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『论法天涯』 [学术争鸣]民法典论坛第四场——巫昌桢/杨大文/陈明侠:中国亲属法的现在与未来
更新时间:2003-6-20 20:33:58  来源:法学时评网  作者:巫昌桢/杨大文/陈明侠  阅读170
    『论法天涯』 [学术争鸣]民法典论坛第四场——巫昌桢/杨大文/陈明侠:中国亲属法的现在与未来

作者:weit 提交日期:2003-01-03 15:29:50

  2002-12-27 20:49:42 法学时评网首发 巫昌桢/杨大文/陈明侠 阅读189次
   [2002年12月5日晚,中国政法大学民商经济法学院主办的“中国民法典论坛” 第四场在中国政法大学昌平新校礼堂进行。全国政协委员、社会与法制委员会副主任、中国法学会副会长、婚姻家庭法学研究会会长、民法起草小组成员、中国政法大学巫昌桢教授,中国法学会婚姻家庭研究会副会长、中国人民大学杨大文教授,中国法学研究会婚姻家庭研究会副会长、中国社会科学院法学研究所陈明侠研究员为发言人。中国政法大学夏吟兰教授为主持人。全场分三个过程:主题发言;讨论;听众提问。根据录音整理,未经本人审阅。]
  
  夏吟兰:晚上好!“中国民法典论坛•2002~2003”第四场现在开始。今晚的论题是“中国亲属法的现在与未来”。与前几次论坛相比,今天的论坛有两大特点:第一是,今天谈的亲属法应该更具有亲和力和人文关怀,也就是说伦理色彩更浓一点;第二是,在我们的演讲中,第一次出现女学者比男学者多,应该说这是法学界一道独特的风景线。
  
  让我介绍一下今天在观众席上就座的嘉宾,他们是全国妇联权益部邓丽副部长,中国人民大学法学院杨立新教授、龙冀飞教授,中华女子学院法律系主任李明舜教授,法制日报理论部部长国恒中先生,新华社记者王永胜先生等。此外我校有关部门及其他兄弟院校的同志也应邀出席,包括图书馆馆长曾尔恕教授,科研处副处长程春明教授,教务处副处长曹义逊教授等。本次论坛得到了首都各大媒体的密切关注和大力支持,今天法制日报、北京日报、人民政协报、北京法制报、新华社国内部记者亲临论坛现场,还有人民法院报、检察日报、北京晨报、北京青年报、北京晚报、京华时报等各大媒体始终关注本论坛。中央电视台的记者和摄影组也再次光临本场论坛。在此特别致谢。
  
  下面,我们隆重推出今晚的演讲者:全国政协委员、社会与法制委员会副主任、中国法学会副会长、婚姻家庭法学研究会会长、民法起草小组成员——中国政法大学巫昌桢教授;中国法学会婚姻家庭研究会副会长——中国人民大学杨大文教授;中国法学研究会婚姻家庭研究会副会长——中国社会科学院法学研究所陈明侠研究员。让我们对三位专家的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢。大家都知道,2001年婚姻法修订引起了全民大讨论,我们今天很荣幸的请到的专家教授,既是1980 年婚姻法的起草者,又主持或参加了2001年婚姻法的修订工作,并且现在也正在参加民法典“婚姻家庭法编”的起草工作,今晚他们将为我们展示婚姻家庭法的现在与未来,相信他们的卓越见识会给我们带来思考与启迪。下面先有请巫昌祯教授发表演讲。
  
  巫昌桢:我想谈一谈中国亲属法的现在与未来,我的讲话分两部分。
  
  先谈一谈中国亲属法的现在。我们知道,调整婚姻家庭法的名称比较多,有叫婚姻法的,有叫家庭法的,也有叫婚姻家庭法的,还有叫亲属法的,大体内容差不多,只不过有广义与狭义之分,调整婚姻关系的,比如婚姻的成立、效力的、婚姻的一些具体问题的,就以婚姻法命名,如果把家庭关系纳入其中,则就叫婚姻家庭法,再扩大点,包含各种亲属,其他近亲属、远亲属关系的,就叫亲属编。在大陆法系,大都把婚姻家庭法纳入民法典范畴;在英美法系,都是单行法,如婚姻法,家庭法,家庭财产法等等,但也是属于私法性质。我们国家怎么样呢?我们国家是用婚姻法来概括的,从苏区一直到建国后的立法和修订,是以婚姻法命名的。我们是把婚姻法当作广义使用的,既有婚姻问题,又有家庭问题,其实从这个方面来说,可以叫亲属法,但有一点欠缺,其中没有总则性规定。
  
  中国是泱泱大国,有十多亿人口,三亿多家庭,建国已经50年了,我们却没有一部像样的婚姻法,1980年婚姻法只有37条,与社会的发展很不协调。我们几位,包括台上坐的杨大文老师、陈明侠老师和我,还有台下的龙冀飞老师等,前些年参加了对1980年婚姻法的修改,最早是由民政部牵头,请我们几位组成专家起草组。那时,我们专家的意见是想一次到位,修改成一部科学的,体系完备的,内容全面的,具有时代特点和中国特色的,前瞻性的婚姻家庭法,不论是我们受委托起草的,还是婚姻家庭法研究会提供的专家建议稿,都是以婚姻家庭法这个名称定位的。我们的稿子大概有十章左右,一百三十四条,我们认为,应该是填补了一些空白,充实了一些薄弱环节。但是,当时立法部门有另外一种思路,他们认为一次到位时机不成熟,条件还不具备,所以想两次到位。第一步,先对群众反映强烈的问题进行修改,名称和体系大致不动;第二步,等到制定民法典的时候,再进行全面的完善。
  
  2001年通过的婚姻法修正案是第一步,已经完成,现在第二步的工作已经启动。我们的婚姻法已经走到了第二步,即回归民法,结束过去作为独立法律部门的情况。今年1月份的时候开了一次启动会,布置了一下工作,作了一些分工,然后到四月份,我们将建议稿交上去讨论,又开了一次会。今年9月份法工委的稿子也出来了,又对他们的稿子作了一次讨论。现在是法工委在进行讨论。总之,民法典的起草已经拉开了帷幕,这是一个大工程,没有三年五载是难以完成的。
  
  我今晚要讲的第二个问题,是关于婚姻家庭法的未来问题。我们提供给法工委的稿子到底怎么样呢?我们怎样制定民法典里的婚姻家庭编或者说亲属编呢?如果叫亲属编的话,怎么来对亲属这个系统做定论呢?在民法典起草中,我们就负责部分起草的稿子有一百多条,有比较大的修改调整,把收养法的内容都纳入进来,所以家庭成分有所增加。不过,这次法工委提供的稿子,关于婚姻家庭编没有系统规定,只规定了近亲属,还有许多值得研讨的地方。不久就会听到这方面的消息。新的婚姻家庭编有哪些热点和难点呢?我想谈几个问题,有些问题我提出来大家思考,有些问题我发表一下个人的观点。
  
