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国际私法笔记转载
更新时间:2003-2-21 15:17:34  来源:  作者:无名氏  阅读6820
    


国际私法是每年必考且占分较少,难度较浅、重点又非常集中的部分。但99年国际私法包括国际民事诉讼法一口气端出来11分,多少令考生有措手不及之感。律考用书《国际经济法·国际私法》此部分98年改版后较往年的指定用书,内容上增加了十倍以上(现指南超过190页),学术味道浓,但利考性弱。表现在:本部分的阅读对法律基础知识要求很高,很难理解,很费琢磨!但大部分内容考试似乎绝对不可能涉及!事实上即使是从99年占11分的题目来看,知识点也是相对集中的。因此从复习技巧上来说,不宜将指定用书此部分囫囵吞枣全吃下去(当心不好消化!),最好能拣出那些"考试必备的部分"先复习,其他的内容待考完试后再向作者讨教!

2000用书读书笔记

导览2000本部分太完整了,我几乎什么也动不了。《国际私法学》这本书也实在太象一本专著了,我几乎没有信心能在它旁边写点什么。所以我现在最想写的是“不更新说明”。但是要对得起读者和网友,只好硬着头皮写一段读书笔记吧。
与其他律考用书最大的不同是:这本书是一个作者写的,所以读起来感觉很完整。在读这本书之前,我们必须明白这样三件事情:
第一,关于国际私法的确切范围是没有统一意见的,这一点教材在P6页有介绍。从律考的角度说,最早的国际私法部分被限定在冲突规范内,而且骨子里是国内法,而且是实体法;自1998全面改版后,范围扩大到国际民商事仲裁和诉讼程序。而实际上不少国际私法学专家并不就此而满足,他们甚至主张把国际贸易法的内容也划进来。大家读到第十一章“国际统一实体私法”就可以了解这种非常令人尊敬的冲动了。明白这第一件事情,你在这本教材里读到任何东西都不要感到奇怪。
第二,从律考的角度来说,国际私法的地位不会高,虽然1999年出了11分的试题,但我始终认为这是一场意外,因为从考试的角度来看,只有几个基本概念、加上冲突规范系列的老问题和一批我国国内法的相关规定可以出题。而在第一卷中,有那么多必须考的点应该是安排不过来。明白这第二件事,我们的任务就是尽可能把这本书读薄。
第三,国际私法的内容很深,如果是初学者,建议先从其他的部分开始读,有一定基础后再来读,在读这一部分槛的时候,也最好能结合相关的国内法部分来读。

第一章 国际私法概述
为了读好这本教材,必须读明白这一章,原因很简单,因为这本书是一个人写的。不过从考试的需要看,方便出题的就“渊源”一部分。
第二章 国际私法的主体
这种编排的体例和风格应该是从武汉大学那边来的,如果有条件比较的,会发现与1999年教材在路子上完全不同,1999年是华东政法大学的风格。这样编排,交叉涉及了不同国内法部门的相同主题部分。从考试的需要看,主要抓住那些我国立法或司法解释的规定,以及这些规定是属于什么概念范畴的。
P35页的国家财产豁免是个常考不衰的知识点。这本教材在P37页上讨论了中国的实践,这是以前看不到的。
外国人的民商事法律地位部分,你可以读到从这个角度解析出来的不同法律的同主题规定(P43页),这是个非常好的专业思路训练,可充分借鉴。

第三章 法律冲突、冲突规范和准据法
第四章 适用冲突规范的制度
这两章绝对是教材的核心理论部分,作者的功力充分体现在这一部分。我不敢就这部分来判断作者的功力,因为我自己对这个理论体系实在浅得不行。我唯一能说的就是:这部分对于律考来说太深了。象专题论文,一点不象律考复习资料。一般考生对付律考,只要大致知道(其实也就是大致上知道):冲突规范的概念、结构(连接点与系属公式)、分类;准据法的基本概念和我国的相关规定。就这些吧,对付考试足矣。这本教材的最大好处,就是在介绍概念的时候有很多例子,这对大家都有利。考生在不明白概念的时候,强行把例子记下来;出题的人只要把例子搬出来,题目也就出来了。老师可以表明学生会了,学生也侥幸蒙混过去了,皆大欢喜!
在第四章中,传统概念被讨论得相当详尽,与1999年用书不同的是,每一个制度都举出了与制度产生相关的典型案例,让人感觉特长见识。还是上面的话,只要能根据一个典型例子判断出这是什么制度基础,然后记下国产的一些法律规定(当然在有的前提下)就行了。

