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『论法天涯』 [学术争鸣]民法典论坛第一场——江平/梁慧星/王利明:中国民法典的立法思路和立法体例
更新时间:2003-6-20 20:30:26  来源:法学时评网  作者:江平/梁慧星/王利明  阅读173
    『论法天涯』 [学术争鸣]民法典论坛第一场——江平/梁慧星/王利明:中国民法典的立法思路和立法
   [2002年11月8日晚,中国政法大学民商经济法学院举办的“中国民法典论坛” 第一场在中国政法大学昌平新校礼堂如期进行。著名法学家中国政法大学江平教授、中国社会科学院梁慧星教授、中国人民大学王利明教授为主讲人,中国政法大学王卫国教授为主持人。全场分三个过程:主题发言;讨论;听众提问。以下为录音整理,未经本人审阅。]
  
  
  王卫国: 各位,晚上好!今天坐在我们嘉宾席上的,有全国人大法工委经济法室主任魏耀荣先生,最高人民法院民一庭的庭长黄松有先生,北京大学的刘凯湘教授,清华大学的崔建远教授、马俊驹教授,北京工商大学的李仁玉教授,中央民族大学的崔洪夫教授,有中国政法大学副校长张桂琳教授,有我校其他各院系老师,他们是王传丽教授,王牧教授,曾尔恕教授,李树忠教授,夏吟兰教授,郭成伟教授,高浣月教授,焦宏昌教授,马呈元教授,庞本教授,程春明教授,王成栋教授等。参加本场论坛的,还有我院著名婚姻法专家巫昌祯教授,著名民法学家杨振山教授。今晚到来的还有中央电视台,法制日报,北京青年报,北京晚报,北京法制报等媒体的朋友,我们对他们的到来表示欢迎。
  
  中国政法大学民商经济法学院举办“中国民法典论坛”是为了给学者们搭建一个交流的平台,使中国著名学者、参加民法典起草制定的专家可以登台亮相,和大家进行学术交流。今天是党的十六大召开的日子,早上江泽民总书记指出,要到2010年建立我国的市场经济法制体系,而民法典是我国法律体系重要的支柱,它在未来的8年到10年中间,将成为中国法治建设的一个热点,也是中国向世界证明自己能力的骄傲和重点。
  
  今天晚上,我们有幸请来了三位法学家,他们为我们主讲的题目是:中国民法典的立法思路和立法体例。下面有请三位教授。
  
  第一位主讲人是江平教授。江平教授是中国政法大学的终身教授、前校长,第七届全国人大法律委员会副主任,民法起草小组成员。今天请的第二位主讲人是梁慧星教授,他是中国社科院法学研究所研究员、山东大学法学院院长、民法起草小组成员。第三位主讲人是王利明教授,他是中国人民大学法学院教授、副院长,第九届全国人大财经委委员,也是民法起草小组成员。
  
  今晚的安排是,第一阶段由三位教授分别登台发表他们的学术观点,现在有请江平教授,每位教授发言的时间为25分钟。
  
  江平:今天讨论的题目,涉及民法的立法思路和立法体系,民法典制定计划中为三部曲。第一部是合同法,第二部是物权法,当然物权法还没有通过,第三部是民法典。坦率的说,在这三部曲中,在整个民法典的制定过程中,包括合同法、物权法在内,梁慧星教授和王利明教授付出了非常大的心血,他们不仅率领自己的研究小组制定了各自的民法典草案,而且具体动手进行修改,从合同法到民法典起草都起了很大的个人作用。应该说,现在民法典的基本立法框架已大体定下,有争论也都是在自己保留自己的观点。在民法典制定过程中,怎样能够各抒己见,能够把不同的观点摆出来,是一件好事。应该说,在过去没有一个更好的场合进行一个交流。我只想借此机会谈谈自己的观点,但我个人观点也不一定都为立法所采用。
  
  我的第一个观点是,民法典究竟是搞一个大而全的,还是搞一个相对比较小的民法典。这在民法典的制定过程中一直是有较大争论的。我个人始终认为,刑法可以大而全,我们现在所有有关刑事处罚规则及犯罪都在刑法典中有规定,从我国来说,恐怕再没有在单行法里可以引用刑法的规定。行政法立法小组在当时讨论的时候,也曾经讨论我国要不要搞一个行政法典。世界上有行政法典的国家可以说极少,而要制定一个把所有行政实体法都包含在内的行政法典,现在看起来是比较困难的。对于传统的民法典国家来说,民法典应尽量多的包含各种民事关系,但是从目前情况来看,我认为还不能涵盖所有的民事关系,不仅因为财产权利的形态比制定法国民法典、德国民法典的时代要复杂的多。财产权利的形态大大扩大,不仅仅是物权和债权,还包括知识产权,甚至还包括商事活动中的股权、资本的权利或者其它的一些权利。侵权行为的形态,也显然比德国民法典和法国民法典的多得多。人身权也好,各种合同的形式也好,都已不是法国民法典所处的风车或磨房的时候的了,如果我们想把现在社会里面所有的民事权利关系都概括规定,甚至把涉外的民事权利也概括进去,那么,恐怕我们的民法典就不只是2000多条。如果想把它规定的非常详细、非常完善,那么这将是一个很难设想的大容量的民法典,所以,从这个意义来说,我本人是不希望把知识产权和涉外民事关系纳入在民法典中。韩德培教授一直希望能够把涉外民事关系单独搞一个国际私法典或其他类似的形式,而且国际私法学会也已经制定了数量相当可观、内容规定相当不错的国际私法典,为什么一定要纳入在民法典里面,而且纳入到民法典中必然要进行削足试履或者砍掉相当一部分,致使反而不能有一部本来可以完整适用于涉外民事法律关系的这样一部法典的呢?知识产权现在也在进行争论,我们要保留著作权、专利权和商标权三个知识产权的单行法,如果在民法典中有一个比较概括的知识产权的规定,也会出现重复的现象,所以那种认为民法典应该把当前多种民事权利、各种民事关系都纳入民法典体系的观点,我认为还值得商榷,尽管现在的民法草案体系这样做了揽括。
  
  第二个问题是,我想谈谈有关民法和商法的关系问题。我始终认为,民法是需要人文关怀的,但是民法的核心不能够否认,其仍是以财产关系甚至是商事活动为它很重要部分的。民法的发展动力,从世界范围看,也是来自于商事活动的发展。可以说,没有商事活动的发展,没有市场经济本身的推动,民法不能发展到今天这个地步。民法的许多内容发展,是由于商事关系和商事活动促进的,从今天来看,荷兰的民法典、意大利的民法典乃至于俄罗斯的民法典,都体现了许多的有关商事活动的规定。在我们起草过程中,大家都认为中国不需要再单独搞商法典,这个我完全赞同。但是,要不要制定一个商事活动的通则,我个人认为还是有必要的。从深圳最近搞的商事条例来看,应该说它的效果还是比较好的。对于商事权利,包括商业帐户甚至包括商事人格权,特别是对于商事代理活动,如果有一个统一的规定,应该是更合适的。现在看起来,既然立法不企图搞一个有关商事方面的通则,那就应该在商法通则中把有关商事活动的规则加进去。但是,从目前情况来看,我总觉得有那么一些遗憾,因为现在大家认为民法典中的一些规定就已经足够了,甚至在讨论中有的人觉得法人是否有人格权还值得怀疑,那么在我们的商事活动中,涉及到商事企业、商事代理的,可能就会排除在民法典之外。如果一部表现二十一世纪的民法典,不能把表示商事活动的东西规定进去,不能不说是一个遗憾。 市民社会离开了商事活动,就不能称其为市民社会,如果民法典是表现市民社会的法的话,那么市民社会里最重要的一个活动就是商事活动。我们不能因重视人文精神而忽视商事活动的内容.
  
