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具体法治
更新时间:2003-6-12 10:54:46  来源:  作者:贺卫方  阅读202
    具体法治
2002-4-20 17:31:58 北大法律信息网 贺卫方 阅读196次
1981年,华东师范大学出版社内部印行了关于胡适的两本书,总名为《胡适哲学思想资料选》,其中一本是胡适的哲学文集,另一本则是胡适“英文口述”,唐德刚“编校译注”的《胡适的自传》。这大概是文革后胡适作品在大陆的第一次复出,也可能是唐德刚先生作品在大陆的“首演”。奇怪的是,我读那本书,特别喜欢唐德刚先生附在每章后面的注释,书的本文——胡适的自述――反而退居其次了。夏志清教授评得好:“德刚古文根底深厚,加上天性诙谐,写起文章来,口无遮拦,气势极盛,读起来真是妙趣横生。”从那时起,我对“唐派新腔”或曰“德刚体”简直是着了迷,见到唐氏著作总要买来读,从中获得很多教益。(1994年公差银川,很意外地在一家书店买得香港天地图书有限公司出版的唐著长篇小说《战争与爱情》,读过之后却是不敢恭维;大学问家要写好小说实在不易。)


  唐德刚先生过人之处不仅仅在于他的古文根底和妙笔生花,现代社会科学的严格训练和长期的域外生活经历更让他眼光独到,能发前人未发之幽。例如,《胡适的自传》第四章注四论及孙中山的《民权初步》,认为其重要性不亚于《建国方略》、《建国大纲》和《三民主义》,然而,却被某些人忽略了:


  孙中山先生是近代中国最高领袖中,凤毛麟角的modern man;是真能摆脱中国封建帝王和官僚传统而笃信“民权”的民主政治家。他了解搞“民权”的第一步就是要知道如何开会;会中如何表决;决议后如何执行。这一点点如果办不到,则假民主便远不如真独裁之能福国利民。中山先生之所以亲自动手来翻译一本议事规程的小书,而名之曰《民权初步》,就凭这一点,读史的人就可看出中山先生头脑里的现代化程度便远非他人所能企及。汪精卫在“总理遗嘱”中之所以漏列此书,显然是说明汪氏认为这种小道何能与“总理遗教”的经典并列?殊不知我国的政治现代化运动中所缺少的不是建国的方略或大纲,而缺的却是这个孔子认为“亦有可观”的小道!……英语民族在搞政治上的优越性,就是他们会开会;认真开会,和实行开会所得出的决议案。其他任何民族开起会来都是半真半假。半真半假的会便不能搞“分工合作”和“配合工作”(teamwork)。而英语民族在政治上的最大武器便是“配合工作”。(页89-90)


  从前读这段注文的时候,即有振聋发聩之感。是啊,在过去的一个世纪,不,在整个中国的历史中,我们什么时候缺过显示高远价值或宏大价值的口号?从“为政以德”,一直喊到“主权在民”,历朝历代,不绝于耳。但是,口号与现实之间的关系,总像《动物农庄》里的“七条戒律”与动物们的真实处境一般,反差到令人不可思议的程度。为什么我们总是摆脱不了“播下龙种而收获跳蚤”的怪圈呢?很重要的一个原因便是,我们不能把宏大的价值与不弃微末的具体制度与程序的建设之间结合起来。


  比如开会,在现代社会,开会已经是最普遍的议事方法了。大到国家最高权力机构的大会,小到企业里的董事会、学校里的学生会,小区里的居委会,三教九流,各会其会,以致于有所谓“文山会海”之慨和平文山填会海的呐喊。其实,我们的问题并非会多,而是会而无果和会而低效。有多少会其实只是走过场的表决会或表态会,会议未开而决议已定;有多少会该审议而不审议,或者审议过程只不过是唱赞歌的比赛。我们什么时候认真地考虑过,为了便于真正的审议,一个立法机构由多少代表组成方为适当;根据人数与时间,是否对每个发言者的用时加以限制,以确保不同观点均可以获得表达;代表以怎样的方式产生能够实在地代表相关的利益,怎样的表决程序才有利于代表们表达自己的真实意图?还有,为了更有效率地开会,我们在会前是否作出了充分的准备(例如将付诸审议的议案事先发给与会者,以便更充分地发表意见),是否在会后对相关决议的实施设置有效的措施加以保障?