第五章至第十章 这部分可能是很多人所不习惯的章节,几乎说不上是国际私法(当然按照传统律考的定义),简直是民商法的“国私版”。有点象是“比较民商法”,但肯定不是比较民商法,因为主要比较的还是冲突规范的部分。这部分写得非常漂亮,充分显示了作者的博学和对资料的驾驭能力,从学习的角度看,非常值得反复精读。虽然从考试的角度看,纯国际私法部分的相对收成不一定高,但是对于理解相关的民法、知识产权法、婚姻家庭法部分、海商法部分帮助不小。大家如果肯下工夫的话,就从这个角度下工夫吧。我再说只能说废话了。
第十一章 国际统一实体私法
我认为这一章的内容纯属探讨性的,出现在这里主要是为了保证教材的完整性。
第十二章 国际民商事争议的解决
本章对于律考,必须通俗地来表述,就是涉外仲裁与涉外民事诉讼。从考试的需要,只需把握《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(1998版)与《民事诉讼法》的涉外部分就行了。这部分与《民事诉讼法与仲裁法学》一本书的涉外部分重合。也就是说出现在试卷一或是出现在试卷二都有可能。

读书笔记
国际私法的定义
无论会不会考,这是必须充分理解的部分,反复阅读与理解课本下的定义
1、(填空-1990)国际私法是调整涉外民事关系的 _________ 规范、_________ 规范和程序规范的总和。

国际私法的基本原则
注意区别国际私法的基本原则之一的平等互利原则与国际经济法基本原则中的公平互利原则,后者有把形式上的平等推向实质上平等的意味,是处理发达国家与发展中国家之间经济关系的指导原则。
2、(填空-1992)在处理涉外民事法律关系,尤其是处理涉外经济关系时,我国国际私法的基本原则主要是 ________ 和 _________。

国际私法的渊源
3、(单选-1992)( )是国际私法的主要渊源。
A.国际条约 B.国际惯例 C.国内立法 D.国内判例

冲突规范的概念,特点以冲突规范为核心的概念网是国际私法的"七寸",不抓住它你可能会死得不明不白。

冲突规范的结构
冲突规范的结构一般为"A依B地法"。A为范围,B地是连结点,B地法为系属。
4、(简答题4分-1994)我国《民法通则》在涉外民事关系的法律适用中规定:"不动产的所有权,适用不动产所在地的法律。"请问:
〔1〕这是一条什么类别的冲突规范?
〔2〕这一冲突规范的范围、系属、连接点是什么?
5、(任意选-1999)下列选项中哪些法律规定属于冲突规范?
A.不动产的所有权,适用不动产所在地法律
B.中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系
C.扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律
D.中国已婚的公民,夫妻双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或被告原住所地人民法院管辖
6、(多选-1999)根据国际私法的理论,下列哪些选项可以作为当事人属人法的连结点?
A.国籍 B.住所 C.经常居住地 D.行为地
7、(多选-1999)据国际私法理论,下列选项哪些可被认为是行为地法?
A.婚姻举行地法 B.侵权行为地法 C.当事人选择的法律 D.法院地法

冲突规范的种类
这是最常考的内容,各找一个典型例可方便理解。下面的考题即可作为典型例。
8、(判断-1988)我国民法通则第146条第1款规定:"侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法律。"这是一条有条件的选择性冲突规范。 ( )
9、(单选-1992)"亲子间的法律关系,依父之本国法;如无父时,依母之本国法"。这是一条( )。
A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.重叠型冲突规范 D.选择性冲突规范
10、(单选-1994)"中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律"属于( )冲突规范。
A.单边 B.双边 C.选择适用 D.重叠适用
11、(简答题4分-1996)指出下列冲突规范各属于哪种类型的冲突规范。
(1)夫妻财产制,在结婚时,夫为德国人,则依德国法。
(2)侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法,但中华人民共和国法律不认为在中国境外发生的行为是侵权行为的,就不能作为侵权行为来处理。
(3)涉外经济合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。涉外经济合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的法律。
(4)夫妻之间的财产关系,依结婚时夫的本国法。