  第三个问题是,我觉得应该以大陆法为主,但对英美法系的东西应有一个充分的吸纳,把好的东西吸收进来。今天下午,台湾一个著名律师事务所的刘绍梁教授,也是律师,到我这里谈些事情。他谈到了一个问题对我很有启发,他说台湾正在搞金融资产证券化。应该说,金融资产证券化在美国是一个很普遍的现象。台湾现在正在准备搞金融资产的证券化,这个必然要把金融证券中的担保分隔,把证券化以后债务分隔,而分隔以后就会出现立法的障碍。因为按照台湾的规定,抵押是需要登记的,不经登记不发生法律效力,这样的话,碍于现在法律的规定就无法解决这个问题,也可以说,物权法里面的物权登记生效主义已经在台湾的金融资产证券化中变成了一个障碍。如何越过这个障碍,他说很麻烦,因为我们知道台湾在民法典中不动产必须是抵押,而动产是按美国方式的动产抵押交易法,所以就出现了这个问题。英美法比较灵活,它不论在物权方面还是在其他方面都如此,而且不仅更重视实用,重视商业里面的需要。应该说,只要有商业的需要,它们就会在制度上有所规定。昨天,我在广东讲课,有人递一条子,我很吃一惊,他是很懂法律的。他说,我们现在担保法里只规定了最高额保证和最高额抵押,那么,最高额质押合不合法呢?如果出现最高额的动产质押或最高额权利质押,那么,按照物权法定主义,这些是不是非法的?所以,这里面就有物权法定主义是不是一定要僵硬地加以规定的问题。我也赞成这么一个规定,但是,在大陆法和英美法两个挑战面前,往往英美法有时能更好解决问题。例如,就侵权行为法国民法典只规定了三条,德国民法典也只规定了十几条,而我们参照美国侵权行为法重述,有九百多条,它们并没有按照严格的体系被分为一般侵权行为和特殊侵权行为,但是是在符合生活需要或者说人的生活关系中的需要的基础上规定的,并不考虑它到底是一般侵权行为还是特殊侵权行为。比如说恶意诉讼,在大陆法系你能说它是一般侵权行为还是特殊侵权行为吗?但在美国,法律上或判例中就有规定。所以从这个意义上说,我认为我们应该充分吸收英美法系上的对我们来说行之有效的制度.
  
  最后一个问题,我认为立法体系和学理上体系应加以区分。一般说来,立法是解决实际的问题的,应该更能够以解决实际问题为主,而学理更讲究科学体系。当然,我不否认在立法里,也应注意科学体系,但我们不能一定要把学理中的科学体系搬到立法层面。比如说,大家很有争议的一个问题,要不要规定权利客体,在座的我们三位也有不同意见。我认为客体就是比较学理性质的概念,如物、行为、无形利益等等怎么确定地规定?还有比如对居间行为到底怎么定义?从学理上说,你可以认为居间行为是一种债的客体,但是,如果我们要从真正实用看,合同已经越来越成为一个独立的体系,在这个意义上来说,高度抽象的东西要不要就成为问题?当然必要的时候还仍然要,但我们不能把任何东西都高度的概括抽象,像德国法高度抽象的做法那样。要不然,我们就会抽象得民法有一个总则,债法总的方面又有一个总则,合同法里面再有一个总则,然后才是具体合同,这样的话,我们要适用一个合同法,就要先找民总、债总,再找合同总,然后才找合同的具体条文。(掌声)这在我们讨论中也有不同意见,梁慧星教授就主张仍然保留债总,没有债总的债不能叫债,但是,有些学者主张是不是不需要太多的重复。这些都是在立法中出现的各种不同看法,不同意见可以促进立法的发展,在学者不停的争论中立法变得更好,今天能够有机会与其他两位教授就民法立法思路及体系讨论交流,显然很有意义。我认为,没有学者的立法是不行的,但是单有学者的立法也是不行的,我们现在的立法目前的阶段还主要是学者来参加,下一步还应该有更多的实践部门如法院部门来参加,让我们把学者的智慧和实际工作者的智慧结合起来,这样会使我们的民法典搞得更好。(掌声)
  
  概括起来,我就四个论点。第一,不搞大而全的、无所不包的大民法;第二,不能以传统民法的观点来看现行民法的制定;第三不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典制定,应该尽量容纳英美法中好的东西;最后,学者也不能仅仅以学者的所谓科学体系来完成立法起草,应与实际部门结合起来,使我们的民法典搞的更好。这可能就是我与大家不太相同的观点,但是我的意见也不一定对,而且很多已被否定,但我仍然要在这样一个场合说说我的观点。谢谢大家!
  
  王卫国: 感谢江平教授。江平教授的观点,可以说基本代表了法大学派的观点,尽管法大民法还有其他观点,但我相信我们法大是站在江老师一边的。下面有请梁慧星教授。
  
  梁慧星:同学们好!王卫国教授最后一句话给我施加了很大压力,我站在这里是和整个法大挑战。我要着重讲的是,为什么不赞成取消债权概念和债权总则,这也是江老师讲的一个问题。
  
  在中国法学界,主张取消债权的概念由来已久,早在八十年代中期制定《民法通则》时就发生过争论,这个在已故著名学者佟柔的著作中有记载,佟柔教授在《新中国民法四十年》一文中说,有人主张我国民法典应抛弃债的概念,理由是:第一,我国人民所理解的债与大陆法系自罗马法以来形成债的概念大相径庭;第二,债本身是外来词,我们可以不用;第三, 债的概念主要是概括合同制度的,无因管理、不当得利、侵权行为放在其中并无科学性,不用债的概念不会影响民法和民法学的完整性、系统性和法律关系的连续性。佟柔教授指出, 大多数人认为我国的民法和民法学应使用债的概念。立法机关采纳了大多数民法学家的意见,在民法通则中专设一节,这就是第五章第二节债权,并且在第84条规定了债权的定义。民法通则中规定债权和债权概念十有余年,我们的人民、企业、法官和律师都已接受,为人民所熟知、熟练应用。但是,取消债权这样一个概念的意见并未消除。在1998年3月,民法起草工作小组会议上,江平教授再次建议取消债权概念,建议民法典不设债权编, 理由是债权概念不通俗,当时就有好几个小组成员反对。???教授说民法通则规定债权概念十余年,已被我们的法官、律师所接受,为什么要抛弃它?魏振瀛教授指出,债权概念是民法典中的基础性概念,如果抛弃了债权概念,民法的概念体系就会瓦解。王家福教授指出,如果抛弃债权概念,我们能叫侵权行为权吗?能叫不当得利权吗?可见民法典起草小组成员多数不赞成抛弃债权概念。在今年1月11日,法工委召开的工作会议中,法工委副主任胡康生同志委托六位民法专家起草民法典各编,其中,分则包括债权总则。今年4月26到29号的民法典草案专家讨论会议上,讨论了起草出来的各编的草案,在29号的会议上讨论民法典的结构体例,关于债权总则是一致意见,包括江平教授和魏振瀛教授等在发言中明确表示赞成在债权中设债权总则。但是经过五个月,法工委修改审理之后,在九月的草案中却不仅删掉了债权总则,而且立法机关没有说明任何理由。在9月16号到25号法工委召开的讨论这个9月草案的会上,关于是否保持债权概念、债权总则,又有激烈争论。反对民法典规定债权总则、债权概念的,理由有四个:一是认为债权概念不通俗;二是认为我国不应该迷信德国法的体系;三是认为债权总则实际上是合同总则;四是认为债权责任不是债或说主要不是债。下面我就这四个理由作出一些评论。
  
  首先说所谓债权概念不通俗。这是江平教授的意见,在会上, 他说民法学中有三个概念最难懂,一是物权,二是债权,再一个是法律行为。那么我们要说,在民法学中岂止这三个概念最难懂,民法这套概念体系有专门的含义,它们之间有严格的含义,正因为如此,才需要开办法学院,培养专门的法学人才,才需要有律师来代理当事人从事诉讼,我们最高法院才提出要实现法官的职业化。再说,债的概念对中国来说不能说是不通俗,我们的唐律、明律就有钱债,老百姓说“杀人偿命,欠债还钱”。虽然说与我们民法中所说的债的范围有广狭、含义有宽窄,但债这个概念已经被广大人民所掌握,并熟练应用,只要查一下人民法院受理民事案件数量就知道。
  
