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检察机关“支持反诉”理论与实务研究
更新时间:2003-3-6 20:58:01  来源:  作者:邱景辉  阅读706
    按语:这是笔者昨天在泉州市民行检察工作经验交流会上的发言,请各位同仁们修理修理。


检察机关针对国有资产严重流失现象进行的公益诉讼一般有提起民事公诉和支持民事起诉两种模式,是否启动诉讼程序的主动权由检察机关掌握。但是,当国有资产的管理者成为被告,且属于原告利用合同瑕疵采取诉讼手段进行非法侵占,被告由于举证困难可能败诉或者出于非法目的希望或放任败诉结果发生的情形时,检察机关在诉讼启动后对被告的合法抗辩和诉求予以支持,就产生了“支持反诉”和“支持上诉”的新概念。
2002年12月23日,泉港区人民法院受理了我院第1号民事《支持反诉书》。检察机关以“支持反诉”的方式参与民事诉讼,这在全省乃至全国尚属首例,《检察日报》正义网和《福建法制报》作了专门报道。此举意味着检察机关有限干预民事审判活动的理论与实务又有了新的突破。

一、实践探索
2002年9月间,我院民行科在受理泉港区泉星实业开发总公司(被告,某国企下属集体企业,以下简称泉星公司)的一起合同纠纷败诉案的法律咨询时,发现该案原告泉港闽南建筑防腐有限公司(私营企业,以下简称防腐公司)法定代表人陈国民涉嫌利用诉讼手段侵占被告管理的国有资产。该案进入诉讼程序之前,泉星公司曾就同一争端事实向公安机关对陈国民提出刑事控告。我们认为,陈国民的行为涉嫌刑事犯罪,而被告原法定代表人郑华东(国企处级干部)的行为涉嫌职务犯罪,提交检委会研究后,分别将有关线索移送侦查监督部门和自侦部门进行立案监督和初查。鉴于该案一审尚未生效,我们主动向税务机关调取重要证据支持被告上诉,并致函泉州中院说明正在对该案进行刑事犯罪侦查,为该案二审裁定发回重审发挥了关键作用。
经进一步调查查明,被告原法定代表人郑华东为规避国家对企业工资总额的限制规定,解决发放国企临时工工资的作帐困难,与陈国民恶意串通,签订四份虚假的《治安管理、消防设备维护任务承包协议》和《硫磺包装、焦场清理任务承包协议》,将每月临时工工资额加上3.6%的款项以支付工程款的形式划拨给原告,由原告代缴2.6%的建筑安装税等税款制造合同履行假象,并抽取1%的好处费后回拨给被告用于发放工资。双方共资金往来200余万,直至原告拒不返还最后一笔款项20余万,并依据合同,以被告未完全履行合同为由请求法院判令被告支付工程余款30余万。一审中,被告由于举证不力而败诉,造成了国有资产被侵占的后果和风险。
该案发回重审后,我们向泉星公司及其主管部门发出了检察建议,建议该公司就合同虚假及资金被侵占的事实进行充分举证,在重审时提起反诉,并表示了对反诉的支持。随后,与被告的现任法定代表人及其委托的律师进行了沟通,征求了国企主管部门的意见,并征得法院的同意后,向法院递交了《支持反诉书》并移送了依职权调取的证人证言、书证等有关证据,请求法院认定双方缔约责任人恶意串通、损害国家和集体利益,确认合同无效,驳回被诉人索取30余万工程余款的诉求,并追缴被诉人非法占有反诉人的20余万元返还反诉人,追缴被诉人的违法所得。
法院分管领导高度重视,专门指定民庭庭长任该案重审庭的审判长,主动与我院协商检察人员的庭审角色及判决书对检察机关“支持反诉”行为的表述等具体操作问题。该案将于近期重新开庭审理。
二、理论支撑
实践探索的同时,我们对现有“支持起诉”的理论与实务进行了延展,对“支持反诉”的法理依据及其现实必要性进行了研讨和论证。
在检察机关是最适格的公益诉讼代表这一基本公认但尚待论证的命题下,在解决民事公诉必要性与合法性,以及公共利益责任主体的抽象化与诉讼主体的具体化这两对法理冲突的过程中,多数检察机关选择了中间路线,即采取支持原告起诉的方式,避免了由检察机关担当原告而产生的是否交纳诉讼费、被告能否反诉、能否调解、能否被作为被上诉人、如何承担败诉责任等一系列法律适用尴尬。当然,这其中的“相对合理主义”也可以解释为来源于《民事诉讼法》第15条之规定,即“机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”
正因为如此,“支持起诉”的试点得到了多数法院的基本认同。只不过在实践中,支持的方式有的是检察官出庭发表支持起诉意见甚至参与法庭调查和辩论,而有的则仅限于提交支持起诉书表达书面意见。
基于“支持起诉”的法理支撑,接下来的问题就是类推逻辑下“支持反诉”与“支持起诉”的关系。
(一)“支持反诉”是“支持起诉”结构的完善
考究“诉”之本意,显然“反诉”、“上诉”都是“起诉”的应有之义。或者说,“反诉”、“上诉”与狭义的“起诉”共同构成完整的“起诉”结构,区别主要在于提起的主体与时机不同。与之对应的“支持起诉”,自然也有狭义与广义之分。当前各地的各种试点,包括今天的晋江和鲤城经验,都是狭义的“支持起诉”,即支持原告向一审法院起诉从而启动诉讼程序,或者在原告起诉后一审开庭前,应原告请求或主动介入,向法院提交支持原告诉求的书面意见。随着市场活动和社会契约的不断发展,监护公共利益的责任主体,如国有资产的管理者和经营者,以被告的身份遭遇诉讼纠纷的风险逐步升级。一旦公共利益由于原告的非法诉求可能遭受损害时,检察机关就应当以“支持反诉”的姿态参与诉讼。因此,增设了“支持反诉”的职能后,对于公益诉讼,无论主动介入还是被动应诉,不管是支持原告还是支持被告,检察机关参与民事诉讼的内容和形式都得到了拓展。