准据法的概念
请注意冲突规范只有和准据法结合才能调整涉外民事关系,必须充分理解这个构造。
12、(名词解释3分-1993)准据法

先决问题的概念
99年第一次考。指定用书只有寥寥数语,难以理解。先决问题指在国际私法中一项主要争议(主要问题)的解决必须以解决另外一个问题为前提,该另外问题就是先决问题。
13、(多选-1999)在下列各项中,被国际私法称为先决问题的是哪几项?
A.在涉外离婚案件中,判断夫妻关系是否有效成立的问题
B.在涉外债权案件中,判断是合同之债还是侵权行为之债的问题
C.在涉外继承案件中,判断继承人与被继承人之间继承关系是否有效成立的问题
D.在确定婚姻关系是否有效成立的案件中,判断再婚者与前夫或前妻是否已离婚的问题

识别的概念:
这个基本概念在99年初次在先决问题的一个选择项中出现,崭露头角。有出题潜力。识别包括两项内容:一、对民事案件所涉及的有关事实或问题进行分类或定性,纳入一定的法律范畴。比如,判断涉外民事案件的性质是属于合同问题还是属于侵权问题。二、对冲突规范"范围","连接点"中的有关法律概念,法律术语进行解释。如在具体适用"不动产依不动产所在地法"时,为了准确找到应适用于案件的准据法,须对不动产的法律概念进行解释。
在国际私法实践中,各国大都以法院所在地法作为识别的主要依据,同时必要时兼顾其他有关国家的法律。

反致,转致,间接反致
历届考试的大热点,虽然经常以长长的案例做引子,其实掌握规律,很容易得分。
14、(单选-1992)一个住所在日本的美国人,未留遗嘱死亡,遗有动产在纽约州。为此动产的继承而在日本诉讼,依日本法律规定,继承本应适用被继承人的本国法(纽约州的法律),而纽约州的冲突法规定,动产继承适用被继承人的住所地法。于是,日本法院依照日本关于动产继承的法律规定作出了判决,这在国际私法中被称为 ( )。
A.反致 B.转致 C.间接反致 D.法律规避
15、(单选-1994)在审理涉外民商事案件时,根据中国的冲突规范应适用某外国法时,应适用该外国的( )。
A.冲突法 B.实体法 C.程序法 C.冲突法和实体法
16、(单选-1994)甲国法院在处理某涉外民事案件时,根据其本国的冲突规范,应适用于乙国法。但根据乙国法的冲突规范,此案应适用丙国法。如果甲国法院按丙国实体法处理了此案,这一适用法律的过程称为( )。
A.反致 B.转致 C.间接反致 D.外国法的适用
17、(单选-1995)甲国法院在处理某涉外民事案件时,根据丙国的冲突规范,应适用乙国法,但根据乙国法的冲突规范,应适用丙国法,而丙国冲突规范却指向甲国法,于是甲国法院适用本国实体法处理了案件,这个适用法律的过程称为( )。
A、法律选择 B、反致 C、转致 D、间接反致
18、(单选-1999)甲国公民A(男)与乙国公民B(女)在乙国结婚,因工作关系移居丙国,数年后,A在丙国死亡,其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国的遗产的诉讼,并认为A与B之间的夫妻关系不成立,否认B的继承权,关于A与B之间夫妻关系的成立,依丙国国际私法的规定应适用乙国法律,但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律,根据国际私法的理论,丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项?
A.反致 B.间接反致 C.转致 D.双重反致

公共秩序保留
是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时,如果外国法的适用或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时,限制或排除该外国法适用的制度。我国民法通则第150条规定:"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。"即是规定此制度的条文。要注意的是,应区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。前者如婚龄,成年年龄的规定,一般被认为不属于国际私法上的公共秩序。只有应适用的外国法违反内国的禁止性规定(如禁止重婚),才可通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。

法律规避
对法律规避是否理解,是检验对冲突规范结构认识深度的又一个指标。因为它与连结点,准据法的概念息息相关。构成国际私法上的法律规避,必须具备四大要件,缺一不可:当事人主观上必须有故意;规避的法律必须是内国冲突规范所援引应当适用的某国实体法,而且是强行性或禁止性法规而非任意性法规;法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现;必须是既遂。我国民法通则最高院意见194条规定:"当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为不发生适用外国法律的效力。"
19、(单选-1988)法律规避是指当事人故意制造一种连接因素,以避开本应适用的( ),而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。
A.冲突规范 B.国际惯例 C.准据法 D.内国法

