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自决权与宪政理论
更新时间:2003-2-19 15:36:32  来源:法律思想网  作者:季卫东  阅读550
    自决权与宪政理论

一 法治与自决之间耦合的可能性

  众所周知,现代宪政的理想是人民主权、法治国家,在制度设计上存在着两种基本思路——以绝对的个人权利限制政府权力的洛克(John Locke)的思路和以普遍的公共意志支配政府意旨的卢梭(Jean-Jacques Rousseau)的思路。但在18世纪以来的现实政治生活中,民主法治的权力结构主要体现为议会本位,以选举和审议的程序为运作的枢纽。


  时至20世纪后期,这种基本架构又受到了某些修正。值得强调的主要有两点改进:一项是沿着洛克的思路,通过司法机关对立法的合宪性审查来切实保障人权和个体自由;另一项是沿着卢梭的思路,采取法案的公民投票(公投)以及行政首长的公民选举(公选)的方式来拓展民主的广度或深度,试图在某种条件下、在某些特定的范围内促进直接民主式的政治活动,以便更彻底地推行人民主权原则及其具体表现形态——自决权(the right of self-determination)。因此,当我们重新考虑中国宪政的设计时,也应该与时俱进,把代议制、司法审查制以及人民自决权作为民主化社会稳定的“铁三角”而纳入视野和议程之中。笔者已经就重组人民代表大会和政治协商会议的关系并引进司法审查制发表过些许浅见[1],现在再对如何定位公民直接表决等问题进行初步的探讨。


  人民自决的观念颇像老子所说的“玄之又玄,众妙之门”,是许多浪漫主义政治学说的源头活水。然而,在苏联的缔造者列宁和美国第28代总统威尔逊(Woodrow Wilson)的大力倡导下[2],民族或人民自决的原则终于挣脱了浪漫论的羁绊,被转化成国际共产主义运动和非孤立主义外交政策中的现实政治的诉求,并作为国家内部以及国家之间关系的制度化动力装置,在二十世纪推翻殖民主义统治、进行民族国家建设以及树立新世界秩序的历史过程中发挥了非常重要的功能。时至当今,国际法已经把民族自决、人民自决的原则认定为基本人权以及实证性规范的一个组成部分。此外,自决的观念还在不同程度上渗透到国内法之中,表现为地方公共团体的自治、企业的工人自主管理等形式的制度安排。


  从宪法学的角度来看,人民自决的原则正好处于主权与人权、政治与法律、支配与抵抗的交汇点上,可谓主权在民思想的关键之所在,理应成为首要的研究对象之一。但是,令人大惑不解的是,有关这方面的文献大都集中发表在国际政治学和国际法学的领域里,与国内外的宪法研究以及比较宪法学基本上无涉。即使在讨论人民主权、直接民主、地方独立性、民族自治、“一国两制”等方面的法理根据的场合,自决权的话语也几乎完全被拒之门外。


  为什么会出现这样的局面?我认为主要存在如下三点理由∶第一、自决主张曾经体现为从反殖民统治到反现行体制的各种各样的群众运动,显示出很强的解构能量,在主观或客观上都对既定的国家秩序构成了严峻的挑战乃至潜在的威胁。第二、作为一种哲学理念的自决原则固然是美好的,但其思维逻辑上仍有一些暧昧不清的地方,因而在制度设计的层面很难充分实现社会对确实性和稳固性的要求,也很难充分说明之所以要保持社会制约以及国家暴力的前提条件。第三、如果对自决的主体以及效力范围不能给予严格的界定,那么逐层类推的自决诉求就很有可能导致一种无限制的自我表达权观念以及超自由主义的无政府状态,最后陷入“造反有理”的窠臼;但如果预先规定实体性标准来限制意志自由的外延,又很容易流于形式,使人民自决的原则最终名存而实亡——这就是自决边界的悖论。


  毫无疑问,上述理由都持之有据,是应该得到正视的。然而,关于人民自决的危险性(第一条理由)和悖论(第三条理由),归根结底是如何防止自决权在地方分离主义的催化作用下变成不断对主权进行切割的工具,或者反过来在文化保守主义的催化作用下变成主权继续对人权进行摧残的借口之类的法理上的根本性问题。宪法学考察的对象也正是如何适当处理主权与人权之间关系的价值、程序、制度以及技术,何况宪政不仅要通过法治精神来限制各种权力和行为,而且要通过民主精神来克服法律实证主义的流弊,更需要人民主权的原理作为价值的终极根据来替代超越之力的神话。在这样本质性的意义上,前面的两条理由不仅不足以构成妨碍宪法学对人民自决权进行探讨和重新解释的根据,反倒更加证实了过去在国内基本规范领域里忽略自决原则的研究确实有不妥之处。至于自决权缺乏可操作性的第二条理由(法治的逻辑困境),虽然仍然可以存续,但在欧美各国出现公民抵抗权运动和普及公民投票制之后,其说服力也正在逐步减弱。


