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预防职务犯罪职权化之构想
更新时间:2002-11-20 13:00:01  来源:  作者:邱景辉  阅读1195
    
【内容摘要】
随着预防职务犯罪工作的法制化,预防职权化日益成为预防理论研究与实务工作者的正当期望。预防权强调主动性、整体性和实效性,应当归属行政权并在检察权体系内定位。职权化需要从权力的来源、主体、对象、运行、保障诸要素进行分解与补足;网络化、商品化成为预防权的显著特点。具体预防权包括检察建议、特别调查、质询听证、信任表决、备案审查等,从其他各项检察权中相对剥离并相辅相成。预防绩效可以用犯罪披露速度、发案指数、数据库容量等指标进行综合评价;为防治预防主体的渎职行为,应当完善复议、诉讼等制约与责任追究机制。

【关键词】 职务犯罪预防 职权化 行政 网络

作者系福建省泉州市泉港区人民检察院检察委员会委员,法律硕士

正文

预防职务犯罪能否成为一种职权?如果检察机关极力使之职权化,如何使预防权不至于落空?如何对预防权进行制约和评价?这些问题在中国职务犯罪预防网周年嘉宾论坛上,笔者曾向王牧先生请教过。1诚如王牧先生所言,预防职权化应当是搞预防的理论与实务工作者奋斗不息之目标。笔者也坚信,尽管关于预防权的宪法依据尚无直接本原,但预防工作的法制化进程将逐渐转轨为职权化。
对执行措施不力者无权纠正,对敷衍塞责者无权督办,对故意抗拒者无权责罚的现状,使得预防工作步履维艰;同时,“无法可依”也给某些假预防之名行权线交易者留下可乘之机。有鉴于此,应尽快将预防职务犯罪的立法及检察机关预防权的确认等问题提上议事日程。2
预防职权化的当务之急是建立基础理论与订制实效对策,逐步剥离政策的成份,回归法律的支撑与规制。预防权的定性与构成等问题,需要从宪法学、法理学和行政法学等多维度进行解析,立足和依托检察权,从宏观的层面探究整体框架,并在微观的层面上进行必要的试点。
作为一名预防理论与实务工作者,笔者结合预防工作实践以及对检察权结构功能的研究成果,3对预防职权化的基本问题和关键环节进行了一番法理思考。
    一、预防权的定性辨析与归位
  并非所有的犯罪预防都应当职权化。我国有专门的《预防未成年人犯罪法》,并没有规定相应的未成年人犯罪预防权。尽管犯罪预防工作是社会系统工程,但区别于私权领域的预防权利及某些公权所派生的预防义务,预防权强调严格的操作程序与责任承担。笔者认为,只有预防职务犯罪可以且应当职权化,并在检察权的框架下定位。因为职务犯罪侦查的专属管辖及其特殊犯罪主体的行政约束,在权力的主体要素与对象要素上为预防职务犯罪职权化提供了可能性与必要性。预防权可以表述为:“由查办职务犯罪的专门机关通过法律化的行政手段,对特定范围内潜在的犯罪对象进行心理控制与权力制约以减少、扼制其犯罪的专门职权。
  既然预防权应当是检察权的有机组成,势必要在法律监督权、司法权、行政权之中定性。笔者认为,为避免陷入尚未定论的检察权定性纷争,可以比照将执行权(行政权)从审判权(司法权)中分离出来研究的先例,相对独立地考察预防权的本质属性。
(一) 预防权的主动性
唯物辩证法告诉我们:“犯罪是绝对的,不犯罪是相对的”。预防理论事实上传承了“性恶论”。无论是针对具体公权行使过程的“以事预防”,还是着眼特定公职人员的“以人预防”,我们都先假定了其中存在犯罪可能,进而才对症下药。区别于诉讼“不告不理”的被动性,预防凸显了“先察先理”的主动性,即在可知范畴内按照应当预见、可以预见的察觉顺序确定预防对象并进行重点防控,不断推向全面预防。