  下面再说所谓迷信德国概念的体系。有的同志说,我们不必要套用物权、债权这样的概念。其实物权、债权的明确划分,虽然是德国人的创造,但是早在法国民法典就已经规定了债权的概念。更该注意的是,债权、物权的概念,是大陆法系民法的基础性概念。无论是大众化的民法典,例如魁北克民法典,还是学者化的民法典,如新荷兰民法典,都有债权概念,都有债权编或债权总则编。英美法系本无所谓物权、债权的划分,他们过去的著作和他们的法律文件,关于合同是定义为允诺,一个允诺或一系列的允诺;但现在,英美法关于合同法的著作,包括布莱克法律词典,都把合同定义为发生债权的协议。可见债权概念已经为英美法所接受。因此我们可以看到,是否采用债权概念、债权总则,是民法典科学性、体系性的要求。与所谓迷信不相干。推一步说,即使是迷信,我们可以迷信物权、法律行为、时效、法人、自然人等等德国人发明的概念,为什么就不能迷信一下债权概念和债权总则呢?(掌声)
  
  再说所谓侵权不是债。有的学者认为,侵权的本质是责任、而不是债,或者仅仅是侵权行为中的损害赔偿之债,其他的停止侵害、赔礼道歉不是债。但是我们从各个学校使用的民法教材看到,所谓债权,是一方当事人请求他方当事人为某种行为或不为某种行为的权利,从来没有哪一个教科书、哪一个学者把债权当作请求对象限制为必须是金钱价值。因此,侵权行为的后果不仅解决加害人支付损害赔偿金之债,解决加害人停止侵害,就是我们教科书所说的“无行为”,请求加害人赔礼道歉,就是教科书所说的“为一定行为”,也当然是债。谁也没有把债限定在金钱支付。台湾著名学者王泽鉴先生在他的《侵权行为法》第一册第132页指出,因名誉被侵害请求恢复名誉之适当处分,如刊登道歉声明,虽其内容不以金钱为赔偿标的,但性质上仍属债权。
  
  还有的学者认为,所谓债权总则,大多数事实上是合同总则。现行合同法总则部分,好多都涉及到债权总则的内容。当然我们要指出,这是出于不得已,是为了弥补《民法通则》关于债权总则规定的不足。在《民法通则》专设债权一节,并规定债权含义的基础上,合同法补充了许多本属于债权总则的内容,正好说明了债权总则的必要性。换言之,合同法超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则和本属于债权总则规则,是因为《民法通则》规定太简单,不能适应市场经济的发展要求,是不得已的权宜之计。我们现在制定民法典,要按照逻辑和体系的要求,使先行合同法中关于债权总则的内容回归债权的总则编中:将合同法中关于规定法律行为的内容,回归于民法典的总则编。怎么能因为合同法中规定了债权总则的内容就取消债权的总则编呢?难道就因为合同法中规定了法律行为和代理,就取消民法典的总则编吗?
  
  有的学者说,我主张取消债权总则编,并不主张取消债权的概念。这就有一个问题:取消债权的总则编,又保留债权的概念,是否行得通?我们要指出,当时之所以能在合同法的总则中规定本属于债权总则的内容,这是以民法通则专设债权一节和规定债权定义为前提的。如果没有民法通则专设债权一节并规定债权定义,合同法怎么能规定债权人代位权、债权人撤消权、债权让与、债务承担等等属于债权总则的制度呢?怎么能够将当事人称为债权人债务人呢?民法通则之前的法律,包括经济合同法、涉外经济合同法,它们从来没有使用过债权的概念,从来都是叫当事人,而不叫债权人债务人等等,原因就在这里。如果民法典不设债权总则编,合同编不可能规定债权定义。假设合同编规定了债权定义,那所谓合同编就变成了债权编,也就不称其为合同编。可见,取消债权总则编,也就取消了债权概念。合同法现在的许多内容就要失去存在的基础。债权人债务人还可以用原来的当事人的概念来代替它,就像当年的经济合同法那样;但是债权人代位权、债权人撤销权能够改为当事人代位权、当事人撤销权吗?原来的连带债权、连带债务,能够改为连带权利、连带义务吗?合同法许多规定,是以民法通则规定债权概念为前提的。“皮之不存,毛将焉附”?取消债权总则,取消债权概念,不仅将要对合同法造成损害,它还要损害民法乃至民商法的其他部分。没有债权总则,没有债权概念,物权法上的债权人、债务人,被担保债权,债权质押,也将丧失前提。就连物权优先于债权这一最基本原则,也将失去依据。我们能改为“物权优先于合同”吗?能够改为“物权优先于侵权”吗?没有债权概念,许多商事法也要受到影响。公司法上公司债的规定,票据法上的票据债权人、债务人的规定;特别是破产法上关于债权人申请破产、债务人申请破产,还有债权人申报,债权人会议,按照债权额比例分配等等制度,以及基于“物权优先于债权”原则所规定的取回权等制度,均将丧失它的前提。甚至公法也要受影响。《税收征管法》第45条规定:“税收优先于无担保债权。”我们能改为“税收优先于无担保合同”吗?应当指出,债权概念决不仅仅是民法财产法的基本概念,而且是整个民事、商事法体系的基础性概念,是整个国家法律体系的基础性概念。一旦抛弃债权总则和债权概念,必将导致整个国家的法律体系陷于混乱。
  
  应特别注意的是,债权概念作为法律思维工具的重大作用,例如物权优先于债权,债权平等,债权请求权与物权请求权的区分,可分债权、不可分债权以及连带债权、连带债务等等,这是我们进行法律思维的工具。我们的法官,我们的律师,正是靠这一系列以债权概念作为基础的法律原则来进行法律思维。如果我们抛弃了债权概念,让我们的法官、我们的律师怎么进行法律思维,怎么样分析案件、裁判案件?
  
  还应该指出,债权概念不仅是法律体系的基础性概念,法律思维的基础性工具,它还有巨大的社会意义。这就是,债权概念是反映市场经济本质的法律概念。债权总则是市场交易的基本规则,不仅合同之债是交易规则,不当得利之债、无因管理之债,以及侵权之债,也是市场交易的基本规则。只不过合同之债是市场交易的常态,不当得利之债、无因管理之债、侵权之债是市场交易的变态。在过去计划经济条件之下,整个社会经济生活,包括生产、流通、分配、消费,均通过行政手段、指令性计划、票证予以安排,因此没有债权概念存在的基础。我国在改革开放前的计划经济体制之下,企业也签订所谓的经济合同,但是这种合同反映的是计划,而不是债。可见计划经济与市场经济的差异,不在于合同,而在于债权。正因为如此,当年在民法经济法学两派论战的时候,著名学者佟柔教授才提倡商品经济关系说,他是抓住民法与市场经济的本质联系,佟柔教授在他的著作讲演中,口口声声说债权,讲债和合同,而出来不是只讲合同。而经济法学者他们所讲的是纵横经济关系,所谓纵的经济关系实质是行政管理关系,当然不是债;实质上横的经济关系实质是指令经济化,虽然采用了签定经济合同的形式,但当事人签订经济合同,履行经济合同以及对方的接受履行都是对国家的义务而不是我们所说的债。债权是平等主体之间,根据自由意志发生的一方请求另一方为或不为一定行为的权利,它反映了市场经济本质特征,它与行政隶属和指令性计划是格格不入的。因此,《民法通则》当年规定债权一节,采用债权概念,相对于此前的经济合同法、涉外经济合同法等不使用债权概念的法律和法规来说是一个巨大的进步,因此就为进一步改革开放和发展社会主义市场经济提供了法制基础。我们现在来看1981年的经济合同法主要是反映了计划经济的本质。1986年的民法通则专设债权一节,规定债权概念符合市场经济的本质,并且为进一步的改革开放提供了平台,为市场经济的进一步发展提供了法律基础,为我们新的合同法的制定提供了前提条件,从经济合同概念到债权概念实质是从计划经济转轨到市场经济。现在我们要建立社会主义市场经济秩序和法律体系,有赖于继续使用债权这一基础性概念。要说什么是民法通则的成功经验,我认为民法通则专设债权一节并规定债权概念才是真正的成功的经验。因此我们制定民法典就一定要在民法通则的成功经验的基础上,要保留债权概念,设立债权总则,以统率合同编和侵权编,进一步完善债权制度,发展市场经济和建立健康有序的市场经济秩序提供法制基础。
  
  最后再做一个小结,假如民法典取消债权概念,债权总则,我个人认为宁愿不要民法典,保留民法通则。 谢谢!
  