  实际上,在当今的中国,台湾地区的“独立公投”动议和大陆地区的“村民海选” 实践已经把怎样界定和评价人民自决权作为一个具体的宪法性问题提到国家权力机关的面前,使之无法继续被仅仅理解为反对殖民主义或抵制世界单极化的政治符号。尽管民进党关于人民自决的诉求也涉及国际法,但我认为其实这首先还是属于国内法的范畴——如果付诸实施在台湾需要经过本地司法院大法官会议的合宪性审查程序[3],在大陆则需要经过中华人民共和国政府(它对包括台湾区域在内的中国整体的合法代表权已经获得国际协定的承认)就局部人民单方独立权的有无进行表态的决定程序。既然在现行制度的条件下根本无法认可海峡两岸是国际关系,怎么能够对一方的自决诉求或者另一方的和平统一主张置若罔闻,不进行(国内法层面上的)宪法学探讨呢?另外,农村基层民主之类的实践经验也表明,人民自决原则只要不被滥用,就完全有可能与法治秩序形成良性的互动、组合以及协调的关系。


二 人民自决的三个发展阶段

关于人民自决的观念发轫于德国哲学家费希特(Johann G. Fichte)把自由意志的主体从个人扩大到团体(包括社群和民族)的学说[4]。但是,人民自决原则的直接性思想根源和表现形态实际上更为复杂。根据美国匈裔学者罗楠(Dov Ronen)的分析,自决权的形成得益于五种不同的政治主张,即∶在1830年代至1880年代兴起的民族主义国民自决论、在1847年至1880年代兴起的马克思主义阶级自决论、在1916年至1920年代兴起的少数民族自决论、在1945年至1960年代兴起的反殖民主义有色人种自决论以及在1960年代中期以后兴起的反现代主义的族群(ethnicity;本土性、次文化性集团)自决论[5]。关于自决的这些思潮虽然互有消长,但并不存在彼此替代的关系,至今它们仍然并存而且还竞争不已。尽管如此,我们还是可以大致划分出三个不同的发展阶段。


  人民自决原则发展的第一个阶段是在两次世界大战之间,形成了对外自决权(external self-determination)的理论和规范,其主要推动力来自殖民地独立运动。如前所述,是列宁和威尔逊独具慧眼,比别人更早地从中察觉到通过民族解放运动来达成各自理想目标的现实可能性。在第二次世界大战结束后,由于苏联代表团的坚决要求,人民自决的原则终于被写进联合国宪章,成为新世界秩序的基础。


  联合国宪章第1条第2款以及第55条前文对自决权作了最普遍的表述∶“尊重人民平等权利及自决原则”。虽然在这里自决权主体不妨解释为所有民族国家的人民,但重点显然是在殖民地人民及其他被压迫民族的独立自主方面。同样,1960年《给予殖民地国家和人民独立宣言》第2条所说的“一切人民都有自决权”,也是指殖民地的人民以及其他被压迫民族。国际法院在纳米比亚案件咨询意见(1971年)、西部撒哈拉案件咨询意见(1975年)以及东帝汶案件判决(1995年)中还表明了被压迫民族和被压迫人民的自决权不仅仅是一种政治性原则,而且也是法律权利的见解[6]。


  然而,在1966年两个国际人权公约制定后,各在公约第1条分别规定的“一切人民的自决权”的范围都理所当然地被解释为包括两个公约的所有参加国人民在内,而不仅仅是指殖民地人民。1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作关系的国际法原则的宣言》和1975年欧洲安全保障协作会议(CSCE)的《赫尔辛基宣言》也都采用了同样的表述并能从上下文中确认同样的概念内涵。可以说,至迟在1976年两个国际人权公约生效之后,任何民族国家的人民自决权也都已经变成了实证法上的权利[7]。值得注意的是,在这里自决权的主体是统一国家的公民整体,而不是其中的某一部分人民。


  人民自决原则发展的第二个阶段是冷战时期,除了前面介绍的实证法涵义上的权利认定之外,最重要的是出现了区分对外自决权与对内自决权(internal self-determination)的类型论。


在1970年代,人民自决原则与保障人权的诉求相结合,正式形成了对内自决权的概念。最有象征性的事实是,联合国人权委员会在讨论两个国际人权公约第1条关于自决权的内容时表明∶自决权不仅适用于殖民地统治状态,也是一种永恒性的、普遍性的权利;对于独立国家的人民而言,自决权主要是对内自决权,也就是选择社会体制和政府的权利,与个人自由和政治参与等基本人权的保障有着密切的联系[8]。正是由于人权保障的评价也被组合到自决权概念中去了,在1970年代末以后,“如果新兴国家不能在脱离殖民统治后充分保障国内人权,那么即使宣告独立也不等于就有效行使了自决权”的主张开始引人瞩目[9]。


  人民自决原则发展的第三个阶段是冷战结束之后,对内自决权日益成为政治和法律话语中的热点,甚至有升华为国际性法律规范的趋势。


  在这个过程中,颇有一些少数民族或族群试图借助人权保障问题作为中介环节在自决权中寻找分离独立——即对外自决权——的根据,试图通过民主化的途径争取作为自决权主体的资格。他们的逻辑是既然对内自决权(民主)不能得到充分的实现,那么只好追求对外自决权(分离)。由于存在这样争取独立的希望,即使没有把握通过民主主义程序行使自决权的少数民族或族群也跃跃欲试。