实践中个案预防、行业预防、专项预防都实行主动“上门服务”,但这与预防权的主动性仍有质的差别,后者强调“不主动就是渎职”。主动性排除了预防权的中立性,预防不是居中裁判,而是通过“犯罪推定”进行合理怀疑,基于不信任的立场防止公权被滥用。
(二) 预防权的整体性
与“检察一体化”运作相似,对预防机构、人员、业务实行的是行政管理模式。最高人民检察院主导检察机关各内设机构之间以及检察机关与重点预防对象最高主管部门之间的预防协作关系,各级预防部门在业务上实行垂直管理;预防权以检察院的名义行使并承担责任;预防决策须经由预防部门负责人、分管检察长的审批后方可执行。
整体性的另一面是非独立性。预防权从属于党政预防总体格局,在预防体系中,检察机关、预防部门及预防官员均不具备司法权能的独立品格。
(三) 预防权的实效性
正如侦查权讲求破案率一般,追求控制实效是预防权的制度逻辑与价值取向。预防权的实效性体现在两个方面:一是通过防止、衰减资源损失的相对增益方式实现社会效益的最大化,即通过预防减少腐败造成的物质损失及非物质损失(如政府公信力),促进生产力总量的增长;二是可以对当事人利益进行调配,只要当事人服从,不要求司法救济,就会发生实体上的权利义务配置效力。4如针对某项政府采购中供求双方的经手人存在利害关系提出回避建议,可以剥夺当事人的获利机会。
当然,预防权本身不具备处分性,它在完成一定程序后借助侦查权、监察权等其它公权进行训诫警示、行政处分直至刑事处罚以实现预防目的。预防建议须经由预防对象的主管部门认同后通过其内律机制进行操作。此外,预防权的非终局性决定其应当接受司法审查。
综上,预防权的本质属性与终极目标决定其应当归属行政权。为了有利于“打防并举”,预防权从应然或实然的角度衡量都应当在检察权中定位。5

二、 预防权的要素分解与补足
职权是权限与权能的统一。6权限是职权中功能要素的总和,其中第一要素指明职权必须达到的目标,通称为职责,通过法律规定职权主体的作为得到表述;第二要素指明达到目标过程中职权运行的界限,由法律明示规定或隐含规定职权主体的不作为,或指明职权行使的时空范围和相关前提。权能是职权中保障功能实现的诸要素的总和,第一要素是现行法律制度确实地给予职权运行以相应的法律上的力,它并不在职权规范中的行为模式部分体现出来,而是通过特定的制度设计存在;7第二要素包括客观存在但较少见于法律规范的物质上以及职务上的优益保障。权力的要素分解也可以概括为:来源要素、主体要素、对象要素、运行要素及保障要素等。8
现阶段“初级预防权”构成要素的状况是:权限不清,权能得不到有效的保障,处于职权落空和职权变态的尴尬局面。进行要素分解与补足就是为预防工作摆脱困境、求真务实提供方法论。
(一)预防权的来源要素
作为私权,公民的预防权利法无禁止均可享有;作为公权,预防权法无规定不能行使。考究预防权的国家规定,9当前检察机关开展预防职务犯罪工作的法律依据主要来源于三方面:一是最高人民检察院关于加强预防职务犯罪工作的各种规范性文件;二是最高人民检察院与若干职务犯罪高发行业、系统的最高主管部门联合下发的预防协作意见;三是有立法权的地方人大专门制定的预防职务犯罪工作意见。相对预防职权化必要的法律支撑而言,上述法律上的力明显不足,充其量只是局部、微观的授权委托。
一般认为,预防是监督的应有之义,10预防权可以理解为法律监督权的派生权。作为最高人民检察院重点课题的《检察机关职权研究》在提交专家评审前删去了“非诉讼监督权”的内容。其中的第二方面就是“参与综合治理、预防犯罪权”,11法律根据是“人民检察院组织法和国家关于综合治理的有关规定”。12
笔者认为,法定预防权的方式可以有三种:一是在宪法修正案中对检察机关定位及检察权定性的调整中纳入预防权的内容;二是在现行宪法对检察机关是国家法律监督机关的概略性授权下,通过人民检察院组织法的修改将预防职务犯罪机构、人员、职责等规定与其它检察职能并列;三是通过订立新法在反腐败法或预防职务犯罪法中进行特别授权。