  王卫国:梁教授观点之鲜明,逻辑之严密,论证之严谨,语言之犀利,足以成为法大学子之楷模。下面我们有请王利明教授。
  
  王利明:各位老师,各位同学,我想利用这25分钟时间向各位汇报一下我个人对民法典体系的一些想法和体会。民法典是最高形式的成文法。一个追求体系化具有严密逻辑性的法典,体系可以说不仅是其内在要求,而且也是其生命所在。一个缺乏体系的法律就不是真正的法典,而不过是一个法律的汇编。这个体系应该如何建立?有些学者建议,既然我们主要采纳了德国的模式,能不能像台湾的一种做法,就是简单照搬德国五编制的体例。我认为这一做法是不可取的,不管这个德国的模式如何是高度理性化的产物,或者是高度抽象的产物,但它毕竟是一百多年前的事情,而且据我了解,五编制这个体例实际上最初是由萨维尼在十九世纪中叶时完成的,一百多年来社会发生了巨大变化,社会经济、科技发展日新月异,因此民法的体系理所当然也要随着这个社会的发展和变化而发展变化。比如说,德国民法典在制定时,人格权这一概念还处于萌芽阶段。民法典的制定者中一些人甚至不知道这个人格权究竟是什么。所以,我们今天翻遍了德国民法典,除了个别条款涉及到人格权之外,基本上没有一个适当的位置来考虑人格权的问题,这和当时的情况是完全吻合的。但是从二次世界大战以来,人格权已经迅速发展成为民事权利中一个重要权利。所以今天我们在制定民法典时,就要重新考虑人格权在整个民法典中的地位问题。如果简单照搬德国的民法典体系,我们怎么为这个当前随着社会的发展以及法制的进步确立起来的人格权制度找到适当的位置呢?其他的制度同样是如此。
  
  我非常赞同江平老师的一句话:“民法典在制定过程中必须突破德国的模式。”我们民法学界目前在一定程度上弥漫着一种过于迷恋德国民法模式的倾向。我们今天是要制定中国的民法典,我认为,我们的民法典应在整个世界中占有一席之地,能为世界整个法制的进步、法律文明的发展作出我们自己的贡献。我们一定要制定出自己的民法典。它绝不是德国民法典的翻版,绝不是德国民法典的简单复制。如果是这样的话,我们对整个民法是无所作为的。同时,这样的民法典是不能适应我们中国社会经济的需要的。那么我们的民法典的体系究竟应该怎么建立,我们需要从总则、分则两个部分考虑。总体上,我认为无论是总则、分则,我们的整个体系应该围绕着民事法律关系来展开。
  
  我个人看法是,在我们的总则建构方面,我们应该按照法律关系的主体、内容、行为、责任四个方面来考虑构建一个完整的总则。所谓主体,主要是规定公民、法人,以及如果确定第三主体,那么还包括合伙组织。客体,实际上是对各种民事法律关系对象的一种抽象。有人说客体在民法典总则里不必要规定,而应该把它分别到各个具体分则中去规定。比如涉及到物,规定到物权,涉及到知识成果,规定到知识产权里面,等等。这种看法不是没有道理,但是首先我们既然在总则里面已经把如合同、遗嘱等高度抽象为法律行为,那么客体为什么就不能抽象为一个一般的抽象客体的概念呢?如果法律关系缺少了客体的话,它就缺少了一个非常重要的要素,特别是我们考虑到,采用这种抽象的客体概念,在总则里做出一般性的规定,它能够很好适应各种新财产发展的需要,当这些新抽象的财产产生和发展以后,物权法,或者包括知识产权法等等,它未必能够用一个抽象条款来反映这一发展的需要。从行为这一角度,我认为主要应该规定法律行为和代理制度。我认为民事法律行为这个概念是非常重要的。如果总则缺少行为,实际上它已不再是一个总则,那就是像一些学者所建议的,我们仅仅需要设定一个人法就可以代替总则。但是,一个人法,我们说的仅仅规定主体制度的人法,它不是总则,不是真正意义上的总则。所以,一旦没有民事法律行为制度,代理也就毫无根据在总则里做出规定了。因为代理是民事法律行为的展开,如果民事法律行为和代理都没有了,这个总则确实没有必要再存在了。同时,我认为在总则里应规定责任制度,但我们不主张像《民法通则》这样把两类责任的具体规则都用一个统一的民事责任制度来规定在一起。我觉得这样的规定可能是不太合适的。因为责任是违反义务的后果,如果我们规定具体的责任制度,那么首先我们必须要规定具体的义务,比如合同义务。如果我们要规定合同义务,这就必须要规定具体合同法律规范和法律制度。假如我们不规定义务,就在总则里面直接规定责任,这就会造成义务和责任的脱节。所以这样一种模式,显然是不可取的。但是我们说责任仍然是我们民法典要高度重视的,也是民事法律关系的重要因素。无论是违反义务还是侵害权利,都产生了一种责任问题。所以我们的总则也要反映有关责任的内容,但是总则里的规定不是这种具体的责任的规定,而应当对责任的一般规则做出规定。
  
  如果我们的总则按照主体、客体、行为和责任这样一个基本内容构建以后,那么分则的体系我认为就是围绕权利来展开。每一项权利和总则的主体、客体和行为责任结合在一起就构成一个完整的法律关系的内容。权利展开实际上就是把民事法律关系内容在分则里具体展开。那么我们究竟应该在分则里规定哪些权利呢?
  
  首先,我主张应该规定人格权。最初在人格权观念产生时,认为人格权这一概念和人格是不可分离的,如生命、自由本身就是人格的组成部分,但如果人们逐渐认识到如果我们把生命、健康、自由仅仅看作是人格的组成部分,那么生命、自由这些法律利益一旦受到了侵害,在民法上怎么能对它进行补救。我们缺乏任何法理的基础支持。因为人格是一种资格,人格的侵害是不可能用侵权法救济的。几千年来,我们都知道伤害是一种犯罪,但是我们不知道杀人、伤害这些行为也侵害了个人的人格权,生命权,健康权,而且不知道民法还能对生命权,健康权的侵害提供一种救济,这就是采用损害赔偿,包括精神损害赔偿的一种办法。当人们认识到民法可以对这种权利进行救济时,实际上首先认识到了人格权可以成为一项民事权利,可以成为一项与人格相分离的民事权利。只有在成为一项民事权利以后,才能够成为侵权的对象,才能够成为侵权法保障的对象。民法才能真正的为他提供救济,这本身就是民法里面的重大进步。从二十世纪以来,特别是二次世界大战以来,人格权的概念可以说是发生了极大的发展。具体的人格权从生命、健康、自由发展到隐私权这些权利。所以有些人说,在现代社会,隐私权是最重要的民事权利。如果我们说,现代社会的特征是对政府越来越要求公开透明,那么个人也越来越要求对他们的隐私进行保护。这可以说是现代社会的重要特征。具体的人格权之外,又产生了一般的人格权。一般人格权实际上是作为一种具体人格权的兜底条款出现的。因为这个概念的出现,使得对整个人格利益的保护形成了一个周密的、完整的体系。我们的《民法通则》最伟大的地方,我认为,就是表现为是一部权利的宣言书,特别是第一次在《民法通则》里确认了公民、法人享有的人身权,这样使得我们几千年来第一次知道,我们每一个人,都享有像——生命、健康等等那样的人格权,我们第一次知道肖像、姓名等还是一种民事权利,当这种权利受到侵害的时候,我们可以去法院打官司,要求获得一种救济。这是一个非常了不起的进步,也可以说是中国人权史上的进步。那么既然我们的《民法通则》已经把人格权作为一项重要的民事权利,为什么我们的民法典不能把人格权独立成编,规定一套完整的人格权制度呢?这显然是必要的。
  