  针对这种有可能危及世界法治秩序的情形,一些国际法专家(特别是欧洲的学者和政界人士)又反过来限制对外自决权,强调国际民主主义的本质是主权平等;对非殖民地的主权国家的人民,只能在像南非共和国那样的例外事例中才承认其分离独立的诉求;在一般场合,无论政府如何专制和独裁,只要没有实施制度化的种族歧视或者宗教歧视,就不能承认其人民享有对外自决权[10]。但另一方面,在政治的实践中,联合国已经开始把民主主义的国际保障作为新的活动目标,积极介入行使自决权以及选举政府的人民投票的有关组织活动[11]。由此可见,在考察人民自决原则时,我们的确有必要把宪政问题与国际法的发展结合起来。


三 限制对外自决权的国际法规范

  站在现行国际法的立场上来考察自决权的行使,可以发现无论是权利主体还是权利主张其实都是受到各种限制的。一般而言,在独立国家的内部,人民不能任意进行对外自决——分离——的活动[12]。实际上,在自决权确立成国际法上的实证性权利的整个过程中,作为主权构成要素的领土完整(territorial integrity)的原则一直都得到了反复的强调。


  例如∶给予殖民地独立的宣言规定“试图部分地或者整体地破坏国家统一和领土完整的任何企图都与联合国宪章的宗旨和原则不符”, 国际法原则的宣言也规定该宣言关于自决权的“各项内容均不得解释为承认或奖励任何打着按照上述人民平等和自决的原则办事的旗号来分割、损害一个已经拥有不分人种、信仰或肤色而代表全体人民的政府的主权独立国家的领土完整以及政治性统一的行为”。这两个宣言还另行规定了尊重领土完整的义务。两个国际人权公约第1条关于自决权的规定的有关解释同样一直强调自决权的行使不得损害独立国家的领土完整。欧洲安全保障协作会议的1990年《为了新欧洲的巴黎宪章》也再次确认了在遵循联合国宪章以及包括关于国家领土完整的规范在内的国际法规范的前提之下的人民平等和自决权。本来领土完整是与战争和行使武力相关的概念。但在当今世界,它的涵义变得更加广泛,成为与侵犯领域、分离独立、强制措施、环境破坏等各种侵害行为相对抗的权益根据。因此,领土完整原则与不干涉内政原则之间的接近和交错日益明显[13]。当然,不干涉内政原则作为限制行使自决权的独立机制也一直得到强调。


  行使对外自决权有各种不同的方式,可以归结为战与和这两种基本类型。首先必须指出,通过使用武力的方式来寻求分离独立的做法在国际法上是受到严格限制的。它只有在具备以下条件的情形下才能得到理解和同情,即∶(1)存在中央政府进行歧视性统治(准殖民地状态)或者集体性屠杀的事实;(2)中央政府没有进行过任何和平解决的尝试;(3)分离独立运动得到全国人民的广泛支持[14]。


  其次还应该注意,即使采取和平的方式,单方面的分离独立主张也还是要受到国际法限制的。国际法原则宣言关于自决权不得解释为可以容忍破坏国家统一和领土完整的行为的规定,其原意实际上就是要针对部分国民的分离独立运动设置一道防御线。虽然后来的解释超出起草者的意图,把有关内容理解为一切人民都享有选择真正能不分人种、信仰或肤色、代表全体人民的政府的权利——对内自决权,但是并没有为部分国民任意行使对外自决权留下任何余地。在国际法上,本国的某一组成部分没有单方面主张分离的权利;新国家形成的有关事宜都被委诸该国的国内法;如果单方面分离的诉求与宪法不符,国际法也将以违宪视之。关于这一点,加拿大最高法院在1998年8月20日就魁北克州的分离独立问题所作的咨询意见阐述得非常清楚[15]。


  在这里可以看到,人民自决仍然是以国家统一和领土完整为前提的,现行国际法体系继续坚持防止分离主义倾向的一贯立场。然而,也不能不留意到,人民自决的原则正在发生一些内容构成上的微妙变化。随着社会价值观的发展,自决权的重心逐步从对外转向对内,制止分离和独立诉求的法理根据也将把行使对内自决权的可能性和实际状态纳入视野之中。换言之,如果对内自决权不能充分行使,那么对外自决权的主张就可以得到同情和支持这样一种逻辑已经开始被嵌入法律话语之中。实际上,冷战结束后的国际社会对以民主化为基础的善治的要求越来越高,对人道主义干涉乃至和平分离的宽容度也有所增加[16]。


四 有关对内自决权的宪政设计

  既然人民自决原则的重心正在转向对内自决权,也就是说从国际法转向国内法并且开始与宪政发生越来越密切的关系,那么我们就有必要专门分析一下对内自决权的内容和意义。


  关于对内自决权的具体内容还有争议。有人甚至认为这一概念只适用于文明化的、民主的、产业发达的国家,与对外自决权只适用于殖民统治社会形成对照[17]。但一般而言,对内自决权的和平行使方式主要应包括以下三种∶(1)在具备制度性条件的前提下,通过选举改变政策、政府乃至政治体制,从而更好地满足人民对于物质生活和精神文明以及各种自由的需求;(2)通过宪法和法律的规定实现广泛的自治,以达到自决权的最低目标——不受他者支配;(3)在对内自决的前景不看好的情况下,通过与中央政府的协商以及其他压力活动就分离独立达成合意,或者反过来以对外自决为杠杆推动对内自决的进展。