外国法内容的查明
20、(任意选-1995)我国人民法院需查明外国法内容时,可通过( )( )( )( )等途径。
A、当事人提供 B、外国驻我国使领馆提供
C、中外法律专家提供 D、我国驻外国使领馆提供
21、(单选-1999)当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时,我国法院通常的做法是什么?
A.驳回起诉 B.适用我国法律
C.适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律
D.适用一般法理
作为国际私法主体的自然人,法人
国际私法主体除了自然人,法人外,还有国家和国际组织。
22、(填空-1990)中国公民甲,在国外定居多年,根据我国民法通则的规定,他的民事行为能力______ 适用 _______ 法律。
23、(判断-1994)外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,即为无民事行为能力。( )
24、(单选-1998)《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条规定:"外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定"。该条款所体现的是哪一原则?
A.属人主义原则 B.属地主义原则
C.保护主义原则 D.属人主义和属地主义之折衷原则

涉外物权问题
物之所在地法原则考过多次。我国关于涉外物权的法律适用牵连到民法通则,海商法,民用航空法,票据法的有关部分,这是踩着两条船的内容,第三卷也不是没有可能出现。记住条文,即能得分。
25、(任意选-1996)在涉外物权的法律适用中,物之所在地法原则不适用于:
A.船舶物权 B.飞机的物权 C.在途货物的物权 D.外国国家财产的物权
26、(判断-1990)物之所在地法,作为解决"动产物权"的冲突原则的主张,现在也已为许多国家所采用。( )
27、(判断-1997)在绝大多数国家的立法和司法实践中,物之所在地法原则是解决涉外物权法律冲突的基本准则。( )
28、(单选-1998)1997年10月,香港A公司向大连海事法院起诉,根据其对我国B公司货轮"明星号"享有的贷款抵押权求偿。经法院调查,"明星号"是我国B公司从希腊租用的一艘在巴拿马登记并悬挂巴拿马国旗的光船。在大连海事法院在处理该案时,应适用下列哪一法律?
A.香港法 B.希腊法 C.巴拿马法 D.中国法

涉外合同问题(我国)
合同法出台后,涉外经济合同法失效,最高院的相关解释也失去法律效力。但在新的司法解释出台以前,仍可参考旧解释帮助理解。
29、(简答题3分-1990)中国某电视机厂与日本某公司在北京拟签订一项技术转让合同。日方坚持合同中有关法律适用的条文必须明确规定:"本合同适用日本法律,但日本的冲突法不包括在内。"电视机厂准备接受这一条款。如果你担任该厂的法律顾问参加谈判,你认为根据中国法律可否接受这种条款?为什么?
30、(单选-1990)涉外经济合同的当事人没有选择适用法律的,适用( )的法律。
A.与合同有最密切联系的国家 B.第三国
C.合同签订地国家 D.合同履行地国家

