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法有“良”“恶”之分吗?
更新时间:2003-1-28 22:26:51  来源:法律思想网  作者:蚊子,自大而敏感,zhfuju,phoebus  阅读713
    

法有“良”“恶”之分吗?

蚊子


等级:新科上榜
注册:2002-10-21
文章:5


OICQ

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法有“良”“恶”之分吗?
上法理学的时候,老师叫我们讨论:法的良恶之分。
先哲苏格拉底为了维护法律的尊严,不惜以身殉法。老师也认为“恶法亦法”法律的尊严神圣不可侵犯,既然存在,必然有其历史的意义。然而,我觉得“恶法非法”,既然都称其为‘恶法“,它必然不符合时代和社会的潮流,存在一定的缺陷,既然我们已经发现它的缺陷,又为何要死揪住法律的尊严性做文章,而不着手去改进它?为什么明知是”恶法“却仍然要去遵守?
我学法时间尚短,不知在此问题上各位有何高见?或者,多少年来这是个未曾有答案的问题?是否有论著阐述过这个问题呢?

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发贴时间: 2002-11-3 22:34:37





自大而敏感


等级:新科上榜
注册:2002-11-1
文章:8


OICQ

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[建议]
我觉得不善之法如福塞尔的定义的恶俗,就是将本来糟糕的东西装扮成优雅、精致、富于品味、有价值和符合时尚,同样,不善之法不符合法律正义的精神,所谓世易时移,变法宜亦,就是要取缔掉不善之法。
如果法律本身就不能辩善恶,那又有什么样的程序或者可操作的实际意义呢。自然法学派主张“恶法非法”,人民拥有对抗恶法的“消极反抗权”,可拒不服从恶法,直至立法者依照道德原则修改或废除恶法。
以价值而论,法律追求的是平等、自由、公平、利益等人们获得解放的基本条件。立法,须遵循和追求道德的终极价值:公平与正义,司法,须公正廉明,不可偏私。
法代表着公平正义,是属于价值范畴的概念。它是人类的永恒追求,是抽象的价值,而非具体的理念。因而法是人类理性之源,是法律的终极标准。法的正义性是永恒而绝对的,是人的理性的价值要求,故法可以归结为抽象的正义。
人对法认识的有限性,以及社会情势的不断变化,使法律的正义性必然会时时显得捉襟见肘,这时它便偏离了法的抽象正义的价值要求,成为不法之律。法之所以有如此引力,或者说推动法律进化的动力,则是人们不断进化的法理念。法理念是人们所能认知的有限正义,是法的抽象正义在现实中之投影,法律应犹如据此投影所画之图形,故能符合法之价值要求,成为合法之律。
柏拉图之后,其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一人和最好的法律统治,哪一方面较有利”这个问题之后,明确主张“法治应当优于一人之治”,并对法治的内容及其作用作了较为系统的论述。他说:“法治应包含两重意义,已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”
亚理士多德最早论证了法治优于人治,并提出了法治是“良法”和“守法”相结合的思想,可谓完美到了极致。然而,现实中法律是不可能达到绝对的永恒的“良法”层次的。
法律被视为一种社会调整手段,无所谓善或恶,无需价值上的评价。于是,依据实证法思想,便可以推出恶法亦法的结论。
法律至上的法理念,经过自由法运动和反法西斯战争的洗礼,不能不作修正,承认实在法之上的最低限度的价值关怀,其结论必然是正义——法至上。因而,拉德布鲁赫说:“然而,必须为国民与法律家所深刻铭记的是,总有一些不符合正义及违背公益之法律存在,迫使吾人对之不得不起而否定其所具有的法律品格及其法律之效力也。”
因而,我们所要追求的,应该是形式上和内容上都是正义的法治,我们唯一的最终凭籍,也只能是正义“向个人内心所发出之声音” 。
培根说,一次不公的(司法)判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判决则把水源败坏了。
“法律的人格,是社会正义的最终保障”。所以,蚊子兄,“恶法亦法”法律的尊严神圣不可侵犯是因为法律是阶级统治的工具,那是暴力机关,谁敢不低头?“既然存在,必然有其历史的意义”,当然有历史意义,不过要是没了现实意义,又没了厉害关系,你要怎么评判要怎么批评都可以^_^,有制止不公平的暴力,除非你有更强权的正义或者暴力去改变它,这很简单,但是不属于法学,而是政治:)

随意写的,对不起,很多地方都有些偏颇,敬请大家斧正,谢谢批评:)

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发贴时间: 2002-11-4 22:46:34





zhfuju


等级:业余侠客
注册:2002-11-8
文章:74


OICQ

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“恶法”是法律吗?

