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诉讼监督权:公诉权的延伸
更新时间:2002-12-17 13:45:06  来源:  作者:邱景辉  阅读761
    公诉权以维护公共利益为使命,通过诉讼程序进行运作。因此,为保障公诉权功能的实现,同时也为了在诉讼活动中维护公共利益,赋予公诉机关一定的诉讼监督权成为必要,但仅限于诉讼活动范畴。
一、诉讼监督权对法律监督权的替代
法律监督权能否成为一种专门的职权与诉讼监督权能否取代法律监督权是一对相关联的问题。笔者主张以诉讼监督权代替法律监督权。
从权力的来源看,检察机关的法律监督地位来自宪法规定,但并不等于是宪法对法律监督权的授权。因为 “法律监督”无论理解为“运用法律进行监督”或是“监督法律的制定和实施”,都应当是检察机关的职责而非职权,或者说是检察权的目的而非检察权本身,检察权并不能与之互换概念。如果说“检察官以公诉人身份出庭控诉犯罪,就是对被告人违反刑法的监督”,或者说“查办国家工作人员违法犯罪案件不能视为一般的行使侦查起诉权,而是从对国家工作人员违法行使监督权的意义上进行的”。那么,某种意义上,我国的党和国家机关都是“法律监督机关”,至少可以说,法院更适格作为法律监督机关,因为它的终局性权力更具监督效力。检察机关的法律监督或称之为检察监督,与其它各种形式的监督的根本区别在于它的诉讼性。第一,检察机关的法律监督活动是国家的诉讼法设定,依照诉讼程序进行的。刑事、民事、行政三大诉讼法对检察机关法律监督的原则、内容、方式都有较为明确、具体的规定,是开展诉讼监督活动的基本依据。第二,检察机关的法律监督是通过诉讼程序进行的,对侦查、审判、执行活动的监督,对民事审判和行政诉讼活动的监督等,都是在诉讼程序中完成。第三,检察监督是以国家强制力为后盾,通过行使侦查权、批捕权、公诉权运用诉讼手段来实现的。[1]其实施的效果,不仅仅在于完成某一个诉讼环节上的任务,而是通过诉讼环节的严格把关和诉讼权力的行使,来达到维护法制统一的目的。脱离了诉讼程序和诉讼权力,法律监督只能是一个空泛的、无法实现的权力。[2]
诉讼监督权旨在有效保障诉讼活动的程序正义和实体正义。当然,就诉讼的概念而言,除包含司法裁判活动之外,还存在着争议各方为准备参与司法裁判活动而进行的各项单方面活动,以及司法机构作出生效裁判后的执行活动。[3]对行政执法机关行政处罚权的行使情况,尤其是对是否存在以罚代刑等违法行为的监督属于立案监督的延伸,应当纳入诉讼监督范畴。此外,监狱、看守所、劳动改造机关、劳动教养机关的活动情况也与诉讼前置程序(如不捕后转为劳动教养)和执行相关,也是诉讼监督的职责所在。因此,笔者以为,用诉讼监督权取代法律监督权更为确切。
二、诉讼监督权对公诉权的支撑
兼具追诉与监督职责的公诉人角色矛盾一直是学界批评的焦点。尽管有学者(来自检察界的)进行了一些理论上的修补[4],但也始终无法解决两种价值的内在冲突。[5]于是有了一些关于公诉与诉讼监督相分离的方案设计。如在法庭专设法律监督席,由专施监督职责的监督检察官列席法庭对包括公诉在内的庭审活动进行监督。[6]但是,由于停留于形式化以及与审判功能缺乏应有的互惠而注定只能是非功能。
关于公诉权与诉讼监督权的关系,笔者认为只有建立在以审判为中心的诉讼理念下,才能得出正确的结论。笔者定义的审判中心主义与通说有所不同,[7]主要突出以下三层含义:(1)为保证审判作为权利救济手段的法律权威,应当尽可能地将作为冲突解决机制的包括公诉、侦查、行政处罚在内的强制性行政行为交付司法审查,即采取诉讼方式经审判进行判断和确认其合法性。(2)为保证审判活动的公正与效率,应当尽可能地保障审判前的程序公正及事实还原的充分。(3)为保证审判结果的既定力,应当尽可能地使之与立法原意相一致,并保障这一结果得到确实的执行。
在审判中心主义的引导下,公诉功能和诉讼监督功能在确立审判在诉讼活动中的核心地位及维护审判的公正与效率的价值取向上具有同一性。当然,在权力配置上,法律根据公诉的需要而赋予检察机关各种特定的职能。[8]诉讼监督权本身以维护公共利益为目的,并且以保障公诉功能的正常运行为主要功能。即通过监督公诉功能相关的各诉讼环节的程序合法性以保障公诉质量,同时,保留对判决结果正当的质疑以保障通过公诉维护公共利益的目标得以落实。当然,公诉权本身也在监督之列,对公诉权的诉讼监督应当由上级检察机关行使。检察一体化原则要求的上下级领导关系在我国并没有真正落实。最高人民检察院为此也组织了重点课题组进行对策研究。[9]其中一点基本要求是保证上级检察院对下级检察院在业务领导上的绝对地位。笔者认为这正是对公诉权进行诉讼监督的有效途径。
诉讼监督权由检察机关行使是基于保障公诉权正常运作的要求,但诉讼监督权也具有一定的独立存在价值,尤其在我国“一府两院”架构下对司法权行政化或行政权司法化具有制衡功能。因此,笔者认为,检察机关应当定位为“公诉和诉讼监督机关”才最符合检察权的理想功能与功能现状,即在应然的检察权与实然的检察权之间找到相对合理的功能定位。