  人格权独立成编的另有一个重要理由。正如大家所知道的,民法主要调整的就是人身关系和财产关系,人身关系和财产关系在民事权利的具体展开,表现为民法主要由两类具体权利构成,一项是人身权,一项是财产权。财产权已经独立成编了,而且不止一编,既有物权,又有债权。那么人身权为什么就不能独立成编呢?这不仅与民法的调整对象不符合,而且与人身权作为民法的基本权利的地位也不符合。德国法之所以没有,因为当时根本没有这样的概念,我们不能做太多的苛求。所以我们不能因为德国民法典没有就不能规定。
  
  其次,我们要规定物权。在物权里面,我认为不仅仅是要规定所有权和用益物权,而且也要规定担保物权,才能形成一套完整的物权制度。我们不能因为有担保法就可以从物权法里,把担保物权的规定拿出去,否则,我们的物权制度也是支离破碎的。
  
  我同意梁老师的看法,我们需要规定债权制度。但是,在整个债权里面,我认为我们的重心应该规定合同制度。我们的合同法应该说是非常成熟的,而且它吸收了两大法系的成功经验,因为这种吸收,所以是非常进步的,受到了国内外许多学者的好评,并且经过这么多年司法实践,证明我们的合同制度绝大部分是成功的。我们没有理由,在民法典中把这套经实践证明的非常好的立法经验抛弃掉。我始终认为,法制的进步是一个长期积累的过程。这些积累就包括我们的一些好的东西的积累,在民法典里继承下来,没有特殊的理由,我们不应抛弃实践证明已是很好的东西。(掌声)。所以,债权编的重心为主要应该规定合同制度的同时,我们应当完整地保留合同法。
  
  我们应该规定知识产权制度。但我想强调一点,知识产权本身是一种非常复杂的体系,它不仅包括实体规范,还包括程序规范,因为知识产权的取得本身就必须要通过一系列的复杂的程序,包括登记等程序规范才能产生。知识产权不仅包括实体规则,还包括大量的技术性规则;不仅包括大量民事法律规范,还包括很多涉外法律规范。其实它是一个非常庞大的体系。这些复杂的内容都放在民法典里,作为一编来规定,这与民法典作为基本法应该保持普遍适用性和抽象性特点也不完全符合。特别是,我们考虑的知识产权的主要内容,都是随社会经济的发展尤其是科技的发展而进步。如果在法典里,规定了这些保持了高度可变化性和动态性的规范,与法典的稳定性是不协调的。因此,我个人不赞成把整个知识产权法放在民法典里规定。最多只能规定有关知识产权的一般性规则,甚至可以考虑仅仅是简单列举各种权利,用以明确知识产权仅作为民事权利的一种。有关知识产权的规定可以适用民法典的规则。我想这就足够了。这些权利在民法典中作出了规定。
  
  在排列的顺序上,我认为,首先应当考虑人格权优先于财产权。这样,人格权应该位于各编之首。其次,与人格权最为密切的这些权利,即亲属、继承,因为它们与人格权可形成人身权,所以它们应该放在人身权之后来规定。然后再规定各种财产权,如物权、债权。财产权中,我认为应优先规定物权,因为它是债权产生的前提,应该放在债权前面。债权也应当放在知识产权前面,因为知识产权本身不是一种基本的权利,它是民法的人身权和财产权相结合的产物,可以说它是一种第二层次的权利,因此必须在人身权和物权、债权之后加以规定。这样,我们权利的分则体系可否这样建立:人格权、亲属、继承、物权、债权和知识产权。
  
  在各种权利之后,我认为应该规定一个完整的侵权行为法。我个人积极主张侵权行为应该独立成编。独立成编的主要理由,就是传统的大陆法系民法之所以把侵权行为法规定在债法中,是基于这样一种考虑,侵权行为所产生的就是一种损害赔偿之债,它仅仅是债发生的原因,从此角度考虑,它应该是债法的组成部分。但是,我个人认为,仅仅把侵权行为产生的后果看成是一种损害赔偿之债,很大程度上是因为中国传统的民法特别是侵权法,其对象主要是物权。随着知识产权的发展,特别是随着人格权的产生和发展,在知识产权以及人格权这些权利保护扩张后,损害赔偿显然不能适应这种权利扩张后的保护。比如,从人格权这个领域来看,对人格权的侵害决不单纯是损害赔偿所能补救的。比如,我们说损害名誉权,在侵害名誉权的情况下所首先产生的侵害,是名誉受到毁损,因为名誉受到毁损,社会评价降低,才有可能导致财产损失、精神损害。那么对这种损害进行补救的最直接的一种方式,就是恢复名誉,而不应该是别的方式。恢复名誉这种方式,决不是损害赔偿所能代替的。至于对人格权,对知识产权等等的补救应当包括各种补救方式,甚至像赔礼道歉这些方式,我认为都可能是对受害人进行补救的非常有效的补偿方式。比如说在人格权受到侵害的情况下,受害人可能并不需要赔偿多少损失,而只是需要被告对他赔礼道歉,使他心理上得到某种安慰。在这种情况下,赔礼道歉显然不是损害赔偿所能代替的。一旦必须采取多种责任形式,对人格权、知识产权等权利提供完整的补救,就要突破单一的损害赔偿。一旦突破了单一的损害赔偿的方式,我们就必须要重新思考这样一个问题,难道侵权责任就是单纯的损害赔偿之债吗?我认为不是这样。我个人看法是,停止侵害,赔礼道歉,恢复名誉等等不是一个债的关系,而是一个责任关系。债,它的本质特征,它是以金钱给付为内容的发生在特定人之中的请求关系,而赔礼道歉、恢复名誉等等这些,在内容上都不是以金钱给付为内容的发生在特定人之间的请求关系。尽管是发生在特定人之间的请求关系,但它们不是以金钱为内容的请求关系。所以,我们说它们不是债。正是因为它们不是债,而是一种单纯的责任。因此,我们就要考虑,这样一种把侵权法放在债法里的模式,是不能适应现代社会对权利保护扩张的需要的。同时,我们必须看到,侵权法独立成编才能真正建立一套完整的侵权法体系,适应现代化侵权法开放体系的要求。相反,我们看一看法国民法典、德国民法典把侵权法放在债法里面,这必然要限制侵权法的发展。在法国民法典的庞杂体系里面,仅仅只是有几条。德国民法典同样是这样,尽管条文多一点,但在整个债法总则里侵权法的规定非常简略,整个债法主要还是以合同为中心建立起来的,侵权法并没有找到适当的地位,没有足够的空间。在债法中,并没有足够的空间为侵权法的发展提供位置,而现代社会我们的民法更应该强调以人为本,更应该强调权利法的性质,更应该强调对公民、法人的权利提供充分的保证。这样,侵权法的地位会越来越突出,侵权法的规范也会越来越发达。在这种情况下我们还能像德国民法典那样,把侵权法放在债法下面用几个条文来规定吗?这样能够适应现代社会的需要吗?显然是不行的。所以我个人是坚持要将侵权法独立成编的。但是我们应当把侵权法放在整个分则体系的最后,这样的话,我们的分则体系就是按照人格权、亲属、继承、物权、债权、知识产权以及侵权行为制度,来构成一个完整的分则体系。我就谈到这里,谢谢大家!
  