  有几个问题属于婚姻制度里的。我觉得法工委提供的稿子里有一些缺陷。第一个问题,是关于事实婚姻的。事实婚姻是指没有登记的男女双方的结合,可能符合条件也可能不符合条件,未登记就以夫妻的名义同居了。怎么对待事实婚姻?修正案没有解决,法工委的稿子也没有回答,它们回避了一个不应该回避的问题。这是客观存在的问题,如何解决总得有个说法,即使交给高院去作司法解释,我觉得在婚姻法方面也应该有所规定,明确一个说法。无非有两种解决方法:一种是规定未登记的婚姻无效;另一种是不规定其无效,而是规定婚姻有效是有条件的,因此对没有登记的要看其理由是否正当,其中符合其他条件而只是没有登记的应予以承认。据我了解,国外有同居法,加拿大、美国都有规定,没有登记但是具备一定条件的,可以推定其为婚姻,这种做法比较灵活。过去对未予登记的事实婚姻,我们往往按照非法同居关系对待,1994年最高人民法院的一个司法解释,规定1994年2月1日起没有配偶的男女未经登记而以夫妻名义同居的,其婚姻关系无效,这里有一个微小的变化,即去掉了“非法”两个字。这体现了我们法律观念的变化。未登记的同居行为算不算违法呢?如果没有伤害到他人利益和公共利益,我认为应该予以宽容。在逻辑上,应该纳入同居法。
  
  第二个问题是关于婚姻的禁止性条件。这一点婚姻法的规定比较简单。例如,关于禁婚的疾病规定,凡是患有医学上认为不应该结婚的疾病的,都不得结婚,否则,就视为无效。这个在现在也发生了一些新的问题,大家在一些报刊杂志上也看到了。据说最近卫生部有一个文件,我没有看到但听说了,它采取了一种宽容的态度,规定如当事人患了法律上认为不应该结婚的疾病,可以建议其适当延缓结婚,并且最后还有一句话说,要尊重当事人的选择。这就使得民政部为难了,得了这种病,还要不要检查,要不要批准结婚?这个问题是值得讨论的。我觉得,法律应越来越具有人文性,这个问题上的宽容,不会违反大的原则。两个人谈恋爱,感情很深,突然有一方得了不治之症或者是传染病,按规定不应该结婚,可是他们非常相爱,得病的一方不结婚死不瞑目,对方也愿意与其结婚,让其微笑死去,法律为什么不允许呢?最近北京就有这样一个案例,男的为得了不治之症的女的在病床上举行了婚礼,刚举行完,女的就死去了。当然,法的人文关怀也是有界限的,第一不能侵犯对方的知情权,第二不能侵犯他人的权利,只要这两条掌握了就可以了。
  
  第三个问题是离婚的赔偿制度。婚姻法2001年修订时建立了这个制度,新增一章“救助措施与法律责任”,比较务实,有现实意义。根据离婚损害赔偿制度,婚姻中一方在受到侵害以后,有权利向有过错的一方要求赔偿损失,这符合法律的公平和正义。你侵害我的权利,就应该付出代价。所以,总的来说这是一个进步,但这个规定有四个方面还是需要讨论的,我个人对它们有些看法,还有一些媒体、报刊杂志也都表示了一些看法。其一,其他家庭成员之间如果受到了损害,应用什么方法来要求赔偿? 在最高人民法院的司法解释中,明确了夫妻之间的损害赔偿,但没有涉及到其他家庭成员的损害赔偿,那么就其他家庭成员间的家庭暴力、虐待、精神损害等,用什么方法来救助呢?法工委的稿子中关于侵权损害赔偿的一般规定,即侵害他人的财产以及人身权利的应该赔偿这条规定,适不适用于家庭成员之间呢?我觉得应该是可以的。其二,婚姻法修正案规定赔偿要以离婚为条件,这一规定是否合理?这一规定认为,导致离婚才可以要求赔偿,如果不离婚就不可以。可是,离不离婚是看感情是否破裂,但是如果感情没破裂,例如只是打架打伤了,受伤的女方气不过要求赔偿,她不要求离婚,男方也不同意离婚,怎么办呢?我认为,不支持这种赔偿是不应该的,赔偿不要以离婚为代价,离婚是感情不能维持的问题,而赔偿呢,则是个人利益问题,你损害我的利益,就应该进行赔偿,要是以离婚为代价,条件太苛刻了。其三,侵害行为或损害的范围问题,也值得讨论。婚姻法规定了四种发生赔偿情况:重婚,家庭暴力,遗弃、虐待,与他人同居等,没有进行概括规定。如果发生其他有重大过错的行为,造成了对方损害,该怎么办?这就没办法赔偿了。我举一个例子,一对夫妻,男的在外边嫖娼得了性病传染给妻子,妻子怀孕,结果造成流产而且导致以后再也不能生育,女方一气之下提出离婚,要求对方赔偿,怎么处理呢?所以,我主张在四种情况之外再加一项,其他有重大过错行为造成对方损害的,也应赔偿,这样才具有完整性。其四,损害赔偿义务人怎么确定?现在从法条和司法解释来看,夫对妻可以赔偿,妻对夫也可以赔偿。但是,第三人要不要负责任?对此法律上没有明确规定,司法解释把这个给排除了,认为不能向第三人提出离婚损害赔偿。这是有问题的,按照侵权行为法规定,如果共同侵犯他人权利的,要作为共同侵权行为负连带责任。如果第三人没有过错,也是受害人,就不必负责任;但如果第三者是明知故犯,侵害他人权利该怎么办?国外有第三者赔偿的先例。例如在美国有个案例,一对夫妻离婚了,男的是经理,后来男方和他的女秘书结婚了,女方了解到该女秘书原来是第三者,于是上诉要求第三者赔偿,结果获得100万美元的赔偿。日本也有这样的案例。所以这个问题值得研究,不能轻易就把第三者放过去了,现在有一种说法认为,二奶也值得同情,这是站在第三者的立场上,但是我们更应该站在受害人的立场上说话,她被伤害了而且很严重,更应该获得赔偿。
  