前两天在看某大学法学院所组织的一次“准律师辩论赛”时,当时反方问正方:
“‘恶法’是法律吗?”,正方答曰:“非法”。反方立刻以讽刺的口吻说不知道正方的
法理学是怎么学的。他们谁对呢?其实他们谁都对,但是谁都又不对。因为他们不是在同
一个标准上论述。也就是说他们将“法”和“法律”等而视之。从而得出反方认为“恶
法”是“法律”所以也是“法”;而正方认为“恶法”不是“法”所以也就不是“法律”
的结论。

其实“法”和“法律”是有区别的,为了论述的方便,我假设“法律”和“法”都统
一于“law”这个单词。“法律”所体现的是“law”的形式,而“法”所体现的是“law”
的内容和价值的统一。内容决定形式,形式 服务,表现内容。在这种情况下,两者是和谐
的,也就决定了在这种情况下产生的“law”必定是“良法”。即,从形式上符合“law”
的一般的结构,或符合“三要素说”或符合“二要素说”;从内容上体现了“law”所应该
具有的一般的价值,如秩序,效率,公平,正义,公正等。“良法”是法治社会的根基,
2000年前的古希腊哲人 亚里士多德就曾说过一个城邦要成为一个“法治”的国家就必须具
备两个条件:一,制定出来的法律得到了普遍的执行和遵守;二,大家执行和遵守的法律
是本身就是良好的,也就是具有善的价值的。我们可以将第一个条件看做是作为“law”所
应具有的形式,即有法律的一般的特性,如普遍性,可预见性,确定性等;将第二个条件
看做是“law”所应具有的内容,也就是要符合善的要求,法律是善良公正的艺术。是着重
于其价值而言的。但是“法律”和“法”也并非是永远的和谐一致。他们也有不统一的时
候。在这时就会出现所谓的“恶法”。这种“law ”从形式上看具有“法律”的一般特
性,通过一定的立法机关,按照一定的立法程序制定得来。但是从“法”的角度看,也就
是从内容和价值看它不具有“law”所应该具有的一般的价值,它体现的是一种专制,暴
力,非正义的价值。二战时期的德国的纳粹的“law”正是这种价值的体现。从形式上看它
是法律,但是从内容上看却是反人民的。因此我们不应该简单的把“法律”和“法”等同
视之。

正因为“法”和“法律”是有区别的,因此当人们抓住其一或者是将两者混同的时候,
就会出现文章开头的那一幕。我认为“恶法”是“法律”但是不是“法”。


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为权利而斗争,认真对待权利。
我可以不成功,但是我不可以不努力。