  王卫国:谢谢王利明教授,王利明教授用了25分钟时间,把他所构思的民法典体系给我们表述出来,展现了人大学派的风采。王利明教授娓娓道来,沁人肺腑,容我们细细品味。下面我们进入30分钟的讨论阶段。在讨论开始的时候,我首先想请教梁慧星教授,刚才你没有就体系问题发表意见,因此我想请你就此谈谈看法。
  
  梁慧星:谢谢卫国给我这个机会,我的这个法典的体系,是在德国的五编制的基础上把债权编分解为三编,这样就变成了七编,是总则、物权、债权、合同、侵权行为、亲属、继承。因此它是一个两层的结构,一个层次是五编制,第二个层次是债权总则统率合同编和侵权行为编。
  
  王卫国:从梁教授刚刚的演说到现在发言,我有一种感觉,这种感觉不一定正确,用一句广告词来说是,真的很德国。我想请教梁教授的是,在你心目当中,在未来中国民法典的体系里,英美法的知识体系将置于何种地位?
  
  梁慧星:讲到我的这个体系很德国,这在民法起草工作小组的第二次会议上就讲到了。当时的三种意见是,中国政法大学民商法教研室设计的方案,我设计的方案和王利明教授设计的方案。中国政法大学的方案是五编制,彻底的德国式;我设计的方案是在德国式五编制的基础上稍有改动。因此当时民法起草小组的同志就说,中国政法大学民法教研室和社科院法律所是德国派,王利明教授是美国派。
  
  王卫国:现在中国政法大学民法教研室有26位专职教师,实际上法大派中也有很多支派,在法大的民法老师里面,有不少是“真正德国”的,甚至有不少是直接留学德国的。所以,梁老师也应该知道你在法大的老师中有很多的支持者。下面,我想请教江平老师,刚才梁教授谈到债法的问题,也提到你过去提到的一个观点,不知道你现在对债法尤其是“债总”的问题,是一种怎样的看法?
  
  江平:我首先想说明的是,我不代表法大派。法大的很多老师都是不支持我的观点的,也很难说我代表了民商法教研室。另外,我是受了英美法很大影响的,我甚至在一段时间说过,物权法就叫财产法也可,将债权法叫做合同法也未尝不可,英国人、美国人不也活得不错吗?搞一部侵权行为法也不是不可以。当然我说这话的意思,绝对没有贬低物权、债权的意思,所以刚才梁教授说的我国民法应当有物权、债权之分,我完全同意。我意见不同的是,为了能够方便,不一定要专门设债权总则,这不等于说否定债的概念,债的概念完全可以归在合同法,并可以加以技术性处理。合同法中定义有某某之债,再赋予其某某内容,这仍然是保留了债的概念。有物权当然就应该有债权。
  
  但是有一条,侵权行为我是坚决主张要独立出去的。至于有的学者要称为“债”,你可以在上课的时候叫债;有的学者要称为“责任”,也是可以的,但不要在这个地方争论。我很同意利明的意见,侵权行为无论从哪个角度,都应该独立成编,这样更利于保护。我认为,英美国家侵权的概念,就是侵犯了权利。在大陆法里面,至少我50年前在苏联学习时,讲的是损害赔偿之债,概念是不一样的。损害赔偿之债跟侵权责任并不完全是一回事。如果是名誉权侵害,哪有什么债权债务?不好懂的,并不是债权,不好懂的是,老百姓不明白,为什么你把我打伤了会是债的关系。(掌声)。
  
  另外从技术上说也不难。如果我们把每一种具体制度的公分母都提炼出来,那么我们可以提炼许多的总则,那样适用起合同法来,就麻烦得多。我记得在公司法起草中就争论过这个问题:要不要把公分母从有限公司、股份公司中抽出去,编写总则。后来觉得这也太麻烦了,干脆分开写,其中有重复的可以参照。如果我们在合同法里写了,而后在连带债权和按份债权的时候也可以适用合同法中的条款。这些技术性处理,并不是否定债权。我绝对支持我们的民法典中应该有债权,但是不支持在其中架床叠屋地插入一个“债总”。
  
  王卫国:王利明教授,刚才有人提到你是美国派,你同意吗?
  
  王利明:应该说我在美国留学了2年时间,学习了英美法的一些皮毛,受到了不少影响。但我并不能算是美国式的,因为我的基本思维方式还是大陆式的,而不是英美法中案例式的。我承认,在侵权行为法上,我是受到了英美法的影响。但是,包括我们所提出的方案,尽管收入了美国侵权法重述的一些东西,但是其基本思路不是英美的。 因为我们考虑的还是大陆法系, 即便是多元主义也要强调规则、原则,比如说,过错作为一般规则、原则,然后再设定严格责任和公平责任,通过规则、原则这样的抽象的一般条款,就可以适用于许多侵权案件,而英美法它不适用一般条款,没有这种意义上的有限规制的规则、原则,实际上它们完全是无限制的列举式的,一个案件一个规则。这与我们考虑的侵权行为法的体系是格格不入的。在这一点上,我认为我们考虑的思维还是大陆的,而不是英美的,但是,我们还是借鉴了许多英美法的经验。
  
  王卫国: 我知道你明天就要起程去德国,你对德国法一定还有自己的看法吧?
  
  王利明: 我们必须承认,中国从清末变法以来已纳入了大陆法系,而且我们整个民法的基本范畴也是德国式的,但我们不能完全照搬德国,更不能把德国的规则作为我们思考问题的出发点,因为德国法本身也正在发展,我们不能将它作为一个封闭的体系来考虑,我们应该在某些方面有所突破,但我们应当先认真把这些东西吃透。很遗憾,我本人不懂德文,我觉得这是先天不足,所以我希望大家认真学德文。
  
  王卫国: 梁教授,我们刚才讨论的,都是英美法系和大陆法系的关系。现在有这么一种说法,我们的民法典采用德国的概念体系和框架,就好像一座房子的骨架是大陆的,但是, 可以借鉴英美法系里好的东西,这就是房子里面的装修完全可以用英美法的东西。不知道你对这个比喻怎么看?
  
  梁慧星:这个比喻我基本是同意的。以合同法为例,其使用的概念体系完全是德国式的,但是在这个概念体系下,我们采用了好多英美法的东西。我们的总则采用了很多商事合同通则上的内容,如严格责任、预期违约等等,这种采用也是通过一种技术处理把它纳入了大陆的概念体系。以预期违约为例,它在英美法上是一个完整的制度,在我们的合同法中变成了三个制度,一部分纳入不安抗辩权,一部分纳入法定解除权,一部分作为追究违约责任的一个制度。我认为,将来民法典的制定也要沿着这样一种经验前进。
  
  王卫国: 那么按照你的见解,这个建筑物的外表一定是德国式的?
  
  梁慧星: 不是建筑的外表一定要是德国式的,而是建筑物所属的概念体系和结构应该是德国式的。
  
  王卫国::容不下一点英美法的成分吗?
  
  梁慧星:当然不是,我刚才已提到了,像预期违约这些不就是融入大陆法系的成分吗?就这一点,当年王泽鉴先生对台湾借鉴英美法制定动产担保交易法时说,动产交易法的好多内容是由英美法中取来,他说,拿过来之后,我们就需要把它纳入台湾现在的或德国的民法概念和体系当中。他说,如果我们在解释动产担保交易法的时候,原封不动严格用英美法的那种相对的所有权的话,台湾民法典的崩溃就指日可待了。这句话对我们很重要的。
  
  王卫国:请问江先生,一个比较奇怪的问题,英美有侵权行为法、合同法和财产法,但是他们从没有把三个法编成一个法典,如果有一天美国人请你为美国把他们这几个法编成一个法典,你认为可行吗?
  