(二)“支持反诉”是“支持起诉”功能的补充
“支持起诉”以追求原告胜诉为价值取向,而“支持反诉”基于反诉的法律属性,除以反诉作为全面抗辩的情形外,虽同样追求反诉胜诉,对对方的合法诉求却予以承认。于是,“支持反诉”就有可能出现被支持的一方部分败诉的结果。换句话说,“支持反诉”在区别于“支持起诉”的支持一方与单向监督之外,增加了对争议双方依法诉讼和法院依法裁判的诉讼监督功能。
对于原被告双方恶意串通、损害国家和集体利益的情形,“支持起诉”与“支持反诉”有着相同的惩治功能。区别在于“支持起诉”一般发生在职务犯罪侦查结论明确之后,即“先刑后民”;而“支持反诉”则可以从败诉中发现职务犯罪或经济犯罪线索,即“先民后刑”。值得一提的是,“支持反诉”过程中还可能涉及民事诉讼与刑事诉讼的程序转换问题,尤其是在一方或双方利用诉讼手段侵吞国有资产的案件中。此时,刑事侦查的有关证据或者被作为“支持反诉”的陈堂证供,或者被作为法院中止民事审判,移送司法机关刑事侦查的依据。
综上,“支持反诉”在诉讼监督、立案监督和职务犯罪侦查方面,具有比“支持起诉”更丰富的延伸功能,在民事检察监督实践中,确有存在和发展的现实必要。
三、操作规则
为了能在更多的实践中进行检验和修正,尽管只是初次尝试,我们还是设计了初步的“支持反诉”操作规则。在与“支持起诉”共性的基础上,突出其结构与功能的区别。
(一) 线索受理
1、被告单位向检察机关提出法律援助申请或刑事控告,由控申检察部门受理评估后转民行检察部门审查;2、人大机关、党政领导交办,或有关主管部门、人民团体转办,由办公室督查部门备案后转民行检察部门审查;3、法院告申庭、民庭或者国资管理部门通报,直接由民行检察部门受理,前提是与相关部门建立立案或应诉通报制度;4、民行检察部门在履行职务时主动发现;5、本院其它部门移送。
(二) 立案审查
除形式审查外,主要查明:1、诉讼标的是否涉及重大公共利益;2、是否有提起反诉的事实和证据;3、是否有提起反诉的必要(如本诉可以胜诉,反诉标的较小);4、是否有支持反诉的必要(如被告独立反诉存在举证困难,被告怠于反诉)。对于有“支持反诉”必要且有胜诉把握的可以立案。
(三) 证据调查
1、全面审查被告的应诉证据;2、引导被告收集反诉证据;3、依民事行政检察职权进行补充调查;4、借助检察侦查手段对涉嫌刑事犯罪部分进行调查取证。
(四) 协商决策
1、建议被告的法定代表人提起反诉;2、与被告律师协商反诉举证、质证和答辩方案;3、与法院协调“支持反诉”的受理、证据移送及检察官出庭问题;4、提交检委会研究决定。
(五) 法律文书
1、《支持反诉书》;2、《支持反诉证人名单》;3、《支持反诉证据目录》;4、《派员出席法庭支持反诉通知书》。
(六) 出庭任务
1、宣读《支持反诉书》;2、就本院移送的证据进行举证、质证;3、向有关证人发问;4、就反诉部分进行辩论;5、对当庭调解做出支持或者反对的表态;6监督庭审各方的诉讼活动是否合法。
(七) 判决审查
在进行实体和程序审查后,决定:1、是否建议被告上诉;2、是否“支持上诉”;3、是否依据判决结果向有关单位提出追究相关责任人行政责任的检察意见。
(八) 线索移送
1、涉嫌经济犯罪的,移送公安机关受理并进行立案监督;2、涉嫌普通侵占的,建议被告单位直接向法院提起刑事自诉;3、涉嫌职务犯罪的,移送本院自侦部门进行初查。
(九)需要说明的问题
1、《支持反诉书》一般应当在法定答辩期限内提交法院,由于举证困难需要延迟的,应当建议法院延期开庭,最迟在开庭前提交。一并移送证据的,应当给对方一定的答辩准备时间;
2、对于双方当事人的违法所得应当依法收缴国库的,应当在《支持反诉书》中单独说明,提请法院在判决和执行时注意;
3、对于民事诉讼程序启动在先,而发现刑事犯罪嫌疑在后的情形,如果明确属于刑事犯罪而非民事纠纷的,应当发函建议法院驳回起诉并移送侦查机关转入刑事诉讼程序;如果属于刑事、民事交叉混合的,可以建议法院中止审理,等待刑事部分的审判结果确定后再恢复民事诉讼程序;如果“支持反诉”可以用刑事附带民事诉讼取代的,应当选择刑事诉讼程序;如果一审已经判决又进入上诉审程序的,应当建议发回重审,已经生效的应当建议再审。
4、法院判决书中除在诉讼过程部分说明“**检察院于*年*月*日以**号《支持反诉书》向本院提出支持反诉意见,“指派检察员**出庭支持反诉”之外,应当在结论明确是否采纳“支持反诉”意见及其理由;
5、“支持反诉”案的执行监督,应当以《刑法修正案(四)》增设执行人员滥用职权、玩忽职守罪为契机,以审判人员、执行人员与当事人恶意串通、利用诉讼手段侵吞国有资产为侦查和预防重点展开。
6、二审裁定发回重审的,适用本规则。

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