  以上是我的一些观点,仅是抛砖引玉,希望在座的各位老师和同学共同探讨。
  
  夏吟兰:感谢巫教授的精彩演讲。她是我的导师,这二十年来,每次听到巫老师的演讲都深受启发。下面有请杨大文教授发言。
  
  杨大文:大家晚上好!将婚姻家庭编纳入法典化的民法,是我们完善婚姻家庭法的最佳方案。我今天讲下面几个问题。
  
  第一个问题,是婚姻家庭编在民法中的地位问题,这是我们首先要解决的立法思路、立法模式问题。
  
  一方面,我们首先应该强调要把婚姻家庭法纳入民法典中。看一下世界各国的情况,除了原苏联、东欧一些国家把婚姻家庭法典作为与民法典平行的部门法以外,凡是制定民法典的大陆法系的国家,没有一个不包括亲属编或者是婚姻家庭编的,制定民法典却不把婚姻家庭纳入其中可以说是从未有过。当然英美法一些国家例外,但是它们连民法典都不编,都是单行法,所以就不发生这些问题。因此,我强调我们一定要把婚姻家庭法纳入其中。为了说明这点,我想追朔一下历史,上个世纪,我国的婚姻家庭法与民法经历了一个始合后分的过程。清末制定的《大清民律草案》,北洋军阀的《中华民国民律草案》,以及1930年制定1931年施行的《中华民国民法》也就是国民党的民法,都是把亲属编纳入整个民法草案或民法典的。从我们新中国制定的婚姻法来看,历来把婚姻法作为单行法。我们新中国的婚姻家庭法起步很早,特别是比起其他民事法来说如此,但是,到现在,它却还是一个相当滞后的不完善的法,这是有种种原因的。大家都知道,中华人民共和国婚姻法是我们新中国成立后的第一部具有基本法性质的法律,这决不是偶然的。一方面,是由于当时社会中家庭婚姻的问题急待解决,另一方面,是因为我们党在根据地时期就积累了大量的婚姻立法经验。所以,当时其他民事法律都还没有制定出来,更谈不上制定民法典时,婚姻法就以单行法出台了。这个问题刚才吴教授也提到了。
  
  我们长期把婚姻法作为单行法,而不是放到整个民法典中去考虑,是受到了独立法律部门说影响的结果。苏联在十月革命以后,婚姻法就独立于民法之外而成为一个独立的法律部门,后来的社会主义国家都沿用了这一体制。我们也受这一观念影响,包括我本人在内。我也是最早主张独立法律部门说的。但实践证明,不管从哪个方面说,都应该把婚姻法纳入的民法中考虑。在上个世纪80年代,我国《民法通则》对这个问题从调整对象到立法体制作出了解决,我国民法调整的是平等主体的财产关系和人身关系,婚姻领域里发生的都是平等主体的关系。这次,通过制定民法典的工作,我们把婚姻家庭法纳入法典化的民法中,就进一步从法律体系结构和编制方法上使婚姻家庭法实现了向民法的最后回归。
  
  在这里,我要特别趁机表明一下我的态度,我认为这次将婚姻家庭法纳入民法典,应不是简单的将现有的婚姻家庭法纳入民法法典,而应该是通过这次起草使我们的婚姻家庭法进一步完善。不久以前,我们修改了80年《婚姻法》。对此我是这样评价的,它填补了一些立法空白,对公民婚姻方面的权利增加了一些保障性的规定,有利于我国婚姻家庭生活和社会文明进步,但是,如果从全面完善婚姻法这个高度来审视的话,我觉得此次修法是很不到位的,仍然留下了许多立法空白,使许多具体制度仍然没有形成配套,法律缺乏本应有的系统性、科学性和前瞻性。所以,我要说,这次修法只是我们完善婚姻家庭法所取得的一个阶段性成果,或者说是一个过渡性的立法措施。刚才巫教授已经谈到一步到位和两步到位之争。一步到位、全面完善婚姻家庭法制,把各种应有的制度全部建立起来,这是一种思路,是“毕其功于一役”。当然这种思路也不是说不容许修改,但是它要求尽可能总结过去的经验教训,做到尽可能的完善。另一种思路是两步到位,分期完善,第一步只解决一些有限的、群众反映强烈的问题,把大量任务留给第二步,即民法典起草阶段。现在,我们已经走过第一步而进入了第二步,当年支持两步到位的同志同样也是寄希望于民法典起草的。所以,我们现在应该努力利用这个机会,对婚姻家庭制度予以完善。
  
  另一方面,我也要强调,虽然婚姻家庭法是民法典的一部分,但它又是相对独立的一部分,我们要注意婚姻家庭法的特点。民法典总则编的好多规定不适用于婚姻家庭编,这个表现在许多方面,为什么呢?因为婚姻家庭法是一个身份色彩很浓的法律,婚姻家庭关系与其他民事法律关系相比,有种种的特点,需要在立法中加以注意。我举几个方面加以说明。首先,婚姻家庭法律行为具有限定性,法律对婚姻家庭的行为比其他民事法律行为要求更加严格,这个表现在主体、行为的内容和行为的形式等方面。比如说,《民法通则》中规定年满18岁公民,只要其不患有影响行为能力的精神病,即只要是完全民事行为能力人,就可以独立的为民事法律行为,但这在婚姻家庭法中是行不通的。男性满22周岁,女性满20周岁,才具有结婚能力;收养能力或收养人的年龄就要求的更高了。又比如说,当事人都可以对许多民事法律后果进行预定,尤其是在合同行为,但是在婚姻家庭法领域里,好多后果是法定的,你可以自由决定不结婚,但你一旦决定结婚,结婚的法定效力对双方全部当然发生,是不允许当事人协议的变更的。再比如说,其他法律行为都可以代理,都可以附条件、附期限,但这个是不能适用于婚姻家庭法的婚姻行为的。这方面例子很多,在民法中到处通行的意思自治原则,在我们婚姻家庭法领域处处受到必要的限制,我觉得这个问题在立法中需要考虑。其次,婚姻家庭法关系具有稳定性。许多民事法律关系,特别是财产民事法律关系可以基于意愿迅速地发生变化,但是婚姻家庭关系这样一个重要的关系,却不能让它总是处在不停的变化当中。例如,收养可以解除,但是仍需要稳定性的,而不能完全放任自由。再次,单一性和不可重复性,也是婚姻家庭法中一个很重要的特点。比如说买卖合同,你是可以和多方进行,可以今天卖了,明天再卖,但是婚姻家庭法中往往不可以这样,比如说收养,一旦与养父母成立关系,便要与其生父母解除关系。最后,婚姻法中的权利义务具有一定的联系,或者说在婚姻家庭法中,某些权利义务是具有同一性的。在婚姻家庭法领域,有些权利和义务是结合在一起,密不可分的,或者说是权利也是义务,是义务也是权利,权利的义务化,义务的权利化。这个很明显,比如说父母对子女的抚养教育,这个既是父母的义务,也是父母的权利;履行监护职责也如此,既是监护人的一种义务。但是,在其他民事法律行为中,往往是一种对应关系,实际上是主体双方利益的交换,往往是一方的权利引起或对应着对方的义务,这样就需要对方履行义务,权利才能实现。
  