涉外侵权问题(海商法为中心)
民法通则146条。海商法273,274,275条。民用航空法189条。船碰来撞去的题目较多,不要给它撞晕就行。
31、(判断-1992)中国工人甲在中国港口使用某外国公司生产的吊车进行正常作业,因吊车设计的原因,使甲发生人身伤害。甲委托律师到港口所在地法院提起诉讼,法院适用中国法律判决外国公司赔偿损失。( )
32、(实例分析4分-1994)1993年8月10日晨,一俄罗斯货船"列宁格勒号"停泊在我国渤海海域,等候进入天津港卸货。突然,海面上刮起八级大风。此时,另一俄罗斯货船"莫斯科号"迎面驶来,与"列宁格勒号"相撞。两艘货船及其所载货物都受到不同程度的损失,双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议,协商未果。"列宁格勒号"所属的轮船公司将此案交由天津海事法院审理,要求法院判决"莫斯科号"由于操作不当而给"列宁格勒号"造成的经济损失。现问:
〔1〕根据国际法的基本原则,天津海事法院对此案有管辖权吗?依据的是什么原则?
〔2〕根据我国海商法的有关规定,受理此案的我国法院应适用何国法律确定由此引起的损害赔偿?依据是什么?
33、(判断-1992)船旗国对船舶在公海上碰撞或发生其他航行事故享有专属管辖权。( )
34、(单选-1996)韩国大宇号货轮在我国渤海湾内与另一只韩国货轮相撞,两船损失都十分严重,大宇号向我国海事法院起诉。大连海事法院在审理这一案件时,应适用( )法律。
A.中国法 B.韩国法 C.双方商定的法律 D.大连海事法院指定的法律
35、(单选-1997)A国在华留学生甲与B国在华留学生乙颇有积怨。乙在暑假期间回国度假,通过国际互联网致函甲在华就读的学校,称甲在暑假期间因车祸在A国丧生。暑假过后,甲返回学校,发现他已被注销学籍,并查明是因乙上述行为所致,甲遂向中国法院对乙提起诉讼。中国法院对案件的处理应适用何国法律?
A.中国法 B.A国法或B国法 C.中国法或A国法 D.中国法或B国法
36、(任意选-1999)中国甲公司与德国乙公司签订了进口一批仪器的国际货物买卖合同,合同约定有关合同的一切争议适用德国法,此批货物由新加坡籍货轮"比西"号承运,并投保了一切险。"比西"号在印度洋公海航行时与巴拿马籍货轮"丽莎"号相撞。"比西"号船长为了避免该轮沉没采取了自愿搁浅的措施,"比西"号在救助人的帮助下进入了避难港,经修理继续航行到达中国目的港。但在途中曾突遇特大暴风雨,使部分仪器湿损。
上述各方当事人如发生诉讼,下列关于法律适用问题的选项哪些是正确的?
A.如果该船舶碰撞案在中国法院审理,应适用中国法
B.如果该船舶碰撞案在中国法院审理,应适用侵权行为地法
C.如果有关该国际货物买卖合同的争议在中国法院审理,应适用中国法
D.如果有关该国际货物买卖合同的争议在中国法院审理,应适用德国法

涉外婚姻关系(我国)
民法通则147条,记住它就行。
37、(填空-1990)民法通则规定,我国公民和外国人结婚适用 ________ 法律,离婚适用______ 法律。
38、(单选-1998)甲与乙系大学同班同学,1987年甲大学毕业后赴加拿大留学并定居加拿大,1993年取得加拿大国籍。1988年乙赴美国留学,1993年成为美国加州永久居民,1995年甲乙同游欧洲,并随后在意大利按当地法律结婚。1996年乙回到中国,不再与甲来往。一年后,向中国法院提出与甲离婚。中国法院在认定甲乙的婚姻是否有效时,应适用何国法律?
A.美国加州法律 B.加拿大法律 C.意大利法律 D.中国法律
39、(单选-1999)美国公民甲(男)于1990年8月在中国海南旅游期间与中国公民乙(女)相识并恋爱,甲在海南观光数日后返美。1991年7月17日乙应甲邀请赴美,在美国办理了结婚登记。1991年8月2日,乙以双方婚前了解不够,无法建立感情为由,向中国法院提起离婚诉讼。下列选项哪个是中国法院审理该离婚案时应适用的准据法?
A.美国法 B.中国法
C.同时适用美国法和中国法 D.法院可以选择适用美国法或中国法

涉外继承关系(我国)
不动产继承适用不动产所在地法原则。动产继承适用被继承人死亡时的住所地法原则。遵守国际条约的原则,即条约规定优先于国内法规定适用。
40、(单选-1997)甲某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人,1996年2月甲回中国探亲期间病故于上海,未留遗嘱。甲在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款,在纽约留下一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。甲某在纽约没有亲属,其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求、中国法院根据中国的国际私法规则,应适用什么法律审理这一案件?
A.中国法 B.纽约州法
C.动产适用纽约州法,不动产适用不动产所在地法
D.纽约州财产适用纽约州法,中国财产适用中国法

涉外扶养,监护,收养关系(我国)
民法通则148条规定:"扶养适用于被扶养人有最密切联系的国家的法律。"民法通则最高院意见190条:"监护的设立,变更和终止,适用被监护人的本国法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律。"此外,修订后的收养法1999年4月1日起施行。
41、(简答4分-1995)根据《中华人民共和国收养法》的规定,外国人在中国收养子女需经过哪些法定程序?

国际民事诉讼法


这是一个值得重视的领域,在律师考试中它也许占不了太大分,但随着中国加入WTO,进一步开放市场,涉外类的法律业务必定会增多,怀着一种对未来的期待,去消化这一部分吧!