  对于这些问题,如果我们扪心自问,恐怕真是要愧对八十年前的“总理遗教”了。


  法治建设方面又何尝不是如此呢。我们的法律,从宪法到行政法规,目前已经是洋洋大观。宪法规定了“中华人民共和国的一切权力属于人民”,规定了“任何组织或者个人都不得超越宪法和法律的特权”,规定了公民所享有的一系列权利,规定了法律面前人人平等原则,规定了法制统一原则,规定了审判权和检察权独立原则。可是,当我们对照当下法律生活的现实,就会发现,宪法和法律中所规定的不少原则和权利缺乏具体的制度和程序作为保障,从而流于“口惠而实不至”的境地。


  例如“法制统一”原则,虽有宪法规定,但是,如果法官的选任标准不一,他们对同样的法律条文或概念的理解就会参差不齐甚至大相径庭;如果没有协调高层次法院之间相关判决的有效机制,不同地方的司法决策当然肯定要各行其是;如果法院不能在审理具体案件时不能对低位阶法律是否与高位阶法律相符合,以及法律是否与宪法相符合(即合宪性审查),便无法细致地辨析那些表面上难以觉察的法律冲突。所有这一切,都是在提出法制统一原则时必须考量的前提。


  重宏大价值而轻具体制度可能是我们悠久传统的一部分。在中国古典治理模式中,官僚与文人双重角色合二为一,科举取仕在妨碍了知识分化的同时又加剧了美文治国的倾向与空谈误国的后果。“君子不器”的副产品是我们的经典政治论说中充斥着“可以惊四座而不可行一步”的宏大叙事,整个国家的治理却是迟迟走不上轨道,只能在一治一乱之间徘徊。在过去的一个世纪里,中国社会已经发生了巨大而深刻的变化,但是,古老的传统却仍然在影响着我们的行为,影响着我们的制度建设实践包括汲取法域外经验时的视野。例如,我们观察欧陆与英美的政治法律学说与制度,每每受到欧陆理性主义和高亢的权利宣言的鼓舞,反而对英美式的谦和而渐进的学理与制度评价甚低。在经过一次又一次的剧烈的社会变革和革命的“洗礼”之后,我们终于意识到,宣言不等于现实;一个良好的社会制度实际上是由许许多多细微的甚至是琐碎的“小制度”合力构成的,仿佛滚滚长江本是由无数支江细流汇聚而成。离开了具体的法治,那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已。


  这本小书收集了过去的两年多的时间里我的一些文章,我将其命名为《具体法治》以表达自己的上述追求。我依照内容粗粗地将这些文字分作四辑,再加上两次针对具体案件的讨论会的记录稿作为附录。辑一是比较宽泛的一部分,涉及到法治和法学,也有对民主问题的一些讨论。辑二的文字集中在司法改革问题上,这也是我近年来研究和写作的一个重点。这里的文章除了检讨古典司法传统的一篇外,大致上表现了自己对司法改革中所涉及到的一些更具体环节的见解,例如审级管辖、法官选任、司法管理、证据制度、检察权、司法与传媒关系等问题。辑三名为“事案评论”,是对一些具体案件、事件以及事务的评论,加上附录里面的相关文字,自己很希望通过对这些个案的评论,揭示法治原则是如何在其中得以体现或者扭曲的。辑四是四篇序文。书中一些文章发表后曾引起读者的回应,包括在网上的回应,它们对我更完整地思考一些问题颇有帮助。征得作者——网上bbs类栏目的作者除外,因为他们不大关注自己的著作权——的同意,我将几篇回应文章附在相关文章之后,以收共赏之效。


  按照惯例,已经发表过的文章在篇末注明出处。我也借编集的机会,对其中的一些发表时由于篇幅或篇幅限制之外的原因而有所删节的文章恢复原状,同时,又一边编,一边对字句进行修改。当然,观点没有什么变化。在这里,我必须向这些年来一直给我关照或者向我逼“债”的编辑朋友表达由衷的感谢,他们是曹西弘、丁艳敏、方三文、高娣、郭国松、李晖、刘桂明、柳福华、马少华、马蔚、闵捷、秦平、王烽、吴琰、鄢烈山、张娜。


  最后,应该说是最重要的,我应当感谢这套丛书的主编、我的老师俞荣根教授。当初筹划“法治之路”丛书时,承俞师不弃,将我列为编委。自忖远未具备挂名而不干事的资格,所以就应承写一本书,甚至书名都取好了,叫“美国法治透视”。后来才发现,透视云云,殊非易事。知识积累不足,难免眼力不济,书一旦出来,透视者反成为被透视的对象,透视镜呈现出的偏偏是作者的轻率和大胆。我想,率尔操觚何如含毫邈然,索性将那本问世无期的《美国法治透视》撤下,姑且用眼下这本《具体法治》取而代之。虽然从旨趣上说,它还算符合俞师以及李步云教授在前言和序里对这套丛书的定位,但这种鸡零狗碎、长短不齐的形式跟丛书中其他系统化的专著并列在一起,也实在——套用时髦的说法——是一道略嫌滑稽的风景。只好向俞师致歉,请读者包涵,尤其求丛书里的其他作者眼下留情。


  贺卫方



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