(二)预防权的主体要素
检察机关、检察机关内部的预防职务犯罪机构及其工作人员是预防权的分级主体。预防的权威很大程度上源于预防权主体的权威。理想的预防官员应当是兼具犯罪学、心理学、金融、财会、网络技术等科学基础知识与查办职务犯罪实践经验的复合型精英分子,他们能够整合各种信息资源,能够为各种职务犯罪的隐患进行准确地诊疗。
“以防为主”的方针要求对预防工作加大人力资源投入。预防职权化的进程也是预防官员专业化的进程。检察人员分类管理序列中,预防官员并不要求具备检察官身份,而应当强调“预防专长”。可以从选择和培养熟悉预防对象业务特点的专业预防员开始储备和造就预防人才,13并打破检察系统内部的用人“瓶颈”,面向社会按照司法行政人员的任职条件公开选拔。
在预防人才的素质构成中增加犯罪心理学和网络技术的含量尤其重要。犯罪心理学研究表明,相当比例的职务犯罪分子存在心理问题,而预防功能本身必须借助心理强制得以实现。对特定的公职人员进行心理测试和矫治应当成为预防官员的一项基本技能。预防对策分析需要大量、准确、及时地处理信息流,预防机构内部的工作平台需要高度的保密,警示教育宣传需要多媒体支持等等均离不开网络技术的创新应用。因此,预防官员也应当是网络精英。
(三)预防权的对象要素
预防权的对象要素可以用预防管辖进行诠释。职务犯罪的预防管辖与侦查管辖不同,预防讲究“求全责备” 而惩罚坚持“罪责自负”。前者是有机会或可能实施或导致职务犯罪的人和事;后者虽然实行的是罪名管辖与案件管辖,但具体指向是涉嫌职务犯罪的国家工作人员、构成特定犯罪共犯的非国家工作人员及行贿者。
预防管辖以地域管辖和级别管辖为原则,授权管辖为例外,可以在参照侦查管辖划分法的基础上确定相应的标准。例如:基层检察院管辖同级党政机关、国有企、事业单位、人民团体及其下属机构、基层组织的预防职务犯罪工作;上级检察院管辖辖区内国有资产参股、控股的涉外企业及涉外公用机构的预防职务犯罪工作;各行政辖区内公权和国有资产干预和参与的管理活动、市场行为,根据其督办主管、涉及面、影响力确定级别预防管辖;上级检察院可以根据工作需要授权下级检察院行使越级预防管辖,也可以基于集体回避另行指定其他检察院行使异地预防管辖。
职务犯罪的诱因复杂多变,各种诱因的“携带者”呈扩散趋势,需要不断扩大预防对象的范畴。其中最为紧迫地就是将领导干部的“身边人”纳入预防视野。这些人可能不具备国家工作人员的身份,或者是“秘密身份”,往往成为权线交易的中介甚至发起人。诸如在侦查管辖中被排除的“性贿赂”,在预防管辖中就不该再“漏网”。
(四) 预防权的运行要素
预防程序贯穿于各项检察权的运作过程,通过整理汇编和技术规范可以自成体系。笔者认为基本的预防程序至少应当包含以下内容:1、管辖;2、回避;3、立案;4、调查;5、咨询;6、质询;7、听证;8、建议;9、表决;10、复议;11、备案;12、协助;13、心理诊疗;14责任赔偿。
预防权的启动方式有五种:1、控告、申诉、举报;2、自行发现;3、单位申请;4、其他职能部门转办;5、上级和权力机关交办。立案方式分为“以单位立案”和“以事立案”两类。前者如垂直管理的八大重点行业预防;后者如重大政府采购、基建工程等专项预防。14
预防对策研制是运行要素中的核心环节。借助网络化可以获得详实的资讯和科学的论证。通过网络来完成预防的要约、承诺以及具体的设计过程是决策准备的最佳模式。由从事预防工作的网络精英组成远程的预防诊所,15在内部工作平台上对客户的订单进行会诊,制定预案经专家咨询论证后完成行政审批,最终交由具体管辖的检察院去负责实施。