  第二个问题,我要简单讲一下婚姻家庭法的立法体系问题。
  
  关于这一点,我们婚姻家庭法参加立法的成员是有共识的,就是说,应当包括十章,有通则、结婚、夫妻、离婚、父母子女和其他近亲属、收养等。涉外婚姻家庭法律适用,可以由整个民法典单独做统一解决。
  
  第三个问题,我想介绍一下在民法典中婚姻家庭编的一些具体问题的争论。
  
  首先,要不要有关亲属关系的通则性规定,我这里指的是有关亲属法律调整关系的范围、亲属的一般法律效力等规定定。在具体细节上,比如近亲属的范围是大一些好,还是小一些好,对此可能有不同的意见,我个人主张,把直系血亲,二亲等的旁系血亲和同居家庭中的直系姻系作为近亲属,对其法律上权利义务进行统一规定,同时对其中一些个别问题,另行调整、个别解决,比如近亲属禁止结婚的范围,可以单独规定。
  
  其次,就是我国目前的结婚制度还有待进一步完善。虽然我们这一次增设了无效婚姻和可撤销婚姻的规定,但是这里还是有好多具体问题需要进一步考虑。比如说,法律上已经列举了无效的原因,但对于确认程序、请求权的范围等都没有规定。我们现在的撤销和无效双轨制,其后果完全是一样的,其实并没有把两者分开。比如说,关于撤销婚姻的主体的限制,请求权行使时间的限制,完全可以与无效婚姻区分开来;又比如说,目前无效的原因比较单一,只是单一的规定了一个受胁迫情形。至少受欺诈的情形也应该考虑进去吧?我主张应该把双方意思表示的重大瑕疵都作为可撤销原因。其实,要不要把撤销与无效分开都还是个问题,早期西方国家立法中,婚姻的无效与撤销比较明显,通过立法改革,后来无效婚姻和撤销婚姻有混同的趋势。原苏联也是采取单一无效制,从他们的实践来看,也没有多少弊端。
  
  再次,夫妻财产方面仍然有进一步改进的空间。婚姻法的修改,适当的修改了过去的有关规定,增设了一些有关规定。夫妻财产规定,目前只涉及财产的内在归属问题,即夫妻财产所有权问题。但是,在我们社会主义市场经济体制下,婚姻家庭财产也是属于一个很活跃的部分,夫妻财产完全可以扩展到有关经营权管理等方面。婚姻家庭财产绝对不是孤立的,它会通过各种途径,通过债权债务、生产经营等所有途径,与其它领域中的财产发生这样那样的联系。因此,夫妻财产制的完善,同样也是社会主义市场经济不可缺少的一个环节,夫妻财产立法,不仅要考虑到保护夫妻财产关系,同时也要考虑到社会的交易安全,兼顾到第三人财产交易。
  
  另外,婚姻法修订中还没有采纳亲权概念。亲权是父母对未成年子女权利义务的总和,行使亲权既是父母的权利,也是父母的义务。我们国家在立法中往往借鉴大陆法系国家的规定,但是在亲权问题上,却似乎没有借鉴,现行《民法通则》上就没有提到亲权,没有区分亲权与监护,而是规定父母是未成年子女的监护人。这是值得讨论的,如果把两者区分,对父母健在的未成年人确立亲权制度,对不在亲权之下的未成年人设立监护制度,这样可能会更好。这里,我联想到离婚子女抚养问题,我觉得不管归谁抚养,父母对孩子都有亲权,离婚时确立由一方作为监护人,但是父母双方仍享有亲权。如果这不明确,过去只能解释为双方监护,这样让不履行监护的一方承担责任是缺乏依据的。
  
  还有,关于离婚理由的规定。修改了的婚姻法搞的是列举的,但是不彻底,第五项作了概括性规定,即规定了“其他导致夫妻感情破裂的情形”。所以,如何认定导致感情破裂,仍然比较模糊。例如,宣告失踪是不是一种情况,这个问题可以讨论;再比如说,当一方被判5年以上有期徒刑,或者犯了一些罪导致严重伤害夫妻感情的,能不能作为理由列举呢?
  
  最后,还要提起巫教授讲的离婚请求赔偿制度。修订《婚姻法》实施后,又出现了一些新问题。我记得婚姻法修正不久,有一次座谈会上,中国政法大学的江平教授就提出来:离婚赔偿到底算什么赔偿呢?按照我们目前民法的架构,我们的损害赔偿就两种,一种是违约的,一种就是侵权的,这到底是属于哪一种?是前者还是后者,或者都不是而是第三种?好多问题还需要我们进一步研究。我不同意把离婚损害赔偿看成是违约赔偿,因为这需要以婚姻契约说为理论基础。婚姻到底是不是一种契约?从需要双方的意思表示看,婚姻缔结似乎与契约有一些相似,但从婚姻行为的全部后果来看,它不是契约,因为结婚的效力即夫妻的权利义务基本都是法定的。所以,结婚只能说是双方通过协议选择了一种制度,我是这样想的。用一句话来说,婚姻就是一座城,双方进入这座城就得服从这座城的规定,城里的规定不是双方通过协商可以改变的。当然,要是离婚的话,就不受城规约束了。所以,我不同意把离婚损害赔偿理解为一种违约赔偿。谢谢大家。
  
  夏吟兰:感谢杨教授逻辑性很强的精彩发言。下面有请陈明侠研究员。
  
  陈明侠:各位老师、同学们,晚上好!非常有意思的是,我们每一次讨论婚姻家庭法修改,大部分时间都用在了总则和婚姻编,讨论结婚、离婚等等,当谈到家庭、特别是亲权的时候,就没有时间了。因为这样,上面二位教授谈过的问题,我就不必要谈了。那么我想谈的是什么呢?我今天要谈的主要是亲属法中的亲子关系和监护关系等问题。我觉得这些问题是非常值得我们关注的,特别是在父母子女关系上,要让我们的法律前进一步,让我们的法律更加完善些。亲子关系和监护关系两个问题,涉及婚姻家庭法中两个非常重要的基本的制度,一为亲权制度,一为监护制度。亲权制度、监护制度,对维护未成年人子女,维护他们的正常的、健康的成长,是有着非常重要的作用的。
  
  我们大家都知道亲权法在我国法律的位置,关于这方面的规定,应该说是很不完善的。回顾我们的法律,在1950年时,婚姻法的规定非常少,只有那么一条,第15条有那么一点规定。到1980年婚姻法,只有第15条和第19条作了一些规定,在提出父母有养育和教育子女的责任外,提出了对子女的保护权利和教育权利,当时提出的是“保护和管教”,后来改为“保护和教育”,这是一大进步。至于监护制度,那就更少,婚姻法并未把此重要的制度纳入到婚姻法里,而只是在《民法通则》中作出一些规定,这大家都知道的。《民法通则》中的规定也很不完善,特别是对什么是监护人、监护人的种类的规定都很不完善,我就不多说了。但是,2001年修改婚姻法以后,在这个方面前进了多少呢?我刚才说过,每当讨论这个问题的时候,就没有时间了,所以在最后呢,立法对这个方面不是十分关注,修改是很少的。
  