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发贴时间: 2002-11-8 9:46:44





phoebus


等级:论坛游侠
注册:2002-10-18
文章:24


OICQ

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1、我觉得那个律师的话并没有错。在法庭辩论中,不管恶法还是善法,只要它还有没有被修改,当然就应该被遵守。否则法律的效力就变成了私人之间的道德之争,这样的社会当然不是法治社会。
2、上面的兄弟看来都喜欢“正义”这样的大词,但在我看来,强调法律形式上的正当性才是目前的当务之急。不好的法律当然应该被摈弃,事实上它迟早都会被摈弃。但问题是,谁来决定一项法律好与不好?凭什么你的正义就是大家的正义?法律的演进应该被看做一个反复博弈的过程,而不是单纯的道德论争。当然,学者的道德论争是有价值的,其价值就在于它构成了推动法律演进的一种因素——但决不是最重要的因素。在我看来,正义话语对法律发展的价值仅限于此。
3、法官没有权力公然地改变法律——即便他认为这是恶法。但这并不表明法官在法律演进过程中只能扮演一种完全消极的角色。恰恰相反,他也许是最重要的角色。梅因曾提到法律演进三种途径:拟制、衡平和立法。前两种方法显然都是通过司法的技术来改变法律。而立法只是最后一环,是不得以时才用的。为什么要放在最后,这中间隐含着深刻的哲理。因为法律的稳定性要求法律必须是保守的。而民主的立法却经常被盲目的激情所操纵。只有那些经历了社会生活和司法判例的反复检验并最终保留下来的“新规则”,才值得被纳入到实在法体系之中。这是普通法的理性所在;同时也是到目前为止人类最为成功的法治经验。
4、大家都喜欢引用德国纳粹的经验来证明“恶法亦法”的谬误所在,但在我看来,无视法律的至上性,忽视法律在形式上的正当性,这是我们更需要警惕的。因为我们并没有尊重法律——准确的说是尊重程序——的传统,碰到什么事,大家总喜欢从道德上作一番评价。而道德评价是最主观也是最霸道的,一旦它被祭出,一切争论就此终结。这是一种道德+暴力的正当性,它与理性无关,更与法治无关。在谈论恶法与善法之前,我们首先应该想一想:我们有没有法;在谈论纳粹暴政之前,我们首先应该想一想文革——,刘少奇主席手抚宪法的那一幕大家该没忘记吧?
5、因此,我是一个程序至上主义者。我相信,中国法治改革的突破口不是大规模的立法,而是稳健塌实的司法程序建设。正当行为规则的演进有它自身的逻辑,但程序制度的变革却只能有意识的“建构”了。

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发贴时间: 2002-11-8 10:39:12





zhfuju


等级:业余侠客
注册:2002-11-8
文章:74


OICQ

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法律和道德的问题自从法律产生之日起就一直争论不休,我想这应该是一个永恒的话题,但是在不同的社会中两者的地位是不同的,在人治的社会中,道德必然是居于主导地位,法律次之;而在法治社会,法律被捧上神坛,而道德次之。但是法律和道德是有密切关系的,正如国家法是来源于习惯一样,我们可以说大部分法律是来自于人们的道德的。因此当我们谈到法律的时候,怎么不提道德?

法律在没有被修改之前是法律,这只是为了法律的稳定性,明确性,可预见性,难道法律仅此意义吗?法律仅仅是形式正当就可以了吗?其实不然,当你制定一定的程序的时候,已经将你的价值判断有意识,无意识的含盖于其中。其实加大对于法律的价值研究是很有必要的,我国古代也有相当发达的法律程序把,但是为什么却被认为是一个人治的社会。我们古代的官制法不胃不发达把,但是那其中的价值理念是什么恩?是现代行政法的理念吗?假如有,那我们国家的行政法正可谓是发达啊。我们制定法律的目的,执行法律的目的是什么?难道仅仅就是为了让法官根据事实,法律规定,然后作出判决,简单的三段论推理吗?任何一个法官都不可能是立法者意志的忠实卫道者,他的知识结构,他的偏见,他的嗜好,哪怕是当事人的一点小小的举动都可能对于法官形成判决起到一定的作用,如何做一个真正的程序至上主义者。以前我们总是拿法官和医生来做相通的职业比较,从形式上看他们的确是一个为社会治病,一个为普通人治病。他们都是要具有一定的技能,懂得一定的程序操作的人,但是我们如何来面队一个开药只要两分钟,在这两分钟内眼睛一直不离英语书的医生,我们如何去面队一个对于法律没有任何的理念的法官的判决书。正如法律思想网上所写的“为什么我的眼里常含泪水,因为我对这片土地爱的深沉”一样。你怎么能保证一个法官在自己的判决中仅仅依靠程序,不掺杂任何的关于法律的价值判断的成分。

不错梅因在《古代法》确实提到法律演进三种途径:拟制、衡平和立法。但是难道就是在立法中才考虑价值因素?没有价值的判断,光考技术,怎么来衡平,衡平的标准是什么?怎么拟制,拟制的标准是什么?不错正当程序是法治社会的必不可少的,在一些情况下还起到主导的作用。但是任何一个所谓的程序至上主义者,都难逃道德的诱导和价值判断的引导。