垂直化与网络化的有机结合为“预防一体化”奠定了基础。预防权运行应当以网络平台为主载体,成为最具科技含量的行政权。职务犯罪预防网与公安、法院、出入境管理、税务、工商、银行、保险、证券、公证、教育、干部管理等内部网络的联网势在必行。只有建立了可以用个人身份证号码及事件时间代码等关键词进行高级检索的专用预防信息数据库(分为公共区和限制区),16随时随地全面掌握预防对象的“人、财、事”动态变化及关联信息,准确地进行诚信度、廉洁度分析,并最大限度地进行信息披露,如拟任干部的社会关系及财产状况进行网上公示,对行政处罚过程和结果实行网上公告等,预防权的运行才能高质高效。
(五) 预防权的保障要素
预防权的强制保障力主要源于相关法律制度的设计,这种设计应当创造“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的条件和环境。但仅仅依靠预防权本身的力量无法实现预防目的,罚金刑制度的落空就是最典型的教训。17笔者认为,对于增设的预防权,检察权的相关内容应当进行必要的功能更新以实现互补。18随着法治进程的加速,在预防权的保障机制中,除了其他各项检察权,纪检、监察、审计、稽察等职权的协作支持之外,针对预防工作的特点,应当强调借助人大监督与新闻监督。前者可以获得权力机关对预防权向相关环节延伸的授权并强化执行监督;19后者可以正确引导公民监督权利的集约代表即新闻监督权,充分发挥私权对公权的制约作用。20
另一重要的保障要素是预防经费。最高人民检察院已将职务犯罪预防的专用设备、调研、宣传及其他专项经费纳入检察经费保障的明细科目之中统筹管理。但预防工作具有公益性、复杂性、长期性,仅仅依靠财政保障相对匮乏。
预防商品化事实上是职权化物质保障的一种诠释。在参加“中国职务犯罪预防网运行一周年座谈会”上,笔者提出过“预防职权化与商品化”的理论。21预防作为一种高智能型公共产品,基于成本消耗的考虑,针对具体对象的服务应当是有偿的,如同企业的CI设计或ISO认证。合理费用的收取应当合法化、公开化、标准化,缴入专设的预防基金帐户。基金的小部分用于维持网络诊所运营,大部分用于保障实际提供服务的检察机关切实有效地开展预防。有偿预防的另一面是侵权赔偿,为了创出品牌,预防工作者将积极提升专业水平,这有利于预防功能的实现。
只有补足权力要素,职权化才能成为现实。当然,随着职务犯罪原因、特点、规律的演变,预防权的构成要素也应当与时俱进。
三、 预防权的具体内容与形式
  虽然预防权是一种“软性管理权”而非“钢性处罚权”,仍然需要严密科学的制度设计以保障预防实效。预防工作的内容和形式可以多种多样,但作为职权的具体形态必须严格符合权力的构成要件。具体的预防权主要包括以下几项:
(一)检察建议权
检察建议是当前预防工作中通用的手段。预防职权化要求原本由检察机关各业务部门分别行使的检察建议权应当进行整合后交由预防部门统一操作,即建议事实、依据的内容核实与形式审查、对外送达、跟踪监督及信息采集。22应当严格区分检察建议与纠正违法通知书的适用范围,前者旨在通过警示与提示预防未然的违法,后者重在矫正已然的违法;前者适用对象遵照预防管辖规定,后者仅适用于诉讼流程中的特定环节。
根据预防工作的实际需要,检察建议可以分为四类:A类为检察意见,用于建议预防对象的主管部门对特定人员进行党纪、政纪处分,在检察建议中具有最高强制力;B类为回避建议,用于建议特定人员(单位)在特定公务活动中自行回避或者由主管部门责令回避;C类为调查建议,其中程序性建议用于建议同级权力机关、纪检、监察、审计等部门启动对特定对象或事件的专项调查,实体性建议用于调查终结后向权力机关及组织部门、主管部门提出处理建议;D类为整改建议,用于建议预防对象针对存在的制度缺陷与管理漏洞进行整改,可以主动提出或者应预防对象申请作出答复。对于A类和B类建议,当事人不服的可以向上级预防部门提出复议。前三类建议应当经由检察委员会研究决定。D类建议作出前可以进行必要的专家咨询。