  中国历来强调以自治的方式来行使对内自决权。在少数民族问题上,从1952年《民族区域自治实施纲要》到1984年《民族区域自治法》,都贯穿了既反对大汉族主义也反对地方民族主义的平等和团结的精神。除在政治制度上不容许自由选择之外,少数民族在经济、社会、文化、宗教等各个领域都享有广泛的决定权[18]。在港澳台问题上,从1979年起采取“一国两制”方式收回被割让和租借的领土、争取台湾海峡两岸的统一,也是要通过自治和共存的制度安排来回应少数者的利益诉求。然而,由于国内外政治因素的影响,中国式的广泛自治似乎还没有为国家统一大业以及对内自决权奠定坚实的基础。


  在这种背景之下,有些学者提出了通过联邦制来推动宪政和民主化的思路[19]。与此相关的还有借助“制度化分权”以及“地方民主”进行操作的政治改革方案[20]。但是,仔细分析联邦制的结构和功能以及前提条件就会发现,至少在现阶段,中国是不宜导入联邦制的。只有在民族、族群之间的关系、政治精英集团之间的关系比较安定的条件下联邦制才能有效发挥其调动地方积极性的作用,而不能反过来指望联邦制来解决民族、族群、政治集团之间的纠纷,更何况政治原理上的根本对立。这方面的例证不胜枚举,比如美国的联邦制非常成功,但在两种迥异的生产方式和价值体系的冲突之下,也不免有南北战争那场浩劫[21]。旧南斯拉夫早就采取了联邦制,但并未能防止民族问题引起国家分裂[22]。即使像加拿大那样周边很安全的联邦国家,也难以阻挡魁北克州的独立企图[23]。


  可想而知,在中国民主化的初期,大多数政治人物还不能充分掌握妥协的艺术,也缺乏理性的政策竞争所要求的手段和经验,往往倾向于采取投机主义态度来打“族群牌”,以激进的本土化主张来迎合群众、以煽情的修辞技巧来争取选票。再加上周边国际关系又十分复杂,不乏暗盘交易的市场。于是,政治陷入混乱的概率会大大提高,订立完善的联邦契约的可能性更会大大削弱,对于通过区域性公民投票实现分裂那样的离心倾向的理性阻力也会大大减少[24]。即使在表决中未必占优势的少数民族或族群也很容易受到来自对外自决权的诱惑、铤而走险。从此国内局势以及周边环境将会变得非常不安宁,在这种状况下,即使本来有机会实现的对内自决权也有理由被搁置起来,出现事与愿违的结局。


除民族区域自治、“一国两制”以及联邦制之外,还有没有其他行使对内自决权的补充性方式或者更好的方式?从英国处理北爱尔兰独立运动的实践经验中,我们可以看到某种非常有趣的趋势,自决权诉求的焦点可以从“存异 并立”式的自治转移到“求同 分享”式的共治,争持不下的双方最终统一到某种互相理解和各自接受的制度之下。本来处理种族纠纷和文化冲突的通行做法是隔离——以便实现“井水不犯河水”那样的相安无事,但隔离其实也未必能真正解决问题。使北爱尔兰在1998年终于接受和平协议的创造性方案的构想则有所不同,其宗旨是“从社会的争夺到社会的共有”、从分离到合作,主要内容是通过“同意的原则(consent principle)”、“社群交叉共识(cross-community consensus)”、对少数派权利的保护措施(safeguards)等制度安排来促成不同族群在对等的条件下共同参与决策,从而实现“分享权力(power-sharing)”的目标[25]。这种从分离到共有的解决方案虽然也不是没有缺陷,但的确取得了显著成就,有不少值得借鉴之处。


  实际上,英国处理北爱尔兰的独立与自治问题的方案也再次证明了关于组织化社会中存在着退出(exit)和抗议(voice)之间正负相关的逻辑结构——即∶抗议的作用随着退出机会的减少而增大,而退出的机会能够增强抗议的效果——的赫施曼(Albert Hirschman)命题的普遍性[26]。换言之,虽然对内自决权的享有不一定就能充分阻止对外自决权的主张,但为了避免分离则必须加强对内自决权的制度性保障。在这种意义上,对外自决权可以成为推动自治化和民主化的一根杠杆;而政治改革就成为维护国家统一和领土完整的重要前提。