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为权利而斗争,认真对待权利。
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发贴时间: 2002-11-8 11:21:58





phoebus


等级:论坛游侠
注册:2002-10-18
文章:24


OICQ

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回复zhfuju兄:
有人回应是件让人兴奋的事,所以连吃饭也推迟了,赶紧写下了下面的“辩解”。
1、我说法律至上,没有说不谈道德。伯尔曼论及西方法律传统时,第一个提到的就是法律的自治:“在法律制度(包括理发过程、裁判过程和由这些过程所产生的法律规则和概念)与其他类型制度之间较为明显的区分。。。政治与道德可能决定法律,但他们不像在某些文化中那样被认为本身就是法律。在西方,法律被认为具有它自己的特征,具有某种程度的相对自治。。”我想这段话说的够清楚了。我们谈论法律与道德的关系是如果还局限在谁第一谁第二,或者只提谁而不提谁的层面,那么不谈也罢!
2、再往下看,我发现zhfuju兄几乎把我所有的观点都化约了;化约的方法是用一系列含糊其义的反问句:)请看我的原话:“强调法律形式上的正当性才是目前的当务之急。。”“无视法律的至上性,忽视法律在形式上的正当性,这是我们更需要警惕的。”我觉得自己的表述还是清楚的。我所有的意思就是在我国当前的语境下,不能仅仅局限于从道德上评价法律,也应该或者更应该强调法律的形式正当性。我不喜欢纯粹意义上的学理论争,我们这里也不是在纯粹的学理层面上讨论价值与技术或者实质与形式的关系。但即便浅陋如我,也不至于认为“法律仅此意义。。”,或者“法律仅仅是形式正当就可以了。。”吧
3、zhfuju 兄说“我国古代也有相当发达的法律程序把,但是为什么却被认为是一个人治的社会。。”我不知道这是从哪里的来的印象。据我所知,中国古代的法律程序是最不发达的,而这也正是古代中国被称为“人治社会”的主要原因。zhfuju 还提到古代官制法的发达,我想指出的是,强调对官员的人身控制,在我看来正是人治社会的重要标志。这跟法律程序有什么直接的联系呢?又怎么能得出我们是否有发达的行政法理念的反问呢??
4、接下来zhfuju 谈到了法官的“知识结构,他的偏见,他的嗜好”对判决的影响。这种影响当然是存在的。也正是承认了这种影响的存在,我们才要更重视程序对法官的约束作用啊。如果zhfuju 把我的观点看成了那种机械的三段论推理观,那真是天大的冤枉!那是机械民主主义者才会坚持的观点,不是程序主义者的观点。程序主义者关注的是消极的自由,从这个意义上,他是一个保守的自由主义者。
5、至于zhfuju举的那个医生看外语的例子,我简直不知到你要说什么了。。如果你是那个病人,就去投诉他好了;如果无处投诉,再回来大家想想应该不应该健全相关的程序吧:)
6、最后我终于发现,zhfuju好象误以为我要每个法官都成为程序至上主义者。我说的是我自己——一个法科学生——的选择。当然,如果中国的法官都成了“程序至上主义者”,那当然可喜可贺——因为我们可以说:法治已在中国已然建成了!没错,“任何一个所谓的程序至上主义者,都难逃道德的诱导和价值判断的引导”。但重要的是:一个程序至上主义者会有意识地约束自己的主观判断,按照法律的逻辑来思考和行事!

[此贴子已经被作者于2002-11-8 12:18:55编辑过]

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发贴时间: 2002-11-8 12:18:55





zhfuju


等级:业余侠客
注册:2002-11-8
文章:74


OICQ

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回复phoebus兄:

在下第一次来这里就遇到你,可能也是有缘。看了你的回复,我很高兴,其实我所说的关注法律的价值性和体现的道德性,是为了使得法律可以在具体的司法过程中更加的具有民心,我想一个法治的国家,必定是一个人们的观念中崇尚法律的国家,而人们的普遍观念正是道德,价值生长的土壤。我也并非将法律和道德的问题简单的看做谁第一谁第二的问题,我只是看了苏立老师谈到民间社会的“民间法”对于国家法的规避,和诺内特和塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会*迈向回应型法》中所提到的现在的法律已经从专制型法律,到自治型法律,再到回应型法律的转变,你谈到法律是自治的,我不同意你的观点,法学不可能是一个自给自足的学科。因为法律作为一种社会控制的工具,她是以一种消极的姿态来解决社会纠纷的。而且社会的纠纷是复杂性和多样性也是立法者所料不及的。即使是自治也应该是你认为的在程序方面拥有一套独特的方法罢了。正是对于法律自治的局限性,才要求法律应该面向社会,关注社会中的具体的变化,改变过去的消极的姿态,自治的姿态是一种低风险的方式,而回应型法律则是一种高成本的法律运做模式。