(二)特别调查权
预防决策的正确有效与否关键取决于掌握情况的广度和深度。为此,预防工作中的调查权应当具备特殊性:一是可以进行秘密调查,主要用于对巨额财产来源、裙带关系、个人嗜好的调查,可以在预防对象内部或周边选用若干知情人协助调查,当然上述人员必须经过严格的政审,进行加密代码管理;二是可以申请解密调查,根据实际需要,经主管部门同意后可以查阅、摘录、复制预防对象不公开的统计台帐、会议记要、审批意见、人事档案、终结报告等内部资料;23三是可以指挥联合调查,调动审计、稽察、督察、稽核、执法检查等资源组成专门调查组开展全面深入的调查。
特别调查权是预防权的基础。“没有调查就没有发言权”,预防是合理怀疑但非无中生有,同样要坚持“一要坚决、二要慎重、务必搞准”的原则。
(三) 质询听证权
预防权的运作强调亲历性,因此需要最大限度地了解预防对象的决策过程。质询听证权的前提是预防官员应邀参加或主动参与相关决策程序,这源于预防官员职务上的优益性。对重大工程招投标活动的全程介入就是一个典型。需要进行预防质询的情形主要有:1、财政预、决算报告、审计报告中体现的违规、违法内容可能导致或存在职务犯罪的;242、执法检查的汇报、报告中可能存在失实内容的;3、无正当理由拒不采纳检察建议的;4、特别调查过程中发现问题需要当场澄清事实的;5、其他需要当场向责任人了解决策依据、事由的。质询权可以在民主集中制的议事活动中行使,也可以个别进行。
预防听证是专门为集中质询设计的制度。主要适用于以下几种情形:1、信访反映公务行为中可能存在过错,需要听取双方意见、辩解理由的;2、专项调查中发现问题重大、疑难复杂,需要充分准备后逐一进行质询的;3、不服检察意见、回避建议,提出复议的;4、不服信任表决结果,提出复议、赔偿请求的。听证由预防官员主持,一般公开进行,为保守国家秘密、商业秘密和保护个人隐私,也可以不公开。
(四) 信任表决权
  具体的预防决策事实上是对预防对象进行的综合评价。从某种意义上说,预防权与审计权、罢免权、弹劾权均有一定的接近度。针对行政机关的预防决策反映了该单位依法行政的水平及自身的管理能力;如果预防对象属于国有企业、公共事业单位(如医院、学校),则关系到商誉、信誉。预防的心理强制最终要落实到具体责任人身上,通过对其公信力、任职表现作出是否信任的判断具有重要的鼓励或威慑作用。因此,预防决策本身就有信任表决的功能。需要另行专门作出信任表决的情形有:1、执法检查、行风评议中涉及职务廉洁性及效能的结论;2、干部调动、选拔、晋升、离任考核及公示期间认为有必要提出反对、保留意见的;3、评先、授奖、记功、表彰审批中需要检察机关出具审查意见的。信任表决要求经由检察长或者检察委员会决定以书面形式作出。
(五)备案审查权
为保证检察建议和信任表决的公正与效率,需要大量信息的积累。除了启动特别调查收集掌握直接相关的信息外,应当有规范化的信息交互机制。25备案审查旨在要求预防管辖范围内的预防对象必须如实、及时地向预防部门提供充分必要的信息资料。
个人信息主要涉及以下内容:家庭境内外财产;公房、专车使用情况;秘书、司机等随从情况;亲属就业、从商情况;本人及其亲属银行贷款、担保贷款情况;家属及权力管辖范围内的其他亲属经商盈亏、缴纳税费情况;本人及其家属电话号码、银行帐号、私家车牌号等常用号码;本人及其家属出入境记录;因私旅游记录;经常出入的高消费场所;学历、工作任职经历;同学、同乡、战友、好友等特殊关系;本人及其家属的各种会员、理事、顾问身份;本人及其家属收受、拒收礼品、礼金、红包、劳务费、佣金、回扣情况;本人及其亲属违法违纪记录;本人及其亲属诉讼纠纷记录;本人及其家属被举报、投诉记录;本人及其家属喜、丧事及意外伤害、住院诊疗开支情况等等。