  把政治改革与对外自决的问题联系在一起来讨论,显然视野决不会限定在多数者统治这一个方面,因为提出分离和独立诉求的几乎都是少数者。所以,对内自决的实质并不是单纯的投票行为,而在于如何适当调整多数派与少数派的关系,维持两者在政治交涉中地位、机会以及资源动员能力方面的对等性,以防止对少数族群的投票力进行稀释(vote dilution)。当然,在难以摆平的场合,应该承认分治、自治——例如“一国两制”——是一种较好的制度安排;但在理想的状态下,社会共有——例如扬弃中华民国(第一共和)与中华人民共和国(第二共和)之间主权之争,两岸携手共同缔造“第三共和”——还是应该成为追求的目标。另外有一点也需要特别留意∶虽然对内自决不是非采取民主表决的方式不可,但对内自决无论如何都不会在反民主的状态下实现。自决的本质是不受他者的支配,除非这个他者是自我选择的;如果人民不能对政府的人事和政策进行真正自由的选择,那么人民自决又何从谈起?由此推而论之,公民投票制当然可以成为自决权的一项衡量指标。


五 自决权与公民投票制

  人民自决的原则倾向于在议会之外的直接民主,而推行直接民主的制度性措施是公民投票。在欧美的语汇中,公民投票包含若干不同的概念,因此存在以下不同的表述形式和制度类型。即∶(1)由全国人民就涉及主权的有关问题进行直接性决策或者信任表态的专项表决式公民投票(plebiscite)[27];(2)源于美国诸州的由人民进行直接立法的征求意见式公民投票(referendum)[28]以及请愿和相应的公民提案投票(initiative);(3)由人民进行直接任免的弹劾和相应的公民提案投票(recall)。从对内自决的观点来看,对宪法修正案以及法律等进行直接投票的第(2)种类型最重要,也最有现实意义[29]。特别是在议会民主制本身的民主化也被提上议事日程之后,通过公民投票制改善现代民主政治的议论日趋活跃,在1990年代还出现了修正和完善公民投票程序的各种方案及举措[30]。


  首先需要明确指出,如果把对内自决权的制度框架仅仅建立在公民投票的基础之上,那么就很有可能出现两个法理上的陷阱∶一个是外国假借民主的名义干涉内政,另一个是在把自决权融化为个人权利之后,自决权将名存实亡[31]。因此,公投是不能无条件正当化的。


  不言而喻,现行国际法上承认的人道主义干涉本来有严格的界定,只限于制止某国对其本国公民进行野蛮而广泛的虐待(例如大规模屠杀、种族歧视)。但在实践中,该原则往往遭到滥用,成为强权对弱小国家进行侵略和占领的粉饰性理由[32]。当人道主义干涉与对内自决权结合在一起时,涉及面必然要扩大到政治体制和决策方式,滥用的危险会成倍增大。还会出现“民主主义对抗民主主义”的奇怪事态,即建立在国格平等基础上的国际民主原理与建立在人格平等基础上的国内民主原理发生正面冲突,使自决权中包含的人民自由选择社会体制、政治制度以及生活方式的内在矛盾能推导出截然相反的复数解释。自决权靠投票行为来实现,却又因投票行为而分解,这就是前一个陷阱——国际法上的陷阱——的表现形态。


  国际法上承认的自决权是一种集体性人权,其主体是殖民地和被压迫民族的人民或者主权国家内部的全体公民。虽然自决权的范围有扩大到国内少数民族、族群的倾向,但并没有改变基本属性的定义。然而,当对内自决的标准改变为对市民自由权的保障,并且通过一人一票的表决来判断时,实际上自决权的主体就由复数的人民变成了单数的个人,集体性人权与个体性人权的界限也被抹消殆尽。在这样的状况下,人民自决的原则已经失去了本来的内涵,甚至不再具有存续的意义。没有个人自决就很难落实人民自决权,而承认个人自决却又可能挖空人民自决权,这就构成了另一个陷阱——国内宪政设计上的陷阱。


  由此可见,人民自决与公民投票之间的关系是十分复杂的。我们不能把民主宪政还原为单纯的投票行为,还必须从参加度、计票以及治理结构这三个基本环节上分析投票权的实际运作[33],尤其要充分考虑协商性审议(deliberative)以及公共选择的整合化问题。因为不经过审议的投票容易流于盲动,而不伴随投票的审议又容易失之清谈。即使在审议之后才投票,也不能排除在不同情境下做出的选择受制于特定的力量对比关系或者政治妥协,缺乏合理性和正当性。这就需要投票人能够面对面交流思想的公共空间以及对投票结果之间的不一致进行协调处理的法解释作业。


  另外,审议的沟通行为需要大量的时间。发言人数越多,对发言时间进行限制的压力也越大。这必然会限制直接民主的规模[34]。在美国,虽然理论上可以进行全联邦的人民投票,但实际上对立法问题进行的公民投票制仅在州这一级实施。在日本,虽然理论上从不同角度热心探讨国民投票的制度设计,但实际上更重视与地方自治联系在一起的“居民投票”。如果这样理解人民自决和公民投票,又会重新牵扯出自决权主体范围的问题,或者转换成部分人民行使的自决权范围的问题——与此同时,概念也会发生转换,从自决变成自治。