我在回复时根本不知道什么是化约,什么时候还要向phoebus兄讨教 。还有机械的民主主义者的论述,我对于这些流派知之很少。

法律程序,我认为不应该用现在的法律程序的模式来衡量过去的,过去的只是和现在的不同,但这不能说明古代法律程序最不发达。人治社会,不是因为她的法律程序不发达的原因,而是对于法律的定位有错误,比如在法律和个人的权力矛盾的时候,谁大,法律至上就是法治社会,而权力至上,则是人治社会。古代对于官员的人身控制的法律可谓是浩如烟海,都是按照不同的官阶,制定了不同的控制模式,这难道也不是一种法律程序吗?我是说中国古代的官制法很发达,相应的程序也很发达,但是其中的观念却是为了控制官员,所以我是为用来说明为什么我国古代的官制法不能发展为西方的行政法就是因为缺乏用法律来限制统治者权力的观念,缺乏程序法应该具有的价值。所以应该以法律的价值来指导程序,引导程序。不只是否同意。

你谈到你是一个程序至上主义者,这是你的权利和自由,要是说什么者之类的我到是希望自己是一个法律人文主义者。可能人们普遍感觉法律是拒绝浪漫的,但是我认为法律是需要浪漫的,需要人文关怀的。最后我同意,“任何一个所谓的程序至上主义者,都难逃道德的诱导和价值判断的引导”。但重要的是:一个程序至上主义者会有意识地约束自己的主观判断,按照法律的逻辑来思考和行事!


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发贴时间: 2002-11-8 17:28:14





phoebus


等级:论坛游侠
注册:2002-10-18
文章:24


OICQ

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很高兴讨论能朝着共识的达成和分歧的明朗化方向发展。
1、你说到回应型法,我想这不大适合套用到中国的法制建设中去吧。尽管不一定非要走过西方走过的所有老路,但是我相信法制的发展还是有其阶段性的。当前的任务是确立法律在社会调控体系中的枢纽地位,为此当然应该强调法律的自治。另,法律的自治和法学的自治不是一回事。法学能否自治一个很有意思的话题,但这显然超出了我们讨论的范围。
2、你说“自治的姿态是一种低风险的方式,而回应型法律则是一种高成本的法律运做模式。”我不明白你想说什么。难道你的意思是说我们应该放弃低风险的方式,采取高成本的模式吗?
3、所谓“化约”就是把别人的观点简单化,推到极端的角度,以便自己的批评更过瘾。很多学者(包括某些大牌)都有这习惯。这习惯不太好,是对别人的不尊重。不过最后这个帖子好多了:)至于我说的什么主义者,不是什么经过严格界定的学术概念,我只是急于表达而又暂时找不到合适的语词罢了。我以为你会理解,谁知道人的知识背景是有差异的,所以。。这也是不好的习惯,以后我会注意:)
4、对于中国古代法律程序不发达的观点,我不准备放弃。请问法律程序主要由那些内容构成?请问提到法律程序你首先想到的是不是诉讼程序、立法程序和行政程序?请问在中国古代,这些程序中有哪一种是发达的?
5、你说法律是需要浪漫的,这也是你的选择。我在想,我又何尝不是所谓的“法治浪漫主义者”(原谅我又用了一次**主义者:)呢?在这样的国家,在这样的氛围中,我还一再地倡导所谓法律至上,程序至上,有时候我自己都觉得够傻的了。。只因我相信,只要我们努力,事情就会一点点的好起来!