外国人在我国的民事诉讼地位
根据民诉法第5条,我国在民事诉讼地位上给予外国人国民待遇,但以对等进行限制。对民事诉讼代理制度,民诉法第58条,第241条规定,外国人可以委托律师(必须是中国律师)代理诉讼,也可以委托非律师自然人代理诉讼,并且对非律师自然人的国籍和住所均未限制。

涉外民事诉讼管辖权
核心问题是特定涉外民事案件应由哪一国法院管辖。重点条文是民诉法第244条,规定允许当事人协议选择管辖的法院,但又规定:一、协议管辖须有书面证明;二、争议属合同或财产权益性质;三、选择的法院与争议有实际联系(选择范围一般应被限制在被告住所地,原告住所地,合同履行地,合同签订地,标的物所在地);四、不违反我国级别管辖的规定,不与我国专属管辖的规定相抵触。
42、(多选-1999)依据我国法律的规定,在下列选项中,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖的案件有哪些?
A.在中国履行的中外合资经营企业合同纠纷
B.在中国签定的国际货物买卖合同纠纷
C.接受外国公司技术转让的合同纠纷
D.因处于我国的不动产而发生的所有权纠纷
43、(多选-1999)我国人民法院对下列各项在我国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼,可依法行使管辖权的有哪几项?
A.被告在我国境内设有代表机构 B.被告在我国境内有可供扣押的财产
C.被告现正在我国旅游 D.合同是在我国签定的

司法协助
广义的司法协助包括:一、送达司法文书和司法外文书;二、代为调查取证和诉讼保全;三、承认和执行外国法院判决和仲裁机构裁决。狭义的司法协助不包括三。
44、(任意选-1996)按照我国参加的条约或互惠原则,外国当事人向我国法院提出司法协助请求,可通过( )( )( )( )途径。
A.外国法院 B.驻华使领馆 C.其他驻华外国机构 D.外国公民
45、(单选-1997)司法协助是指一国法院应另一国法院请求,代为进行某些诉讼的行为。下列哪几种行为属于司法协助?
A.送达诉讼文书 B.传讯证人 C.收集证据 D.进行调解

外国法院判决的承认与执行
关于人的身分的外国判决只要承认即可,关于给付的判决除了承认以外还要执行。另外,要注意与外国仲裁裁决的承认与执行制度的区别。前者的依据是民诉法267、268条以及司法实践,后者则主要依据民诉法,以及1958年的《纽约公约》。《纽约公约》的条文编入了99年的法律汇编却未考,2000年要不考的话,就变成"花瓶"了。
46、(任意选-1999)中国人甲(男)与中国人乙(女)于1974年结婚。1980年,甲、乙先后赴法国留学,后双方分居。1990年甲在法国法院提起离婚诉讼。1991年法国法院判决解除甲、乙之间的婚姻关系。甲回国后向我国法院申请,要求承认法国法院的判决。下列选项哪些可以作为承认法国法院判决效力的条件?
A.法国与我国存在此方面的条约关系或有互惠关系
B.承认法国判决不损害我国的主权。国家安全和社会公共利益
C.判决已发生法律效力
D.判决必须是关于民商事争议的判决

国际商事仲裁
中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则98版已生效,指定的法律汇编却还是94版。国际私法部分的指定用书已按照98版改写,指定用书的民事法学涉外仲裁部分却还是95年的内容。这是一块被忽视的角落,你一起忽视它不要紧,只是要小心吃了隔夜货闹肚子。这一部分的具体说明请见仲裁法部分。
47、(填空-1990)根据中国国际经济贸易仲裁委员会 1989年1月1日起施行的仲裁规则,仲裁裁决是 __________ 的,任何一方当事人均 ________ 向法院起诉。
48、(填空-1992)当事人对于中国涉外仲裁机构所作的裁决,规定履行期限的,应当 ________ ,未规定履行期限的,应当 _________ 。


读书笔记小记

指定用书中出现的古今中外大量的学术争论,这对一个国际私法专业的学生来说是必读材料,但是在律师资格考试中出现的机会几乎没有。建议复习时把国际私法分成理解,记忆两个部分。理解部分:国际私法作为一门独特的法律部门的基本概念(本导览"法律规避"以上部分),可以先抛开学说争论,抓住定义和例子反复读几遍,大致构造形成一个国际私法基本定义图。记忆部分:指定用书的学说主张,以及我国法律的相关规定。指定用书此部分P360-P432这几十页内容,你尽可以专挑"MADE IN CHINA"的条文、学说、解释来读,而且强烈建议记忆这些东西,因为它还可能出现在其他各卷中,记住它肯定不会吃亏。至于国际民事诉讼法部分,国际商事仲裁部分,建议与民事诉讼法,仲裁法的相干内容一起复习。
总而言之,这190页纸头,你是大可不必害怕的,消化我为你准备的笔记与透析,一定让对此部分陌生的读者信心倍增。有什么问题和意见,不妨到律考论坛来找我算帐。