  如果把部分人民的自治与公民投票结合在一起来考虑,就对外自决问题而进行的民主表决很容易呈现出制度化族群战争的特征,多数族群往往有滥用公投的冲动,而少数族群会对自己利益受保障的程度感到惶恐不安。虽然可以通过规定动议签署人数的有效性下限(例如50万人或500万人以上联名等)的方式来避免滥用公投的民粹主义弊端,但仅凭民主制度本身并不足以消除这种不安,因为一定区域内多数族群对少数族群的压抑与公民投票是可以并行不悖的,在某种意义上甚至可以说少数者势必变成投票表决的流放者。只有在少数族群的权利和自由也得到充分尊重的前提下,族群之间的猜忌和不安才能真正缓解或者消除。因此,对于实现真正符合自由民主主义原理的自决而言,最重要的制度性因素不是多数者的支配权,而是少数族群的拒绝权——包括表达异议、争取否决、进行抵抗等具体内容。另外,涉及主权和人权的事项也不应该简单地由舆论的多数来决定。然而,民主政治毕竟以社会成员的均等性为前提。如果过于强调少数者的自决和自治,就意味着政治决策不再以均等的公民假定为前提,也不再拘泥于少数服从多数的游戏规则;在这样的状态下,民主制何以维持?


  总之,随着少数族群作为自决权主体的可能性得到日益广泛的认知,宪政的制度设计也不能不以族群和习俗的多样性、多元性为出发点,探索一条通向正义的新途径[35]。在保障少数者的权益方面,审判以及合宪性审查的各种制度往往能更有效地发挥作用。然而,在奉行人民主权观念的社会中,面对经过公民投票这样的直接民主程序而订立的法律,法院是否应采取更加谦抑的态度呢?如果法官们只能严格遵循民意,不能对公民投票的结果进行司法审查,那么如何防止多数者专制呢?而一旦承认司法积极主义,在公投决定场合的人民主权原则与司法独立原则的冲突就会比议会立法的场合更加表面化、尖锐化,会不会超出现行制度对无序化因素的承受能力?这些都是在评价公民投票效果时不能不认真对待的问题。在实践中的一般做法是,根据公民投票的范围、方式以及内容等具体因素进行综合判断,为了防止多数族群的情绪化决定侵犯少数族群的权利和自由,司法机关对公民投票所进行的合宪性审查甚至比对议会立法的审查更加严格。


  如果现行制度架构不能充分尊重和适当处理少数族群的诉求,特别是在议会中的多数派与社会中的多数派并未形成恰如其分的对应关系或者国家权力被滥用而又缺乏司法审查制作为补救措施的状况下,少数者就很可能采取上访、罢工、游行示威乃至最激进的自杀性恐怖活动等方式来主张其拒绝服从的权利,甚至在一定条件下赢得广泛的支持,使多数者与少数者的关系发生局部性、阶段性的逆转。比较典型的实例有作为人民自决权的特殊表现形态的公民不服从运动。但限于篇幅,在这里姑且存而不论。


六 结语:从自决到共创

  本文对人民自决原则的普遍性和复杂性从不同的角度进行了法理上的分析。作为二十世纪的法律发明之一的自决权,在国际法和国内法、第三世界和欧美发达国家具有不同的表现形式,其中最典型的有两种,即反殖民统治运动与公民不服从运动。而这两者之间有一个中介项——公民投票制。就国际法领域而言,本来仅仅适用于殖民地和被压迫民族的人民自决权经过解释性转换,分为对外自决和对内自决的不同侧面或者层面,与国内法领域中的人权保障、民主政治等挂钩,使分离、独立的主张变成附带条件的权利。就国内法领域而言,本来是统一的宪政秩序也因公共性抵抗权、地域性自治权以及个人自我决定权等因素的作用而呈现出多元化的景观,并且通过对内自决与对外自决的互动关系的催化作用而反射到国际关系中,甚至在一定条件下引起分离主义要求。


  根据现行国际法,行使自决权的主体是作为主权者的全体人民。然而,从国内法的角度来看,人民只是一个抽象的概念和空洞的象征,实际上体现主权的是国家(政府)或者作为选民的个人;为了落实人民主权的理念,必须承认主权性公民的基本权利并以此限制国家权力。这种思想体现在宪法上,就是重视包括自我决定权在内的各种人权的制度安排。然而原子化的公民毕竟是无力的,于是,社群、族群、地区、地方等各种共同体也作为个人权利的掩体而引起关注。在这里,我们可以看到以作为主权者的人民为一端,以主权性的公民个人为另一端,既强调主权独立也强调人格自律的自决权的连续体,中间分布着地方自治权、族群共存权(polyethnic rights)、直接投票制、社会共有制等等组成部分;而主权性公民的自决权可以被理解为不断建构、维持以及重构社会公共空间以及宪政秩序的驱动装置。


  (载《二十一世纪》2003年2月号)

  [1] 拙稿“渐进改革的新动力——从‘化整为零’到‘合零为整’”《二十一世纪》2002年8月号可以聊备一例。另请参阅拙著《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》(北京:北京大学出版社,2002年)。


  [2] 列宁早在1903年就提到民族自决的问题,但强调更关心的是每个民族中的无产阶级的自决,即公民的完全平等以及自由的民主的自决权。见《列宁全集》中文第2版第7卷88-90页。显而易见,列宁的这段论述中已经包含区分对外自决权和对内自决权的思想萌芽。但到了1914年,列宁明确提出了“工人阶级要捍卫民族自决权”的策略性口号。见《列宁全集》中文第2版第24卷351-352页。威尔逊则在1918年发表关于和平处理国际争端的宣言“十四条”( 其中六条专门阐述民族自决问题),并对国会说明∶“自决不是说说而已,它是紧急的行动纲领”。See Karl E. Meyer, "Woodrow Wilson’s Dynamite: The Unabated Power of Self-Determination", New York Times Aug.14, 1991, A18. 关于威尔逊的民族自决宣言在美国外交政策中的意义,Cf. Henry A. Kissinger, Diplomacy (New York: Simon & Schuster, 1994) chap.2.