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发贴时间: 2002-11-9 0:28:14





zhfuju


等级:业余侠客
注册:2002-11-8
文章:74


OICQ

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是啊,很高兴我们可以达成一些共识。

1,不错法律在各个国家的发展是有一定的阶段性,这和一个国家在一定时期的政治,经济,文化等大背景不无关系。这种关系不必多讲,但是就好比事物是发展的一样,法律也有一个发展的方向。每错,当前在中国,尤其是在我们国家根本就没有法治传统的国家中强调法律的自治是当前的重中之重。但是随着市场经济的进一步发展,熟人社会的进一步被打破,人与人之间的陌生程度的加深,必然会出现更多的新情况和新的纠纷。所以回应型法应该是法律发展的趋势,但是她是建立在自治型法的基础上的。作为理论就是要有前瞻性,这是我认为的。法律的自治和法学的自治的确不是一回事,可能是一时打错了,下次一定注意。法律的自治强调的是立法,司法,执法等各个阶段能够独立的,不受外界的干扰,也就是你所提倡的按照严格的程序办事。而法学的自治则是主要讲要在构建法学理论的体系的时候,首先要有自己区别于其他学科的范畴,然后在此基础上构建自己的法学理论。可以说前者是动态的,后者是静态的。
2,我所说的‘自治的姿态是一种低风险的方式,而回应型法律则是一种高成本的法律运做模式。”主要是说法律从自治到回应的发展,使得法律自身产生了更多的不确定性,也就是给法官了更大的自由裁量权。所以相比较而言,后者对于前者是一种比较高成本,高风险的做法。但是这也是我们对于理性主义的狂热的反思的选择结果。
3,很感谢对于“化约”的解释,以后我会改掉这种谈话方式。
4,你坚持认为古代的法律程序不发达,我和你持不同的看法。法律程序主要就是有立法,司法,执法等一系列的法律运做方式组成。中国古代,虽然可能法律有很大的随意性,也就是立法者可以随着自己的一时的喜好而改变法律,但是从保留的大量的法律典籍我们可以推论出古代的立法也是很发达。因此必定有一定的程序,当然这种程序和现今的立法程序不同。而且所谓的“口含天宪”的皇帝也不是经常的随意改变法律。从司法来看虽然古代是行政和司法混同,司法没有作为一个独立的机关体现出来。但是古代的各个地方的“父母官”审理案子总是有一定的程序的,比如先是传唤当事人,然后在通过询问,讯问而得出事实,然后依据法律或者是依据“父母官”的主观意愿判决。可能这种审判程序和当今的侦察,起诉,审判,以及在审判中的一系列的司法程序相比是显得程序性差了一些,但是我们还是可以找到一些司法程序的轮廓。所以当我们说古代的程序不发达的时候,我认为只是用现在和古代相比才的出的结论,但是要是做一个横向的比较,在具体的环境中看,我认为古代的法律程序一样发达。至于最发达的程序是什么,由于我没有具体的考证,无从回答。
5,法律只要是由人来制订,由人来实行,就必定显得浪漫,这种浪漫是建立在法律至上,遵循一定程序,在一定的法律价值理念的指引下作出的。无论现在的氛围多么悲观,我们都应该努力,正如我的座右铭:“为权利而斗争,认真对待权利。我可以不成功,但是我不可以不努力。

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为权利而斗争,认真对待权利。
我可以不成功,但是我不可以不努力。

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发贴时间: 2002-11-9 1:08:53





phoebus


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文章:24


OICQ

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分歧越来越少了。
1、正如庞德所言,“法律必须稳定,却不能静止不变”。这是法律发展中的一个永恒的悖论,也是我思考法律改革的一个基本起点。我们的差异也许就是我更强调法律稳定性的一面,而你更强调法律与时俱进的一面吧。这样的分歧在整个法学史上都是存在的,也正是有了这样的各执一端,才会有那么多法学流派的诞生。每一个流派都有其存在的价值,他们都构成了我们当前谈论法律的知识背景。
2、真正的分歧可能就剩下对中国古代诉讼程序的判断了吧。没错,只要有审判,就免不了会用到一些程序。但我们说一个国家、一个时期的法律程序发达或不发达,当然是有一定的标准或者参照的。我不是拿古代跟现代来做纵向的比较,而是跟西方古代法律程序做横向的比较。通过这种比较你可以看到,从古罗马开始,西方民事诉讼就显示出一种强调法律形式,重视诉讼程序的倾向。而在中国古代却恰恰相反。偷偷说一声,我做过些这方面的专门研究,有机会咱们私下交流吧。
这次讨论能以这样的方式结束,真的很高兴:)

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