三、诉讼监督权与公诉权的竞合
公诉机关作为国家的诉讼代表以及公诉人作为国家的诉讼代理人的法律性质,决定了在一审判决生效前,公诉机关有权以不服判决中的实体性结论向上级法院提出上诉。从公诉机关作为国家利益维护者的角度出发,提起公诉就是将国家与违法者的利益争端交付代表社会和法律的法官居中裁判,应当就实体性结论的终局性决定权交由法院把握以维护审判的权威。因此,就实体问题的异议只能采取与对方当事人平等的上诉权进行救济。但是,如果属于因审判程序严重违法,包括审判人员涉嫌徇私舞弊、枉法裁判时,应当基于诉讼监督权提起抗诉。与前者的区别是,当法院二审开庭时,上诉程序由原公诉人启动后由上级检察院检察官以公诉人身份出庭,抗诉程序由诉讼监督检察官启动后由上级检察院检察官以诉讼监督者身份出庭。
至于不服生效裁判的抗诉问题,提请抗诉的理由应当是基于法院对国家授权的不当行使造成了对法律公正的侵犯,而法律公正属于国家利益的应有之义。就法律关系而言,公诉机关提出的抗诉事实上是对原审法院的“不法审判”提起的新的公诉,被告人是原审法院的合议庭或审判委员会。因此,抗诉只能由原审法院的上级法院审理,不得以任何理由交付原审法院重审,否则就违背了“不做自己案件的法官”的基本正义。提起抗诉的是原公诉机关的诉讼监督检察官,而出席再审法庭的是上级检察院的公诉人。审判监督程序的抗诉案件只能二审终审。抗诉的事由可以适用于公诉机关的公诉案件,也可以适用于其它民事、行政自诉案件。因为抗诉事实上是对法院“不法审判”行为的公诉,检察机关应当承担抗诉(公诉)败诉的后果,即对终审维持原判的,检察机关应当向原审法院做出赔偿。这样既解决了抗诉权的正当性问题,又可以防止抗诉权被滥用,妨害判决的既定力所体现的审判权威。

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[1] 参见童建明:《关于我国检察机关法律监督问题的若干思考》,载孙谦、刘立宪主编:《检察论丛》第1卷,法律出版社1999年版,第76页。
[2] 参见张雪妲:《关于检察机关职权的争议及思考》,载孙谦、刘立宪主编:《检察论丛》第2卷,法律出版社2001年版,第172页。
[3] 参见陈瑞华:《司法权的性质》,《法学研究》2000年第5期。
[4] 参见高建刚等:《国家追诉与法律监督关系新论》,《国家检察官学院学报》2001年第2期;该文认为国家追诉与法律监督两者之间具有内在的统一性,国家追诉权与法律监督权必须由国家追诉机关兼行。
[5] 参见陈瑞华:《司法权的性质》,《法学研究》2000年第5期;该文认为:“法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正,而刑事侦控者的角色却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入,尽量获得使被告人被判有罪,从而实现惩罚犯罪、维护国家秩序等国家利益。”“两个诉讼角色是直接矛盾和对立的,”“不可能加以兼顾”,“检察机关打击犯罪,尤其是职务犯罪的重大责任得到更大的重视,法律监督责任一方面必然受到忽略,另一方面也只能倒向刑事侦控一方,甚至完全依附于刑事侦控职能,而不再具有最起码的独立性”。
[6] 参见傅宽芝:《强化检察机关法律监督的思考》,《检察日报》2002年4月16日;该文认为,解决运动员兼裁判员的问题必要的对策是在检察机关内设置专门行使法律监督权的检察官。凡是检察院派员出庭的案件,法庭应当在设置公诉人席位的同时设置法律监督席,以便履行法律监督职能的检察官行使法律监督权。当履行法律监督职能的检察官,发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序并继续进行可能影响公正判决的,有权在其认为适当的时候提出休庭建议,并在休庭期间提出口头纠正意见。如果法庭拒绝纠正违法行为,检察院有权提出书面纠正意见,法院应当对此作出答复。
[7] 刑事法治普遍认同的审判中心主义有两层含义:一是在整个刑事程序中,审判程序是中心,只有在审判阶段才能最终确定特定刑事被告人的刑事责任问题,侦查、起诉、预审等程序中,主管机关对于犯罪嫌疑人的罪责的认定仅具有程序内的含义,对外不产生有罪的法律效果。二是在全部审判程序当中,第一审法庭审判是中心,其它审判程序都是以一审程序作为基础和前提的,既不能代替第一审程序也不能完全重复第一审的工作。参见孙长永:《审判中心主义及其对刑事程序的影响》,《现代法学》1999年第4 期。
[8] 参见陈卫东:《我国检察权的反思与重构》,《法学研究》2002年第2期
[9] 参见中国检察理论研究所编:《检察理论研究成果荟萃》2001年汇编;另见夏云华等:《加强和改进上级检察院对下级检察院领导的思考》,《国家检察官学院学报》2001年第2期。

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