  大家知道,2001年4月28日公布的修改的婚姻法,一共有33处修改,可是关于父母子女关系方面改得比较少、比较粗糙。我想,有这么几个方面:一个是将“孩子可随父姓,也可随母姓”改为“孩子可随父姓,可随母姓”,把“也”字去掉,这当然是一个进步,在男女平等上前进了一步,因为男女是一样的,不分“也”了。还有一个在教育子女方面,把“管教”改为“教育”。在修法中,有的教授提出必须有管束权,惩戒权,一部分专家就不同意,说不能用管束、惩戒,而用教育、保护。这个虽然是一字之差,但是我认为也是一个进步。这个进步在哪儿?是理念的改变,这个理念的改变,就是说我们要尊重孩子,不是去管教他们,子女也有人权,我们亦应尊重他们的权利,我们应该贯彻民主、平等、自主、幸福新式的家庭价值观,这种观念要特别体现在对子女的关系上。
  
  可是,婚姻法修改中,仍然没考虑动亲权。因为,我们修改时有一个说法,就是现在行之有效的法律规定能不动就不动,所以整个监护制度依然保留在《民法通则》里,在婚姻法并未作任何增加,这是现状。这现状保持不动成不成呢?当然是不成的。我不说大家都知道,《联合国国际儿童公约》都有规定,未到十八岁都为未成年人,对于儿童成长要提供一个好的环境。那么,这个环境除了社会以外就是家庭,家庭太重要了。所以,我主张婚姻法必须要进一步修改,婚姻法内容要增加,监护的内容必须要增加,亲子问题、监护问题必须要完善。
  
  什么样的家庭才能给儿童一个好的成长环境呢?我不用多说,就举例吧。第一,关于流浪儿的问题。中青报、中工报、中国妇女报都作过流浪儿的调查,在石家庄、徐州、郑州几个大的铁路交汇点,都有许多流浪儿,小至7岁,大至17岁。相当部分不是被遗弃的残疾的儿童,而是因为学习成绩不好而害怕惩罚、挨打的儿童。他们做了各种调查、各种推断,多与他们的家庭教育有关,今天没有时间,我就不谈了。所以,家庭中怎么样才能有一个好的父母子女关系,有一个融洽关系,有一个对子女的良好教育和保护环境,就是说人文关怀的环境,是一个很重要的问题。特别是文革中,很多人没受教育,所以他们把自己全部的希望都放在孩子身上,逼孩子学习,自己没成教授,让孩子成为教授,自己没成工程师,孩子得成为工程师,自己没成什么家,孩子得成什么家。这样的家长教孩子,产生一系列的问题。所以,我们的婚姻法的任务,要建立好的亲子关系。其次,关于自杀率问题。按照1995——1999年的自杀率,10万人中就有23个自杀。每年的自杀人次达28.7万人,未遂近百万,15到34年龄段的第一死亡原因为自杀。大家注意啊,这是15到34岁!我们说有很多原因,但其中很重要的是家庭原因。孩子是在怎样一个家庭中成长?他所受的最初启蒙教育是什么?有多少爱?有多少称得起来是真正的爱?这是个非常重要的问题。
  
  因此,我想婚姻家庭法在亲子关系问题上必须给予充分的认识。我们国家经历了几千年封建专制主义,三纲五常,君君臣臣、父父子子,现在,很多家庭仍然理所当然把孩子当作自己的私有财产。在有些国家里,他们从不打孩子,不对孩子有什么要求,而我们还认为打孩子是可以的,是正确的,甚至中国的教育学家也这样认为。所以,我觉得必须重新认识亲权这个问题。在此次专家稿中,专家稿经过了一些讨论。我们可以不要这个词,我们国家不一定叫亲权,但是对亲权的内容应该讨论,必须加以规定。在此次专家稿中,起码规定了关于父母与子女的关系,父母对未成年人有教育、抚养的义务,成年子女对父母有赡养的义务。
  
  我个人认为,一方面要增加关于亲权的一些具体规定。比如说,规定父母对未成年人的权利,包括居所指定权、民事代理权、教育权、抚养权、财产管理权,以及父母依法承担民事责任的义务,这些内容是健康、合格、平等的父母所应享有和承担的。
  
  就亲权的规定,应体现两个原则。首先是保护未成年人的原则,这和各国相一致,关系到子女能否健康成长为未来社会的主人。目前,这个原则在我国立法上在各个方面还不很成熟。父母与子女生活在一起,是子女最亲信的人、最初的启蒙教师和利益的直接保护者,所以其不能推卸教育、抚养未成年人的责任,联系到我国的经济条件和社会改革现实,父母的这种抚养、教育、保护子女的责任应该说更为重大。我刚刚从日本参加一个家庭法研讨会回来,这个会议的中心内容就是讨论亲权和监护的问题,目的是怎样保护未成年人,已经考虑到很高的程度,而且非常具体,不仅是在身体上而且在财产上,包括当子女的财产与上一辈人的利益发生冲突时怎么办等等。其次是保护未成年人男女平等的原则。这就是说,在教育子女时是否关注到男女平等,还有父母之间是否平等,这都是问题。比如说,传媒教育往往存在问题,在电视播放的节目里,男孩出来就打球,活蹦乱跳的,女孩出来就在那里扫地。男女从小教育的不平等结果,影响到以后的就业、观念和其他的各个方面,而这种不平等的结果,也使男女不能携手前进。在我所经历、碰到的情况中,在农村,父亲死了或病了,停学的肯定是女儿。我资助的就有一例,是父亲有精神病。所以,我们在保护儿童权利,保护亲权、监护权时,必须考虑到这个问题。
  
  另一方面,我们要禁止对未成年人子女使用有损其身心健康的惩罚手段,其目的是禁止滥用亲权伤害子女或儿童利益。我觉得非常重要,为什么呢?跟刚才说的非常有关系,考虑到当代中国情况,关于这些规定是非常必要的,我们国家经历了如此之长的专制主义历史,父母封建思想根深蒂固,把子女看作其私有财产,把自己的期望强加给子女身上,因此,就非常漠视子女的利益,尤其漠视女性的利益。我们现在正在做一个关于家庭暴力的调查项目,将内容发布在一个网站,被一个宁夏儿童看到了,他给我们写了一封信,说从3岁开始挨打,从他记事以来已经挨了1760次。这是真的,我们通过宁夏有关部门作了调查,我们法大的一个研究生帮助做了工作。我为什么在这里提这个案例?是因为这孩子受到伤害是永远无法抹去的,用惩罚来表现你的爱,太可怕了!这不是爱!我们必须在这方面加强规定,这样才能够使家长真正认识到与孩子的亲权关系应该是正常的。
  
