法律认知的欠缺,通过设置某些规定上升为法官特定化的义务,从而达到强制保障的目的。
从上面的分析可以看出,在我国设置法官释明权制度的诉讼价值是显而易见的,它是实现“公正与效率”审判主题的有力保障。当然,法官释明权确定的价值取向与法官释明权确立的目的是两个不同的概念。确立法官释明权的价值取向回答的问题是:立法者通过法官释明权这一诉讼观念的引入,带给诉讼程序自身、法官职能以及诉讼程序主体的权利和义务以什么样的影响和变化;而释明权确立的目的所要回答的问题是通过释明权的具体运用,希望达到什么样的绩效。因此,前者侧重于宏观的考虑,后者则偏重于微观的思量。具体说,释明权确立的价值取向可概括为以下诸端:1、有利于尽可能平等地保护当事人的诉讼权利;2、有利于公正地发挥法官的审判职能;3、有利于增进审判过程和审判结果的透明度和公开性;4、有利于提高审判效率,防止诉讼延误;5、有利于节约诉讼成本,减少讼累,消除误会和对抗情绪,容易使当事人服判息讼;6、有利于诉讼程序的顺畅,避免诉讼程序可能出现的蚀误效应。
方式与范围
法官释明权行使的方式,《若干规定》仅作了原则性规定,未作具体规定。根据民诉法实施后的审判实践来看,我们一般将民诉法所要求的对当事人诉讼权利和义务的告知,通过向其书面送达受理通知书或应诉通知书以及根据《规定》要求应运而生的“诉讼(举证)须知”等诉讼文书的形式来实现,而《若干规定》施行后,依据其第33条的规定法院应当向当事人送达举证通知书。综上而言,法官释明权的行使似乎应当用书面形式,即书面释明;但从《若干规定》第35条对于“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的,……应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定来看,并未强调书面形式。笔者认为,方式方法是一种手段,并非我们所追求的目的,因此释明的方式方法不是最主要的,一般情况下可以书面形式行使法官释明权,但不能一概而论。从基层法院的特点来看,有以普通程序审理的,也有以简易程序审理的。而《民诉法》对简易程序审理的要求相当宽泛,如当事人可以口头起诉,法院可以随时审理等,因此只要把有关诉讼活动记录在案,口头方式不失为提高审判效率的一种捷径。笔者之见,即便是普通程序审理的案件,也可以口头方式行使法官释明权,但务必记录在案。譬如,通过口头或电话方式通知来庭的当事人,法官可以按照受理通知书或应诉通知书以及举证通知书的要求口头告知当事人有关举证等诉讼事宜,并经当事人签名记录在卷,则未必再向其送达相关的“通知书”,应视为法官已经行使了释明权。更何况,对于那些法律知识相对贫乏的当事人来说,当面直接释明的方式较之简单化的书面送达方式的效果更为显著。这节中的难点是法官释明权的范围界定,即法官在哪些情况下、对哪些内容如何行使释明权,这个尺度很难把握。有人提出法官对证据的释明权“应掌握在一定的限度内,范围由法定,详略须得当”②; 也有学者提出法官释明权在我国主要表现为“举证指导,即法官对诉讼当事人进行举证指导,实现事实和法律的阐明权”③。笔者认为,法官的释明权在我国主要表现为“举证指导”不假,但应当泛及诉讼的程序事项;对于“范围由法定”的观点笔者则不敢苟同。尽管《若干规定》列举了行使释明权的具体内容,如第3条规定了向当事 人说明举证的要求和法律后果;第8条第2款规定的拟制自认中法官充分说明和询问的行为;第33条第1款举证通知书中法官应当阐明的事项;第35条关于法院向当事人告知可以变更诉讼请求的义务;第79条规定了在裁判文书中对证据采纳理由的释明等,但不可能包罗万象,审判过程中难免会出现难以预料的问题,因而难以“法定”法官释明权的范围。应当在《民诉法》及《若干规定》对于法官释明权的范围和内容原则规定的基础上,运用法官自由裁量权,因案、因人行使。诚然,法官运用法律赋予的自由裁量权行使释明权,不能有悖于法官释明权确立的目的和价值取向,“法官行使阐明权,对当事人进行诉讼指导,应受民事诉讼辩论原则、当事人处分原则、依法中立原则的限制”④。
注意问题
由于法官阐明权是《若干规定》确立的一种新的诉讼观念,而《若干规定》施行时间还不长,需要在实践中不断探索。目前来看,审判实务中要防止出现两种倾向:
一、法官借行使阐明权给予当事人诉讼权利的不平等。如前所述,由于法官的阐明权在一定程度上来说是法官自由裁量权的具体体现,因而一旦把握不当,就会违背法官依法中立的原则。因此,首要任务是加强对法官的职业道德教育,要树立公正、公平意识。对于假借行使释明权而故意制造当事人诉讼权利不平等、办人情案、关系案的法官,要严格按照最高院“两个办法”的规定追究违法审判的责任;其次,要提高法官的业务水平,强化法官的职业化教育。“打铁还须自身硬”,法官要正确、合理地行使释明权,没有较强的业务知识是难以把握的。比如举证责任的分配,如果分配错误,则可能导致截然相反的裁判结果,确立法官释明权的诉讼价值难以体现,甚至会适得其反。
二、当事人借法官行使释明权而怠于对案件的事实和法律的认知。抗辩式的当事人主义诉讼模式要求充分调动当事人诉讼中的主动性、积极性,对涉及到的案件事实应当有积极义务去查明,对相关法律、法规主动去了解。而释明权这一法官职能化义务的确立,则可能导致当事人的消极诉讼,比如该负举证责任的而借口法官举证责任的分配不当而怠于举证,案件裁决后又纠缠不休;明知法律具体的规定而借口“不懂法”,将对法律认知的责任推向法院或法官,等等。因此,从释明权确立的负面社会效果看,有可能导致与审判相关的信访、上访的增加。对此,我们应当引起必要的重视,作为这一权利释明主体的法官也应当有虚怀若谷的应对此类情况的心理承受能力。

注释:
① 汤维建著《美国民事司法制度与民事诉讼程序》第7页,中国法制出版社。
② 2002年第8期《浙江审判》第15页 ,《民事诉讼证据规则中的阐明权探析》,作者邵天一。
③ 2002年10月8日《人民法院报》第3版《谈法官的阐明权》,作者杨金书、段国臣。
④ 同③。

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