  江平:我想法典可以有两种模式,当然,严格意义上,应该是一种系统编纂的工程。因此如果要把美国的合同法,财产法,侵权法,用系统的模式编成一个法典,我无能为力,但是,如果这种法典是一种邦联式的,这个法典中包括了这么几个部分,即每个单行法无非是说构成了民法典的内容,问题应该不大。我们可以看到,包括我们学校的一些教授,受到了英美法的影响,就主张民法典为什么不可以搞个邦联式的,除了总则外,其他都可以是单行法,婚姻法,继承法,侵权行为法,合同法甚至知识产权都可以。这也是一种思路,并不能说哪一个是绝对正确的。但这不是我们现在进行的立法的含义。当然,我现在仍然主张,应当制定系统的民法典编纂,但是也不等于那种方式就是绝对的错误。就像我们以前批判三权分立说它是错的,其实这恐怕很难说。比如,美国的三权分立就有它的好处。我们只是说,你有你的模式,我也有我的模式。既然我们选择了大陆法的法典编纂体例,采用更加科学的体系为好。
  
  王卫国:那么我们最后一个讨论就留给梁慧星教授。我刚刚拿到一本今年7月出的《梁慧星为中国民法典而斗争》,我谨代表在场所有的听众问你一个问题,你所说的 “斗争”指的是什么?
  
  梁慧星:学习法律的同学都应当知道,一位著名的德国民法学者叫耶林,他有一部著作叫做《为权利而斗争》。在这部著作最后,他讲到,为权利而斗争就是为法律而斗争。我讲 “为中国民法典而斗争”与他讲“为权利而斗争”具有相同的含义,特别是想到了我们中国清末以来引进西方的现代民法制度。从1902年光绪皇帝下诏开始一直到1930年,才完成唯一制定的民法典,《中华民国民法典》。1949年中共领导的人民革命推翻了蒋介石为首的国民政府,中央人民政府作出一个通令,废除了国民政府的“六法”,故而民法典也被废除,因此使中国大陆又出现了没有民法典的局面。我们在50年代、60年代、80年代初曾三次制定民法典,都因为种种原因而没有成功。由此想到,制定民法典不是一件轻而易举的工作。因此,我的这个论文集称为《为中国民法典而斗争》。
  
  王卫国:我们是否可理解为“为中国民法典而奋斗”更好。第二个阶段告结束。下面到了听众提问题的时候。
  
  听众1:三位教授好!我想请问江教授一个问题,您在中国民法典的制定这个问题上是不是有一种中国传统的“中庸”思想,就像现在您坐在三位教授的中间?我一直觉得您是在“德国式”和“英美式”的中间寻求一个“平衡点”,是这样吗?谢谢!
  
  江平:应该说,我受中国儒家思想影响并不多。我最近的思想里面,越来越比较多地肯定英美法中的优点。在我的经历中,过去对英美法比较多的带有一种否定。我记得在1982年刚刚开始搞民法典的时候,当时陶希晋同志说过一句话,是关于我们过去所不了解的当时领导人对英美法的看法,令我非常震动。他说:周恩来总理在一个场合说过,英美法中的一些好的东西千万不要忽视,它比较灵活,解决一些问题比较及时,当社会需要的时候,它能够很快地变化。大致意思就是这样。我也去了几次美国,觉得英美法中的一些东西还是值得我们好好考虑的。如果按我本人的想法,是希望我们民法典中采取更多的英美法的东西,实际上这不可能,因为我们既然要搞民法典,就只能是以大陆法为主,只能吸收英美法的一些优点。在这个意义上,我们不能把英美法全搬过来,因为我们搞的是民法典,民法典就是大陆法系的东西。如果在你理解这是中庸,也许这就是中庸。这就是我所希望的,在以大陆法系的基础上更多地吸收各国更好的东西,尤其是英美法里好的东西。这是我的想法。
  
  听众2:梁教授您好,我想问的一个问题是,您曾在法制日报上发一篇文章,坚决反对将人格权独立成编,另外在民法典草案的总则中,您把权利客体“物”规定在权利主体之前。厦门大学的徐国栋教授写了一篇《两种民法典起草思路——新物文主义对人文主义》,把您放在物文主义里面。这是否说明您对人文主义不感兴趣呢?
  
  梁慧星:徐国栋为了标榜他是人文主义,就把我放在物文主义里面。我和他的根本分歧在于,他贬低财产关系、财产法和财产的重要性。我个人认为,人格权当然很重要,但人没有财产不能生活。正是基于这一点,我们新中国摸索了多少年,才决定搞改革开放。这个改革开放,一言以蔽之,增加财产。只有增加了财产,有吃的,有穿的,才能意识到人格权的重要性,才能要求对方把自己当作人来对待。比如隐私权是非常重要的,但是试想一个没有房屋的人,吃穿皆无保障的人,哪有隐私可言?这是我和他的基本分歧。
  
  另外,徐国栋教授所称的“新人文主义”并不是真的人文主义。请看他在网上发表的“绿色民法典”的目录,其中在亲属法中规定了“亲属会议”。什么是“亲属会议”,中国的老一辈同志最清楚。我建议,年轻同志看一看彭德怀的自述:彭德怀少年时接受了新的思想,主张不孝顺父母。他祖母召集亲属会议,决定将彭德怀沉塘。在关键时候,他舅舅赶来救了他的性命。这就是中国历史上的“亲属会议”。在“绿色民法典”中规定亲属会议,能说他是“人文主义”吗?
  
  另外一个,他规定了“人事保证制度”。这个人事保证制度是什么呢?就是大家毕业以后找工作,你的才能你的知识,他们都满意,但要求你找一个有产者作保证。这个有产者一定是个老板。因此这个人事保证制度在解放前被称为“物保”。一个商店的老板给你作保人,法人才能接受你。这个制度在当时制定民国民法典时都没有采纳。因为当时那些起草人受到了苏联民法典的影响,不采纳这个制度。直到1999年,台湾修改债法才使用了这个制度。我们在起草社科院的民法典草案时曾经考虑,是否能起草一个“人事保证”呢?但在课题讨论时,认为这个制度违反了我们的国体。经过了十几年,人人平等观念已经深入人心。一个大学生也好,一个打工者也好,你要我是你的权利,你不要我也是你的权利。你信任我,就要我,你不能要求我找一个老板来当我的保证人。这个制度在新中国已经消灭了,现在要求我们再回去,这到底是新人文主义还是旧人文主义,旧人文主义也没有这样的制度。因此我认为,徐国栋教授高举新人文主义的大旗,这个大旗上显示出来的是封建主义的烙印。
  
  王卫国:梁彗星教授真是滴水不漏。
  
  听众3:刚才我注意到,江平教授和王利明教授的交谈中,讲到了在现代经济生活的过程中,人文主义的思想同商事活动的商事性质之间存在着一种冲突。我想请两位教授谈一下,在我们国家的历史和文化传统中,恰恰缺少一种对于民事活动中商事性质的关注和人文的关注。那么,两位教授认为,在我们民法典的制定过程中,如何处理现代经济生活中的商事行为性质和人文活动性质之间的关系?谢谢!
  