  另外是一个关于监护的问题。监护包括两个方面,一个是未成年人的,一个是成年人的。我们的监护制度规定在《民法通则》里,是很不完善的。在婚姻法的修改时,争论非常激烈, 但2001年修正没有涉及到这个问题,因为要维持《民法通则》中的既有规定。在《民法通则》,我们采取了广义的监护制度,刚才杨老师已经提到。但实际上完善监护制度是非常必要的。那么根据我们的设想,监护制度应该是怎么样的呢?关于未成年人的保护,首先,应区分监护人的类型。未成年人的父母是未成年人的亲权人,然后有设定遗嘱监护人,其后才为法定监护人,这样的监护人由有监护能力的人来担任,如未成年人的祖父母、外祖父母,以及成年的兄姐等。应考虑设立特定组织,也就是未成年人的保护机构,在德国、日本,都有这样的专门保护机构。村委会、居委会不应承担监护工作,村委会、居委会难以承担责任,我们说监护人原则上是自然人,不是自然人就应是特别机构,例如民政部门。另外,我们觉得应该有监护人免责的条件。还应设置监护监督人,否则,这样的监护怎样合理实施?另外,还有监护权的终止和丧失等问题,也非常重要,因为涉及到是否维护未成年人利益。关于成年人的保护,重点包括规定监护人、监护监督人这样的权利,但应特别关注的是监护职责问题。成年人的监护人的监护职责有什么不同呢?我想,未成年人的监护职责是全面的,对成年人的监护职责主要是财产管理、治疗疾病等,这个方面的理解是非常重要的。
  
  其他还有一些问题。例如,关于收养问题,我觉得可以放在亲子关系内部。还有亲子关系中的子女的确认问题,一个争论,就是涉及到对于非婚生子女的提法问题。婚生子女、非婚生子女在中国两者待遇都一样,是最先进的,世界其他国家都做不到,只是提法上有些问题,那么我们是不是可以更进一步,在提法上不使孩子感到歧视,不提婚生或非婚生,只提亲生,这个问题正在讨论之中。传统德国法中也有所改变,不再提婚生子女、非婚生子女。因为时间关系,我就不多谈了,待会再交流吧!
  
  夏吟兰:感谢陈教授热情洋溢而且充满人性关怀的演讲,陈教授多年从事家庭暴力的研究,对于弱势群体保护多有研究。下面我们进入讨论阶段。刚才专家对修订过程中的原则性问题作了发言,我想接下来讨论一些微观的问题。最近出现了关于结婚条件的讨论,有一些爱滋病毒的携带者提出结婚,还有一些表兄妹也以不要孩子为条件提出结婚,是否可以突破目前的法律呢?这里恐怕涉及到国家公权力在什么情况下可以干涉私人关系的问题。请巫老师谈一谈您的看法。
  
  巫昌桢:当年我们对表兄妹禁止结婚,主要是考虑到社交场合太小,鼓励表兄、表妹走出去,还不好说就是追求优生,从后代的健康来看,表兄妹后代不是都不健康。有一个人曾给我写信,写了好几封,强烈表示说与她的表兄太相爱了,只想与他结婚,不想与另外的任何人结婚,他们等待了十几年,等待着法律的修改,已过半百,她苦苦哀求说,“我们不会生孩子的,请你给我们一个机会”。她不仅给我写,而且也给彭佩云同志写,彭佩云同志把信给我,让我想办法,怎么解决。我查了一下外国的情况,禁止表兄妹结婚的很少,多为禁止二亲等的,即使有禁止,也多可以通过采用豁免或经过批准获得结婚。我觉得,我们应当开放些。还有对患有禁婚疾病也是一样,两个禁婚病人感情很好,愿意相互照顾一辈子,又为什么不允许呢?我们还是要坚持人文主义、以人为本,保护人的权利,我是这样想的。
  
  杨大文:如果允许表兄妹结婚,那么从血缘远近来看,是否意味着堂兄妹结婚也是可以的了?
  
  巫昌桢:但从中国国情看,表兄妹结婚是多年的习惯,所以,作为豁免性规定,表兄妹可以结婚。
  
  杨大文:我也说几句吧,我也想从历史习惯上来谈这个问题。中国古代中表婚,即表兄妹之间的婚姻是很普遍的,我们看《红楼梦》就知道,爱情容易在表兄妹之间发生,就贾宝玉来说,林黛玉是表妹,薛宝钗仍是表妹,一个姑表,一个姨表。我觉得中国古代的中表婚这个习惯是有其经济原因的,在自然经济条件下,人往往聚族而居,如南北方的张家庄、李家庄这些事实可看出,再加上当时人口很少流动,所以通婚圈非常狭小。往往几十里以内,到邻县就好像是很新鲜了,不像现在跨乡、跨省、跨国。中国历史上,同姓一般不婚,唐律以后,同姓共族的不婚,即同一个姓有族谱可查不婚,同一个姓,但隔得很远,不同族,还是不禁止的。在中国古代,也有禁止表兄弟姐妹结婚的,明朝、清朝都有如此禁令,但后来终于解禁。新中国成立之初,1950年婚姻法考虑到当时禁止表兄妹结婚的条件并不成熟,并未颁布禁止表兄弟姐妹结婚,而只是禁止兄弟姐妹结婚,包括同父异母、同母异父的兄弟姐妹,其他五代以内旁系血亲禁止结婚都是一种习惯。过了三十年,已经发生变化,须下决心了,1980年婚姻法所说的禁止三代以内旁系血亲结婚,实际是针对表兄妹结婚的,这是我国婚姻家庭和婚姻习俗的一大改革。我觉得这种禁止是必要的,因为中表婚和其他近亲结婚,都是把双方相同的病态基因结合起来,通过遗传,隔代遗传,传给子孙后代,我觉得确实有必要甚至要禁止更远亲等的旁系血亲结婚。所以,从目前来说,我主张不应放宽表兄弟姐妹结婚限制,如果有十分特殊的情况,例如表兄妹都七老八十,想重温一下年轻的梦,可经过特殊的程序,个别条件个别特殊处理。应该说,这也是人文关怀。否则,如果说只开放表兄弟姐妹结婚,而禁止堂兄弟姐妹结婚,那是男女不平等、重男轻女的表现。
  
  巫昌桢:我的意思是,除非意外,不用担心表兄弟姐妹结婚成为一般情况,条件发生变化了,私人观念变了,情况也变了。记得1980年婚姻法公布以后,团中央来了很多信,都是表兄妹的来信,他们是说这样的规定是“违反婚姻自由原则”,是“宣判我们爱情的死刑”,“要用死来抗争”。我们要有人文关怀。我赞成先过渡一下,可以在禁止前提下允许有例外。
  
  夏吟兰:陈老师,您觉得呢?
  