历届试题精选之答案与透析

1、冲突 实体 99指定用书的定义罗列了冲突规范,统一实体规范,外国人民事法律地位规范,国际民事诉讼和仲裁程序规范四大类解决法律冲突的方法,与90年的这道题在说法上有所调整,而97版的复习指南则没有把统一实体规范纳入。2000年如果不是写书的人换了的话,应该延续99年的定义。无论如何,作为间接调整方法的冲突规范是国际私法特有的规范,是核心,灵魂。而以统一实体法直接调整涉外民事法律关系的部分,虽然在理论上归属于国际私法,但实际上在指定用书中却以国际经济法的形式出现。
2、尊重国家主权 平等互利原则 另外还有维护涉外民事关系稳定性的原则以及保护当事人合法权益原则。
3、C 我国不承认判例可以作为法的渊源。而国际惯例通常是在没有相应的国内立法和国际条约规定的情况下才准许适用。
4、这是一条双边冲突规范(1分)。 该冲突规范的范围是"不动产所有权(关系)"(1分);系属为"不动产所在地的法律"(1分);连接点为"不动产所在地"(1分)。
5、AC B是民法的基本原则,D解决的是涉外民事事件的管辖问题,在涉外民事事件中与选择准据法适用的冲突规范所处的平面不同。如民事诉讼法第二百四十六条规定:" 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。"而合同法第一二六条规定 :"在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营 企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。"这两条看上去相似,实际上分别属于两个概念的范畴,后者才是冲突规范。
6、ABC 公式化,固定化的系属被叫做系属公式,最常见的有属人法,物之所在地法,行为地法,当事人合意选择的法律,法院地法,最密切联系地法等。本题考的是属人法,其连结点可以是国籍,住所,经常住所地。
7、AB 这一题考的是行为地法,CD分别是另外两个系属公式。99年一口气考了两个系属公式的内容,真不知是该感谢他还是讨厌他。
8、错 凡系属允许选择(如使用"或""可"字眼)者为选择适用的冲突规范。选择适用的冲突规范包括任意选择适用的冲突规范(或叫无条件选择适用的冲突规范)和依次选择适用的冲突规范(或叫有条件选择适用的冲突规范)。
9、D 见上
10、C 见上
11、(1)单边冲突规范(1分)。(2)重叠适用的冲突规范(1分)。(3)选择适用的冲突规范(1分)(4)双边冲突规范(1分)。
【析】四种类型的冲突规范中,以双边冲突规范最为常见,单边冲突规范规定直接适用中国法或某外国法,重叠适用的冲突规范甚罕见。而选择适用的冲突规范似乎最受出题者的欢迎。
12、准据法指经冲突规范指定用来调整当事人双方权利和义务关系的特定国家的法律。
【析】这是93年的标准答案,现指定用书更清晰地定义为"特定法域的实体法",即虽经冲突规范的指定但不能用来直接确定当事人权利与义务的法律(如此法律本身也是冲突规范),即不是准据法。
13、ACD 什么是先决问题,书上做了一个抽象的定义,举例说明也许更容易明白。例1:与日本人乙结婚的中国人甲向中国法院提出离婚诉讼,法院在解决离婚问题(被称为主要问题)之前,必须断定甲乙之间的婚姻关系是否有效成立(一般称为先决问题)。例2:中国人甲参与美国人丈夫乙的遗产继承,遗产继承问题被称为主要问题,甲乙之间的婚姻关系是否有效成立被称为先决问题。由此可见,ACD都是正解。有人认为,D项的再婚者与前夫或前妻如果不被承认是已解除婚姻关系,确定再婚者与他人的婚姻关系是否有效成立就不是单独的问题,没有必要再去选择要适用的冲突规范。也就是说判断后者时必然在内部包含前者的内容,前者不符合一定条件,后者也就不成问题。A项(例1)其实也有同样问题,在理论界也有把AD两项称做"先行问题"的,只承认C项(例2)是真正的先决问题。不过这些都似乎是多余的话,参照指定用书的说明才是合格的唯一路线,而作为多项选择题,你可千万不要只选一项呀。
14、A 15、B 16、B 17、D 18、C
【解析】
反致的情形:甲国冲突法指向乙国法,而乙国冲突法指向甲国实体法,甲国法院因此适用甲国法为准据法。
间接反致的情形:甲国冲突法指向乙国法,而乙国冲突法指向丙国法,但丙国冲突法却指向甲国实体法,甲国法院因此适用甲国法为准据法。
转致的情形:甲国冲突法指向乙国法,而乙国冲突法指向丙国实体法,甲国法院因此适用丙国法为准据法。
双重反致的情形:甲国冲突法指向乙国法,乙国冲突法却指向甲国法,如乙国承认反致并认为应依乙国法处理时,甲国法应适用乙国法为准据法。
我国在解决涉外经济合同的法律适用时,排斥反致制度。适用外国法为准据法时,是指外国的实体法。