  [3] 据“中华民国宪法”第114条、第171条、第172条。也许有人认为从民主政治的观点来看,对全民投票的结果不得进行合宪性审查。但这种论点在法理上显然有重大的瑕疵,会导致保障自由和人权的现代宪政理论无法自圆其说。在这里,人们充其量只能要求对公投内容进行事先性的合宪性审查,而不宜事后由司法院来否决公投结果。然而事先的合宪性审查能推导出单方独立权吗?答案只能是否定的。


  [4] Cf. Ernst Tugendhat, Self-consciousness and Self-determination (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1986), Frederick Neuhouser, Fichte’s Theory of Subjectivity (Cambridge: Cambridge University Press, 1991) chap.4.


  [5] See Dov Ronen, The Quest for Self-Determination (New Haven: Yale University Press, 1988) chap.2, esp. p.26 Table 1.


  [6] 松井芳郎“经受考验的自决权”桐山孝信等(编)《转换期国际法的结构和功能》(东京∶国际书院,2000年)465页。参阅白桂梅“论人民自决权”《中国国际法年刊1993》(北京∶中国对外翻译出版公司,1994年)93页以下。


  [7] 详见中野进《国际法上的自决权》(东京∶信山社,1996年)11页以下。


  [8] United Nations, The Right to Self-Determination: Implementation of United Nations Resolutions (Study prepared by Hector Gros Espiell), E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1; United Nations, The Right to Self-Determination: Historical and Current Development on the Basis of United Nations Instruments (Study prepared by Aureliu Cristescu), E/CN.4/ Sub.2/404/Rev.1. See also CCPR/C/SR.476; 478; 503; 504; 516; 517. Cf. e.g. Patric Thornberry, "The Democratic or Internal Aspect of Self-Determination", in Tomuschat (ed.) Modern Law of Self-Determination (Hague: Martinus Nijhoff, 1993) pp.112-113, Antonio Cassese, Self-Determination of Peoples: A Legal Reappraisal (Cambridge: Cambridge University Press, 1995) pp.62-66.


  [9] 例如∶田钿茂二郎“人权和民族自决权”《法学研讨》第394号(1979年),Antonio Cassese, "Political Self-Determination; Old Concepts and New Developments", in his (ed.) UN Law / Fundamental Rights; Two Topics in International Law (Alphen aan den Rijn: Sijthoff & Noordhoff, 1979) p.137ff. 参阅桐山孝信《民主主义的国际法》(东京∶有斐阁,2001年)序章和第一章。


  [10] 例如 Malcolm Shaw 教授、Antonio Cassese教授的论述。详见中野·前引书28-29页注释1。


  [11] 详见桐山·前引书第一章、第二章。


  [12] 参阅白桂梅“自决与分离”《中国国际法年刊 1996》(北京∶法律出版社,1997年)45页以下。


  [13] 山本草二《国际法[新版]》(东京∶有斐阁,1994年)212页。


  [14] 中野·前引书61页。


  [15] 松井芳郎《从国际法的角度观察世界》(东京∶东信堂,2001年)39页。


  [16] 例如联合国秘书长加利在关于冷战结束后联合国的行为指针的总会报告《和平的课题》中指出∶“绝对性、排他性主权的时代已经终结。……当今各国首脑必须理解这一点,在国内善治的必要性与世界进一步加强相互依赖性的必要条件之间寻求适当的协调”。Boutros Ghali, An Agenda for Peace (New York: United Nations, 1992) p.9. 参阅龚刃韧“国际法上人权保护的历史形态”《中国国际法年刊1990》(北京∶中国对外翻译出版公司,1991年)、朱晓青“论人权的国际保护”中国社会科学院法学研究所(编)《当代人权》(北京∶中国社会科学出版社,1992年)李红云“人道主义干涉的发展与联合国”《北大国际法与比较法评论》第1卷(北京∶北京大学出版社,2002年)。


  [17] E.g., see South American Indian Council, statement at Working Group on United Nations’ Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples (20 Nov.-1Dec. 2000), also at http://www.puebloindio.org/ONU info/info2000/WG Decl CISAengl.htm. 美国的理解是对内自决意味着本土居民有权在现有的国家框架之内就其政治地位、自治以及社会发展进行交涉。See Working Group on the Proposed American Indigenous Rights Declaration, "US Policy on Indigenous Peoples" (delivered on April 3, 2001), also at http://www.indianlaw.org/body us policy.htm. Cf. Christine Bell and Kathleen Cavanaugh, " ‘Constructive Ambiguity’ or Internal Self-Determination? Self-Determination, Group Accommodation, and the Belfast Agreement", Fordham International Law Journal Vol. 22 No.4 (1999) pp.1345-1371, Colin Harvey, "Legality, Legitimacy, and Democratic Renewal: The New Assembly in Context", Ibid., pp.1389-1414.