  陈明侠:我大致同意就个案加以例外处理,最好不动法律。
  
  夏吟兰:下面我们讨论第二个问题。陈老师,您对家庭暴力可以说颇有研究,负责了一个由6个国家资助的项目,对中国的9个地区进行家庭暴力调查。我想问,您在起草的有关文件中是怎样界定家庭暴力的?
  
  陈明侠:我没想到你会问这个问题,所以没有带起草的材料。这个项目自2000年6月中开始,至今已三年,我们的成果之一是将通过全国人大代表向明年3月的全国人大提上一个提案,搞一个《家庭暴力法》。该提案的雏形大概不到90条,其中涉及到对家庭暴力定义。我们的专家定义主要包含四个方面:1、身体暴力;2、精神暴力;3、性的暴力;4、精神上的控制,这种控制一定要达到对对方有伤害的结果。我们所说的家庭暴力是针对家庭成员之间的,不是单纯的男性对妇女,大人对小孩,而且伤害要达到一定程度才能构成。我们这个概念范围似乎是比较广的,但它同国际条约、国际文件和我们国家的法律法规的内容是相一致的。这是经过长达几个月的反复讨论才得出的,在座的一些教授都参加了,另外还经过了广泛调查,包括对三省九县的调查和对一个省的全体公检法干部和人大成员的调查。我们在北京进行调查的时候,问被调查者有家庭暴力吗?无论是县级、乡级、村级,包括公安局的干部,都说没有;我们问他们有打老婆的吗?他们哈哈大笑,说哪家不打老婆?这不是哪里特有的问题,而是全世界都存在的,只有解决好这问题,才有助于我们家庭幸福。
  
  夏吟兰:谢谢陈老师解释了家庭暴力的概念。杨老师,刚才陈老师提到的精神暴力问题,包括了女性对丈夫长期不予理会甚至不发生性关系,您对此怎么看?
  
  杨大文:我不希望把家庭暴力的研究范围过于扩大,不同意把冷淡与不予理睬归于家庭暴力。如果不打不睬也算发生家庭暴力,那么打自己是不是也属于家庭暴力呢?可能对方非常爱你,你打自己也会给对方造成伤害,那么这也算发生家庭暴力吗?肉体上的伤害、限制自由,可以说是家庭暴力。我倾向不能把精神上、心理上的伤害作为家庭暴力。否则,当一个家庭成员可真难。
  
  陈明侠:我们说的精神暴力还不仅指冷淡,还有咒骂,当众侮辱等。
  
  杨大文:我认为这可以纳入侵害人格权这个范围。
  
  巫昌桢:家庭破裂有时因为长期冷淡。有一个案例,女的长期不和男的同居达三年之久,男的非常气愤,一气之下去打工了,认识了一个女子,发生了两次性关系。女的便告到法院,男的说你也有责任,是你造成的。法院有两种意见,有的认为男方有错,有的认为女方有错,最后过错相抵了之,没有赔偿责任。还有,一个男的在演电影,和一个女演员拥抱,女的受不了自杀了,在遗嘱中要女儿为她报仇,找我说怎么办。依我看,眼神、表情都可能对人造成伤害,能造成某种感受,看不见、摸不着的内心的感受,使人吃不着,睡不着。记者称之为冷暴力。对这个问题,我觉得应继续探讨,没有定论。
  
  陈明侠:我们的分歧,不是把家庭暴力写不写入法律中,不是家庭暴力概念是西方的还是东方的问题,而是什么叫家庭暴力,家庭暴力的范围包括哪些。我是这么看的,家庭暴力这个词,大家说它今天还是西方化的,我觉得不是。过去暴力这个词我们必须用在哪里呢?必须用在动武,在中国人过去的字眼里,“暴力”这个词必须是动刀、动枪、动棒,比如干涉婚姻自由必须用暴力干涉。但是我们不要忽视,在95论坛以后,中国变了,家庭暴力是论坛当中最突出的词之一,不止一次在婚姻论坛,人权论坛,社会工作论坛等使用,不见得非得是动刀动枪。仅五年时间,反对家庭暴力就被纳入婚姻家庭立法当中,当时在座的杨大文教授和龙翼飞教授都同意,无一人反对。今天,应该进一步明确其内容,以便使我们的家庭暴力减少,使我们的家庭更加幸福。
  
  杨大文:刚才我只说是家庭暴力这个概念过于宽泛,我看见涉及到同居者暴力、离婚者暴力这样的表述。
  
  陈明侠:这就是怎么看待家庭这个概念的问题了,对此确实有不同的看法。什么叫家庭?怎么看同居者、恋人之间的暴力?或者说同居者之间的暴力算不算家庭暴力?我觉得,这个问题要发展的看。比如说,关于婚内强奸,我国实践往往认为,在离婚但未判决生效的情况下才能构成,否则不得判定为婚内强奸,但是我觉得这其实是一个值得争论的问题,刑法界也存在三种看法。所以,把家庭看成是不限于配偶之间,而是扩及到伴侣之间、同居者之间、离婚后的夫妻之间,由此理解家庭暴力的范围,这不是不可想象的。同居者之间的暴力,至少可以叫同居者暴力,在有的国家,属于广泛的家庭暴力。如果说这样的家庭概念是仅属于西方的,我认为不恰当,中国社会也在发展。
  
  夏吟兰:现在进入提问阶段。
  
  问题1:各位教授好,我有一个问题,现在科学发展使很多不可能的事情变成可能,例如人工生育问题。你们认为,在法律上代孕母亲所升婴儿的母亲到底是谁?谁可以对婴儿行使亲权?
  
  陈明侠:人工生育的法律问题,异常复杂。人工生育有异质和同质,如果是同质是没有问题,但异质就有不同情况,有的是自己的卵和外面的精子形成的,也有的是刚才提问人所说的代孕情况。代孕在全世界都是一个争论非常大的问题,各国从医学伦理和生命伦理等角度都坚决反对代孕的做法,我国也已经向有关国际组织和有关伦理学会表明态度,坚决反对代孕。我们是以外交部的名义发表我们的观点的,所以,代孕在我们国家是禁止的。目前我国还没有关于人工生育的法律,仅卫生部目前有涉及到人工受精的规定,但仅限于医疗目的,就是说按照一定规定进行的人工受精是合法的。最高法院对此的司法解释是,夫妻双方同意人工受精所生子女和婚生子女地位相同。
  
  问题2:前面几场民法典论坛都是关于一些物权、债权的主题的,在这些问题上普通人似乎没有多大的发言权,但在亲属法方面,我想由于它的特殊性,大家都是有发言权的,在讨论和制定亲属法的过程中,几位老师作为起草者是如何面对来自全国人民和新闻舆论的压力的呢?你们如何照顾各个方面的利益尽快完成一部成体系的民法典中的亲属编呢?
  