单位信息视单位性质具体选择。共性的关键内容包括:被投诉、复议、应诉情况;机构、人事异动情况;重大决策情况;重大资产损失情况;会计、审计报告;违法违纪记录;罚没记录等。
备案审查主要通过网络进行加密操作。对于拒不提供信息或者提供虚假信息的,可以行使检察建议、特别调查、质询听证、信任表决等其它预防权进行救济。

四、预防权的绩效考评与制约
无效的预防投入只能导致预防权的“非功能”,而滥用预防权则造成预防的“反功能”,最终动摇其作为职权形态存在的认识论根基。实效性要求健全完善预防绩效的科学考评机制,并将对预防权的制约纳入行政复议、行政诉讼轨道,接受司法审查,完善渎职责任追究机制。
(一) 评价指标
  笔者专门设计了几项预防指标,可以进行量化考评:
1、犯罪披露速度=(追诉期限-负案时间)÷侦查时效
  追诉期限按照刑法总则中的时效规定确定;负案时间为作案至发案的时间,侦查时效特定为决定初查至侦查终结的时间。鉴于预防追求的是“一触即发”的效果,无论该职务犯罪是否具有持续性、连续性,作案日期一律以着手实施之日起算;而发案日期以检察机关最初受理明确指向该案的报案、控告、举报、自首或自行发现该犯罪嫌疑之日计。该公式用平均值计算即可衡量年度“打防并举”效果。商数越大说明犯罪越容易被披露,即在更快的时间内被查处,显示预防权在减少逃避刑罚可能、放大犯罪风险方面成效越显著。
2、发案指数=新案发案数÷旧案发案数
以采取预防对策的时间或者年度为临界点,既往隐藏的犯罪更多地被披露越能体现预防效果;而新的犯罪减少发生说明预防发挥了重要作用。因此,发案指数越小预防绩效越大。该指数可以用于评价类罪预防、行业预防、专项预防的成效。与披露速度相似,发案指数也反映了社会对预防工作的认同与参与程度。
3、数据库容量=检索结果有效率÷检索时间
从预防信息数据库中检索有效信息越多、越快捷说明特别调查、备案审查获取的信息越全面、及时,预防对象对预防工作的配合、支持程度越高,也体现了预防网络化水平及科技含量。因此,应当不断为数据库扩容、更新。
4、对策准确率=建议被采纳数÷立案数
建议被采纳应当特指预防对象依据建议内容进行整改并取得实际效果的情形。对策准确率反映了预防官员的个人素质、专家咨询质量及预防决策程序的科学性。
5、打防结合率。当对策准确率计算公式中的立案数特指检察机关内部其它业务部门移送预防部门的有效线索,而建议特指预防部门向其它业务部门移送的案件线索时,可以用于考评预防权与其它各项检察权的互动能力。26
除此之外,还有诸如挽回或避免的经济损失额、投入效益比等指标,27但可比性较差,水分越多,因果关系不明显,在此不论。当然,若想全面客观地评价预防职务犯罪工作成效,需要构建一个检验政治效果、法律效果、社会效果的综合评价体系。28
  (二)复议、诉讼机制
预防权可以对实体权利进行配置必然需要预留救济途径。复议机制就是救济之一。尽管预防权归属行政权,但鉴于其“软性”,在全面纳入行政复议与行政诉讼体系之前,可以先采取简化程序。即适用范围限于检察意见、回避建议及信任表决,复议一次后不再复核。参照《人民检察院刑事诉讼规则》中关于复议的相关规定,当事人(单位)对预防权的复议应当在收到相关法律文书之日起7日内向作出预防决定的上级检察院预防部门提出,并同时将复议申请书副本送达原决定检察院;原决定检察院应当在3日内将作出该预防决定的相关材料移送上级预防部门;上级预防部门应当进行书面审查或举行复议听证,在15内作出撤销或维持下级检察院决定的书面决定送达申请人。