  [18] 详见中华人民共和国国务院新闻办公室《白皮书·中国的少数民族政策及其实践》(1999年9月)《中国法律年鉴 2000》(北京∶中国法律年鉴社,2000年)46页以下。


  [19] 例如∶诸葛慕群《宪政中国――为中国的未来设计可行、稳定和公开化的政治制度》(香港∶明镜出版社,1998年)173-177页。


  [20] 例如∶吴国光、郑永年《论中央――地方关系∶中国制度转型中的一个轴心问题》(香港∶牛津大学出版社,1995年)、吴国光“论制度化分权”、郑永年“乡村民主和中国政治进程”均载《二十一世纪》1996年6月号。


  [21] 王希《原则与妥协∶美国宪法的精神与实践》(北京∶北京大学出版社,2000年)第4章很具体地描述了与联邦危机有关的历史事实。


  [22] See Sabrina Pedro Ramet, Nationalism and Federalism in Yugoslavia 1962-1991 (Bloomington: Indiana University Press, 1992), Lenard J. Cohen, Broken Bonds: The Disintegration of Yugoslavia (2nd ed., Boulder: Westview Press, 1995).


  [23] 参阅中野秀一郎《族群与现代国家――联邦国家加拿大的实验》(东京∶有斐阁,1999年)。


  [24] 关于这一点,我国台湾地区的民主化过程可以提供大量例证。详见郑牧心《台湾议会政治40年》(台北∶自立晚报社文化出版部,1987年)、李筱峰《台湾民主运动40年》(台北∶自立晚报社文化出版部,1987年)、若林正丈《台湾——自我认同的变化和踌躇》(东京∶筑摩书房,2001年)。其他国家的情形,Cf. David Carment and Patrick James (eds.) Wars in the Midst of Peace: The International Politics of Ethnic Conflict (Pittsburg: University of Pittsburg Press, 1997) and their (eds.) Peace in the Midst of Wars: Preventing and Managing International Ethnic Conflicts (Columbia: University of South Carolina Press, 1998).


  [25] Cf. S. Farren and B. Mulvihill, "Beyond Self-Determination Towards Co-Determina- tion in Ireland", Etudes Irelandaises Vol. 21 No.1 (1996), 分田顺子“从纠纷的终结到分裂的克服——北爱尔兰对社会共有的探索”吉川元、加藤普章(编)《少数民族的国际政治学》(东京∶有信堂,2000年)22页以下。


  [26] Albert O. Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations and States (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1970).


  [27] 该术语起源于罗马法。作为决定主权事项的方式,其思想性基础是古希腊民主主义,其经验性实例出现在十三世纪之后。在法国大革命中,plebiscite 发挥了非常重要的作用,以致人们把它理解为法国式的人民投票表决。据桐山·前引书18页。


  [28] 英国在1975年制定公民投票法(Referendum Act),就继续留在欧洲共同体与否征求人民意见,这种公民投票与美国式州民直接立法的投票制度不同,既不是针对立法,也并非作为日常化的制度而存在,倒是极其类似于法国式专项表决的直接决策。因此,有的学者认为对plebiscite和referendum 进行概念上的区分已经失去意义。


  [29] 关于这一点,参阅芦部信喜“修改宪法的国民投票制”,收在他的论文集《制定宪法的权力》(东京∶东京大学出版会,1983年)62页以下。


  [30] 杉原泰雄、清水睦(编)《宪法的历史和比较》(东京∶日本评论社,1998年)第四部第9章和第10章、第五部第5章447-449页。


  [31] 松井·前引论文,496-501页。


  [32] 托马斯·伯根索尔《国际人权法概论》(潘维煌、顾世荣译,北京∶中国社会科学出版社,1995年)2-3页。参阅横田耕一“围绕人权的国际性保障的理论问题”宪法理论研究会(编)《人权理论的新发展》(东京∶敬文堂,1994年)159页以下。


  [33] Cf. Pamela S. Karlan,“From the Symposium on Regulating the Electoral Process; The Right to Vote: Some Pessimism About Formalism”,Texas Law Review Vol.71 (1993) pp.1921f.


  [34] 参阅罗伯特·达尔《论民主》(李柏光、林猛译,台北∶联经出版事业公司,1999年)121-125页。


  [35] Cf. James Tully, Strange Multiplicity: Constitutionalism in an Age of Diversity (Cambridge: Cambridge University Press, 1995), Will Kymlicka, Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights (Oxford: Clarendon Press, 1995), 井上达夫等(编)《法的临界II――秩序图像的转换》(东京∶东京大学出版会,1999年)、长谷部恭男《不可比性价值的迷宫——自由民主主义的宪法理论》(东京∶东京大学出版会,2000年)。


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