  巫昌桢:我们这些专家和立法部门的关系,就是提供一些数据、外国的法规等资料性的东西,还有就是提出一些观点建议。我们只能尽力提供一些材料,发表观点,但决策权在立法部门,我们的建议有的被采纳,有的不被采纳。立法部门有他们自己的思路,刚才大文同志也讲了,能不改就不改,所以你怎么提也不改。另外,就是如何面对社会的各种意见的问题。别的法专业性很强,其他人没有什么发言权,婚姻法却不同,谁都可以说出一二三来,中国有13亿人口,都可以发表观点,而且都带有很强的个人色彩,处于怎样的地位反映怎样的声音。我们对每个大的争议都要做分析研究。但我们有我们的主见,这就是依据法律的正义精神,保护什么,反对什么,提倡什么,主张什么,都从这里出发,总之,我们要捍卫公正的婚姻家庭,保卫家庭成员公正、平等、合法、正当的权利。所以,面对大家的意见,还是要比较冷静的对待。
  
  杨大文:我觉得首先要肯定现在我们一些法学工作者或者叫法学家在立法过程中起的作用要比过去大,决策机关还是相当能够听取我们的意见的。我们可以向立方机关反映,也可以通过全国人大、政协提出提案或议案。通过立法机关交给我们的一些任务,我们可以充分发挥自己的能力,把我们自己的一些想法写出来,这个权力我们还是有的。在这次修法,就一步到位还是两步到位,是分期完善还是全面完善,争论了好久,有关领导还是很详细的听了方方面面的汇报,包括巫教授和在座的龙教授的意见。不过,刚才巫老师说了,我们还只是起到了一定的作用,但绝对没有决策权。
  
  问题3:我想请问三位教授两个问题。一是在某些偏远山区,有的人感到登记结婚要收费很麻烦,所以就没去登记,三位教授是怎么看待这种婚姻的?二是刚才提到表兄妹禁止结婚可以赋予某些豁免,具体可以有哪些呢?
  
  陈明侠:第一个问题其实是怎么看事实婚姻。现在有关的法律规定,我觉得像巫老师说的那样,确实有意回避了事实婚姻的问题,部分专家认为这样不太好,要正面回答。我认为这个问题应听听广大群众的意见。我们要认真调查我国事实婚姻到底是什么状况,然后认真研究决定法律应怎样对待这个问题。比如,刚才这位同学提到,偏远地区登记要很多钱,有的地方连饭都吃不饱,他怎么去登记?我记得一次讨论中,有新疆人大代表说他们那里有近70%的人没有登记。我的态度是对待事实婚姻要特别慎重,不要轻易的决定是全部否定事实婚姻,还是部分否定事实婚姻,还是部分承认事实婚姻。我们法律规定或政策是应成熟的、可执行、能规范化的东西,否则,宁可进半步,也不要进一步而退两步。我记得以前巫教授讲过,如果一部法律让70%或60%的人做不到,那它就一张废纸。1994年2月1日的规定,我觉得离实际有点远。
  
  巫昌桢:允许表兄妹通婚是一个提出研讨的问题。当然,对这个问题,现在说还过早,将来在立法还要进一步探讨,考虑如何具体规定豁免条件。国外有经检查官批准允许禁婚者通婚的先例。禁止表兄妹通婚的一个方面的理由,是怕生出不合质量的孩子,如果年过半百也许就没有这个问题。
  
  杨大文:我倒不同意这个看法。我们关于禁止结婚的亲属关系,不能只看到生理问题,还要看到伦理问题,我认为要充分考虑到社会伦理而不只是生理遗传。否则,亲兄妹做了绝育手术是不是也可以结婚?所以到现在为止我还是主张目前的规定是正确的。
  
  问题4:诸位老师好,我想再问一下关于表兄妹结婚的问题。人文关怀如何体现在具体操作中?如果为了人文关怀,在有些情况下,例如表兄妹表示不要孩子便可以得到豁免结婚,可是结婚后又有了孩子该怎么办?
  
  巫昌桢:刚才我说了,现在情况变了,表兄妹结婚不是特别多了。现在台湾还是允许的,这个问题根据现在的情况来看不是什么不了的问题,是可以考虑的。当年修改《婚姻法》的时候讨论到这个问题,如果他们表示为了结婚不要孩子,那么可以做绝育手术。生孩子可能会导致血液上的疾病,但也不是全部,有的大夫说可以检查,如果对后代不好,在同意的情况下可以自愿绝育。
  
  问题5:刚才谈到结婚的禁止条件时,谈到三代以内旁系血亲,但我想问一下姻亲的问题,我国法律上没有规定,国外的立法多禁止直系姻亲例如岳母和女婿结婚。各位专家认为我国是否也应有所规定?
  
  杨大文:我非常同意这位同学的意见。我们在《婚姻法》修改的早期草案中,在文字中可以看到,也做了禁止直系姻亲的表述。但是,立法最后没有明确规定禁止直系姻亲,所以给我们带来了难题。我觉得,从中国人民固有的伦理道德来说,直系姻亲是不应当结婚的。如果一个人的儿子死了,或者和儿媳离婚了,他可不可以和原儿媳结婚?对这个问题,法律应该规定而没有规定,目前这样的禁止是靠广大群众的道德观念来支持的。实际上这样的个别事件还是不多。但是,如果他们真要结婚,法律是没有办法的,恐怕不能作为一个违法事件来处理。我记得有过这样一个例子,一对同母异父的兄妹问可不可以结婚,当时我们的婚姻法只是规定,同母异父,同父异母的不能结婚,对异父异母的没有规定。我记得当时的批复说,异父异母的兄弟妹妹法律上并没有禁止结婚,如果结婚对当地群众影响不好,可以劝其异地而居。所以,刚才说的直系姻亲,例如岳母和原女婿,如果要结婚的话,最好还是异地而居吧!还有一个问题不能回避,这就是我们将来怎么规定姻亲消灭的问题,婚姻一方死亡或者双方离婚,原来的姻亲关系消不消灭呢?有的国家立法采取肯定主义;也有采取否定主义;也有采取离婚消灭姻亲关系,一方死亡不消灭姻亲关系;也有的规定,离婚消灭姻亲关系,一方死亡是否消灭姻亲关系根据当事人意思而定;还有的规定,另一方未再婚以前不消灭姻亲关系,另一方再婚就消灭姻亲关系,很复杂。
  
  夏吟兰:由于时间的关系,提问到此结束。三位教授为我们展示了他们的广博学识和敏捷才思。他们的学者风采,以及对事业的孜孜不倦的精神,都是我们法大学子的榜样。“中国民法典论坛•2002~2003”第四场到此结束,各位老师和同学,再见!
  
  [感谢中国政法大学法律评论报社同学整理]
  
  法学时评网(www.lawintime.com)首发,2002,12,27
  

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