当事人(单位)不服复议决定,且认为检察机关的预防决定构成对其人身、财产权益之损害的,可以依据行政诉讼法和国家赔偿法,向人民法院提起行政诉讼,请求判决撤销预防决定,并要求检察机关赔礼道歉,恢复名誉,赔偿损失。检察机关应当指派预防官员出庭应诉,享受和承担行政诉讼被告的诉讼权利与义务,尤其是对预防决定的正确性等免责事由进行举证。经终审确定败诉的,应当承担相应的法律责任。可以归咎于具体责任人主观过错的,应当在作出国家赔偿后进行追偿。
(三)渎职责任与追究
笔者在与王牧先生的对话中还提出“预防之渎职尴尬”的质疑。预防一旦成为一种职权就必然存在渎职问题。如果某预防官员负责某国有企业之职务犯罪预防工作,该企业仍然发生新的职务犯罪案件,基于预防绩效考虑,案件可能被“内部消化”,那么该预防官员除徇私舞弊之外还可能有受贿之嫌;若依法查处但案件并非该检察官发现而为明显之事实推论如新闻监督、举报等,那么该预防主体面对渎职的指责将有口难辩,其后果至少导致公众对检察预防权的不信任;如果形式化地签订了所谓“预防协议”或“廉政合同”,该预防官员若不能举证已尽合同义务且与该企业无任何物质利益之瓜葛,要求他“引咎辞职”并不过分;检察机关在“皇粮”明显不足的现实条件下,很难抵制预防对象别有用心的“赞助”。因此,为保障预防的廉洁性,必须消除预防主体与预防对象之间的不正当利益交换可能,按照有偿服务、专款专用的原则进行预防收支管理,坚决杜绝各种名义的灰色收入。
预防权的渎职同样分为不作为和不当作为两类。以行政主体身份开展预防工作的检察机关及其预防官员,可以成为单位受贿罪、玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等贪污贿赂和渎职犯罪的主体。上述预防主体自身的职务犯罪案件,应当由上级检察院的异地同级检察院立案侦查,依法追求单位和责任人的刑事责任。尚不构成犯罪的,应当按照检察官纪律处分条例进行严肃处理。
回顾全文,尽管笔者在制度设计时力求完美,但并非理想化而不可操作,其中一些细节已经成为现实。本文提出的许多理念尚不成熟,谨希望引起预防理论与实务工作者的应有重视,共同探索一条相对合理的预防职权化捷径。

1 参见孙明:《中国犯罪学研究会会长王牧教授做客“预防网”纵论职务犯罪预防》,《检察日报》2002年6月4日。
2 参见耿瑞斌:《设置检察预防权初探》,《人民检察》2001年第12期。该文进一步阐述了检察预防权的设置途径、性质及其类别。其中包括:1.建议权2.纠正违法权3.训诫权4.组织协调权5.参与权、调阅档案资料权、公示权、查询权等其它权力。
3  详见笔者的硕士学位论文:《检察权的功能更新――从定性分析到结构调整》。
4 参见曹呈宏:《分权制衡中的检察权定位》,《人民检察》2002年第11期。
5 参见黎光明:《检察机关预防职务犯罪的职能优势》,《人民检察》2002年第5期。
6 参见李琦:《职权:宪法学与法理学考察》,《中外法学》1999年第3期。
7 参见李琦:《论法律效力--关于法律上的力的一般原理》,《中外法学》1998年第4期。
8 参见方世荣:《论行政权力的要素及其制约》,《法商研究》2001年第2期。
9 《中华人民共和国刑法》第九十六条规定:国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
10 预防网嘉宾论坛上,王牧先生在与笔者讨论预防权的宪法学依据时认为:“从目前宪法的规定看,还没有直接的明确的规定,但宪法规定检察机关是法律监督机关,逻辑推理的话,监督就包含防范的意思,监督本身的目的就是为了防范。”
11 参见刘立宪、张智辉等:《检察机关职权研究》,载孙谦、刘立宪主编:《检察论丛》第2卷,法律出版社2001年版,第108-124页。