  江平:我刚才已经说过了。我一直强调,商法是最活跃的民法,我一直保持这个观点。历史上推动民法前进的,往往是由于市民社会中的交易、商事活动等,而商事活动推进从表面上看,可能是单行法,它可能是票据法等,而它里面能体现出来的一些实质性的关系不论主体、权利、责任、行为,都已突破了原有框架。所以在这个意义上来说,商法可以用单行法来规定。但商法中的本质性问题往往会涉及到民法的根本问题。这个问题要回避是不行的。
  
  王利明:我觉得这首先涉及的是,中国是否应制定独立的商法典的问题。我想,民法界绝大多数学者的意见都是一致的,我们仍坚持的是民商合一,我们可以制定商事特别法,但不能在民法之外制定一个商法总则。我们确实注意到一些商事交易的特殊性,但这些问题可以通过一些具体规则的设定而加以解决,而无必要再制定完整的商法总则。实际上我们的合同法中很多规则就涉及到一些商事的规则。比如我们考虑到,有银行参与的借贷与公民之间借贷的一些规则就不一样。在有银行参与的借贷中,如无约定利息的,推定为有息;而在公民之间的借贷中,如无约定利息的,我们推定是没有利息的。这是有区别的。但是合同法中关于有特殊商人参加的,设定了特殊的规则,通过特殊规则解决的,就没有必要再制定独立的商法典了。商法中所要求的一些价值,如交易的效率、迅速、安全等等,这些问题可以汇集在民法典中进行协调的规定。比如说,现代民法在平衡所有者利益和交易的安全的关系时,就优先保护交易的安全。善意取得制度的设定就说明了这一点。
  
  现代民法典强调人文主义。那么,如何协调人文关怀和商业利益的冲突?我想,我们的民法典应该坚持这样一个原则:如果人格权的保护和财产权的保护冲突,人格权应该优先。我们很多的例子都说明了这一点。比如,我最近看到的例子:一个模特被一个画家画了一幅裸体的画像,画家要求行使他的著作权,要求公开展览。但涉及到模特的隐私权,因为未经模特本人同意,于是她在法院起诉。这就涉及模特的隐私权和作家的著作权的冲突。我觉得,应优先保护属于人格权组成部分的隐私权。人格利益和商业人的利益相比较,人格的利益永远应处于一个优先保护的地位。只有这样,我们的民法才能始终体现和贯彻其中人本主义和人文关怀的精神。我认为,这是能在我们的民法典中得以很好的安排和协调的。我们制定一部民法典就是把各种价值很好的协调和安排。
  
  听众4:三位教授在台上侃侃而谈,显示了前辈的智慧和风采。但作为一个后学小子来说,似乎有一个问题一直在我心中。我个人怀疑现在的中国民商法学界是否有了这样一个学术积淀,能够制定出一部反映当下中国现实的民法典。提一个问题,中国法学界总是在台湾、日本、德国这样的一个理论框架内谈论民法典体系,但对于中国当下现实的民事习惯以及1986《民法通则》以来实施的情况的“活法”,中国的民商法学界似乎有一种忽视。我想请教三位教授,这种“活法”对民法典体系的价值是否应在民法典建议过程中有所考虑。谢谢!
  
  梁慧星:刚才提到的“活法”,我认为包括习惯以及法院裁判过程中的一些解释。民法典起草过程中当然要考虑到一些民事习惯。首先对法院裁判当中的基本经验加以斟酌以及解释当中形成的规则加以斟酌研究,如果认为成功,要尽可能纳入民法典。这在九月的民法典讨论会上,许多学者都提到了这个意见。在这个问题上,我想是没有任何问题的,中国的民法典立法,从《合同法》开始,在起草过程中都有法官参加,他们的直接意见可以反映出来,学者起草的草案也对法院的一些经验作了很多斟酌,很多调整。实际上,这方面没有问题,至于民事习惯,一个国家制定民法典应不应该调查民事习惯,从理论上说,是应该的。这个调查不是哪个学者,哪个学校能够承担的,应该由立法机关组织。清末进行民事习惯的调查,是由修订法律馆、修订法律大臣派出调查员到各个省、各个地区进行的非常繁重的工作。因此,我认为立法机关应该组织调查。再一点,制定民法典不要过分地依赖于习惯,这些习惯具有局限。
  
  江平:我认为我们制定民法典的基础有两个:一个是我们学者所积累的民法文化的和理论功底的积淀。一个是我们国家多年来审判实践的积淀。我认为我们国家的民法典条件已完全成熟,虽然,我们学者的文化和理论的积淀由于历史上的某些时间的中断而不象有些国家和地区那么发达,但我们不能否认尤其是近二十年来,我们的法院积累了很多审判的经验,我看这些应该成为我们起草民法典非常宝贵的东西。现在立法才走到第一个阶段,即专家起草阶段,然后进入第二个阶段,法工委民法室拟订草案阶段。它还会进入第三个阶段,向法院和其他部门征求意见,这一阶段一定要有。在这个意义上来说,我不主张仓促地通过民法典,如果没有进行更深的更大范围的讨论,把更多的经验凝聚起来,仅仅在一年或更短的时间内为了争取出台,并不是件好事情。
  
  王利明:我觉的我们现在制定一部民法典的理论已基本具备,那么,什么叫有足够的理论支持。这个本身很难界定,到什么程度才达到足够?日本在明治维新后制定民法典,那时侯有多少人知道民法典?中国清末,搞民法典有多少人支持,这难道就不搞了吗?到今天我认为我们已经有很多成果,虽然不能说足够,但基本东西的成果已经有了,特别是在这个信息爆炸的时代,从互联网上获得信息非常方便,而且我始终相信我们民法典的启动不仅仅是从今天开始的,民法典是改革开放二十年来民事立法的延伸,而改革开放二十年来的民事立法过程中我们已有大量的研究成果,这是我们民法典制定的理论积淀或支持,所以我不认为我们像有些学者说的还不具有足够的理论支持来制定民法典。我认为我们现在已具备基本条件,但一些具体问题的研究还需要进一步的深入,我相信我们全体民法界的同仁应该是能够解决的。
  
  王卫国:江总书记已给我们划定了一个时间界限,2010年,时不我待。
  
  听众5:我们知道经济法学给我们提出了第三法域的观点。他们认为公法与私法的划分是不周延的,公法与私法不能穷尽所有的法律领域,在公法与私法之间还存在有第三法域,这第三法域就是所谓的广义的社会法,广义社会法又包括狭义的社会法和经济法。那么,经济法学家认为,现在的民法似乎有一种趋势,就是它吞并了本属于经济法也就是第三法域的这部分范围。那么,我想请问三位教授,我们所立的民法典是传统意义上纯粹的民法典,还是一个现代意义的包括第三法域的民法典?
  
  梁慧星:第三法域这个概念,是20世纪六七年代日本著名经济法学家金泽良雄(音)在他的《经济法概论》中提出的。第三法域是指,社会保障法,还可包括环境保护法这样的领域。我们现在制定民法典,不可能把社会保障法和环境保护法这些法律规则的内容都放入民法典。我个人认为,在这个意义上,中国民法典调整的范围和传统的民法典是没有什么区别的。
  
  江平:我认为第三法域无非就是公法与私法融合的另一种说法。原来属于私法的领域,是平等主体之间的关系,现在由国家的权力来加以干预,包括不正当竞争法,甚至社会保障制度。如果这样来理解,我也认为我们民法的调整对象也好,所解决的问题也好,显然没有什么冲突。我不否认经济法应有自己的独特的领域,甚至我觉得我们今天已经看不到民法通则制定时南北相峙的情况,今天我们看不到民法和经济法之间的争论,在民法典起草中有任何反映。我觉得现在争论最大的,可能是英美法和大陆法之争吧。我想,在这个意义上来说,今天在制定民法典的时候,各自应该在哪个领域里面调整什么样的关系,民法和经济法之间应该没有什么争论。现在,大民法还没有大到把经济法这一部分的我们所理解应该由国家权力干预的这个领域都概括进来。
  
  王利明:刚才谈到的一点就是,不能把民法纯粹看成是一种任意法。我们强调民法应该贯彻体现意思自治,但并不是说民法应该绝对排除国家干预。实际上民法很多法律,特别是物权法等法律包含了很多的强行性规范。物权法定本身,就可以说体现了一定程度的国家干预。所以,把民法理解为一种任意性法,我想这种观点我是不赞同的。关键的问题是,我们怎么把国家干预保持在一定的范围内,使这种干预不侵蚀个人所应当享有的也是经济主体享有的必要的私法自治。我觉得这是最重要的。
  
  王卫国:中国一句老话,“听君一席言,胜读十年书”,今天听三位教授的演讲和他们的讨论,我们得到的收获足够我们下来细细的回味,可以说我们在场的观众都享受了一场学术大餐。我代表法大的所有的师生向三位教授表示忠心的感谢!集国人智慧,成伟大法典!“中国民法典论坛·2002-2003”第一场到此结束。
  
  
  [由中国政法大学“法律评论”报社整理]
  
  
  法学时评网(www.lawintime.com)首发,2002,11,9
  


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