19、C
20、ABCD 民法通则最高院意见第193条
21、B 同上
22、可以 定居国 民法通则最高院意见179条,如其行为在我国境内所为,适用我国法律。
23、错 民法通则最高院意见180条,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认为有民事行为能力。
24、D 此外,根据"公司法"第2条,第199条以及民法通则意见184条,我国采取登记地说或准据法说确定法人国籍。根据民法通则39条以及公司法10条,把主要办事机构所在地作为确定法人住所的标志。
25、ABCD 世界各国均以物之所在地法作为不动产物权的准据法,无一例外。动产物权适用物之所在地法的例外主要有:运输途中的物品,运输机械,有价证券。D项国家财产享有豁免权。
26、对
27、对 同上。律考中的重复现象,对考生来说不是坏事。
28、C 《海商法》第271条,"船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国法律。"
29、可以接受。(1分)因为:A.根据我国涉外经济合同法的规定,合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。(1分)B.适用法律一般是指某一国家的实体法,而不包括冲突法。(1分) 我国在解决涉外法律适用时,排斥反致制度的根据,即是产生于涉外经济合同法的司法解释。
30、A 当时的法律根据是涉外经济合同法,现在是合同法第126条的明文规定。
31、对 民法通则第146条:"侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。"民法通则意见第187条:"侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。两者不一致时,人民法院可以选择适用。"
32、天津海事法院有管辖权(1分);依据国际法上的属地原则或属地优越权(1分)。适用俄罗斯的法律(1分)。依据是我国《海商法》中关于"同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律"的规定(1分)。
33、错 海商法第273条
34、B 根据同上
35、D 见第31题解释
36、AD A项见海商法第273条第二款。D项见民法通则第145条,法律另有规定以外,涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
37、婚姻缔结地 受理案件的法院所在地 民法通则第147条
38、C 根据同上
39、B 也许有人认为中国法院在审理此案时,为确定婚姻关系是否有效成立时,应适用美国法为由,认为应选择C。但此案中判断夫妻关系是否有效成立是本案离婚诉讼的先决问题,与本案准据法的选择不在同一平面上,因此不能认为应同时适用美国法与中国法。
40、D 依《民法通则》、《继承法》规定,涉外继承、动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。但是,中华人民共和国与外国订有条约和协定的,按条约,协定办理,根据1980年《中美领事协定》:缔约任何一方公民死后遗留在缔约另一方领土上的财产,包括动产和不动产,均按财产所在地国家的法律处理。因此,本题应适用《中美领事协定》。
41、答案请参照收养法第21条:外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。 外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议,亲自向省级人民政府民政部门登记。 收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。
42、AD 选A是明显的,依据是民诉法第246条。D的依据是民诉法第34条,最高院意见第305条,属于中国专属管辖的案件,当事人不得选择其他国家法院管辖。BC不在此列。
43、ABD 根据民诉法243条,无C项
44、AB
45、ABC
46、ABCD ABC在指定用书上可以找得到。D项是外国法院判决的承认与执行的本质属性,在课本里,做出了"对外国法院所作的民事判决,承认其在内国的效力"的定义,而指定用书国际私法部分的第2页就指出:涉外民事法律关系是广义的民商事法律关系。
47、终局 不得
48、依照规定的期限自动履行 立即履行

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