12《人民检察院组织法》第4条规定:“人民检察院通过检察活动,教育公民忠于社会主义祖国,自觉地遵守宪法和法律,积极同违法行为作斗争。”
13 笔者在拟制检察人员分类管理试点方案时增设了预防员的职位,详见拙文:《泉州泉港:预防员进行专业资格考试》,《检察日报》2002年7月9日。
14 最高人民检察院已先后分别与司法部、国家发展计划委员会、建设部、交通部、水利部、卫生部、国家药品监督管理局、国家中医药管理局、中央金融工委、中国人民银行、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中共中央企业工作委员会、国家经济贸易委员会、国家工商管理总局、海关部署、国家税务总局等行业、系统最高主管部门联合发文加强相关领域的职务犯罪预防协作,并专门发布了《关于在西部大开发重点建设项目中开展职务犯罪预防工作的实施意见》。
15 如深圳市盐田区人民检察院在“阳光网”(http://www.jc.gov.cn)上设立了“预防在线申报”专栏,开创了“网上预防诊所”的先河。
16 参见黄春华:《建立全国性预防职务犯罪的平台》,《检察日报》2002年7月3日。
17 司法实践中,罚金刑基本上处于未执行或者无法执行的尴尬局面,导致相关判决陷入“刑罚未执行完毕”的不稳定状态,事实上属于“非功能”。笔者对此曾作过专门研究。详见拙文:《关于罚金刑执行与监督的法律思考》,《泉州检察》2000年第1期。
18 详见拙文:《检察机关的代位侦查权》,《福建检察》2002年第9期;《试论民事、行政公诉的自由裁量权》,《检察日报》(正义网)2002年9月23日。
19 参见张温龙:《推行移案监督,防治以罚代刑》,《检察日报》(正义网)2002年11月8日;另见拙文:《福建泉港:行政执法机关联手构建“移案监督”显成效》,《检察日报》(正义网)2002年10月29日。
20 如笔者在受理泉州市电业局泉港电力公司国有资产流失的预防申请时,首先从新闻报道入手营造心理强制,收到预期的效果。详见拙文:《工料费一分也不能少》,《检察日报》,2002年10月22日。
21 参见孙明:《业内人士为“预防网”献计》,《检察日报》,2002年6月25日。
22 笔者认为,除了民事、行政抗诉案件办案规则中特定用于商请法院自行启动再审程序的“再审建议”外,其余检察建议均属于预防建议。
23 如笔者曾经以预防办负责人的身份参加人大常委会组织的对基层派出所执法评议活动并负责案件复查组具体工作,有权对辖区内所有公安、边防派出所办理的治安、刑事案件进行抽查,了解干警资历情况。
24 笔者在列席人大常委会听取财政、审计工作报告时曾就教育附加费被挪用问题向财政、教育部门负责人提出质询。详见拙文:《泉州泉港:人大会上提建议》,《检察日报》2002年9月17日。
25 关于预防信息网建设的具体细节,荷泽市牡丹区人民检察院进行了成功的试点。详见:《建立国家工作人员廉政信息系统,推动预防工作向高层次迈进》,《中国职务犯罪预防网》(http://www.yfw.com.cn/shownews.asp?id=5642)2002年9月2日。
26 如笔者曾从一起村干部贪污征地补偿款的案件中提练出预防国有资产流失及启动村级补偿款专项检查的检察建议,并建议由本院提起刑事附带民事诉讼挽回村集体财产损失。详见拙文:《不让贪官在经济上占便宜》,《检察日报》2002年9月5日。
27 参见韩伏虎、邓西元:《预防职务犯罪工作效果评价体系初探》,《人民检察》2002年第10期。
28 参见李国仕:《职务犯罪预防效果评估浅探》,《人民检察》2002年第9期。

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