法学空间

法律人社区

  注    册
  加入收藏
  设为首页
  在线929人
·文章查询· 祝各位网友在新的一年里身体健康、阖家快乐!      本站受到大量的无效smtp连接和垃圾邮件的攻击,响应缓慢,请各位网友见谅!       2017年11月21日星期二
首 页
当前位置:首页>>法官>>凌云志
分权制衡中的检察权定位——以本土资源为中心
更新时间:2002-8-2 17:40:56  来源:曹呈宏  作者:曹呈宏  阅读782
    一、检察权定位问题的提出
  近现代政治法律理论对于国家制度影响大的,不外乎有两种学说,一是马克思列宁主义,一是“三权分立”为代表的分权学说。前者造就了一批社会主义国家,而后者造就了几乎所有的现代西方法治国家。
权力不加制约就会被滥用,孟德斯鸠指出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。1任何权力都必须加以制约,在西方历史上,从亚里斯多德开始,就对分权制衡的理论进行了不懈的探讨,而现代分权学说的首要因素是主张“将政府机构区分为三个范畴:立法机关、执行机关和司法机关。”2这就是通常所说的“三权分立”。“三权分立”最早是由孟德斯鸠明确提出的,他认为这三种权力不能集中于同一人或者同一个机关之手,否则自由便不复存在。3而卢梭也看到了把各种权力集中于同一个机构中的种种弊端,并提出了用直接选举的方法解决“人民主权”问题。4这两者后来构成了法国宪法的两大基本原则。并逐步为其它各主要当代法治国家所沿用。如在美国,不论是联邦党人,还是反联邦党人,都主张代议制与民主制相结合的三权分立的权力制约模式,认为三权分立是实现人民主权的最有效的手段。汉密尔顿称赞三权分立学说的制衡原则“完全是崭新的发现,或者是在现代趋向完美方面取得的主要进步。”他认为,通过这些“有力的手段”,可以保留共和政体的优点而减少或避免其缺点。5
我国在中国共产党领导取得革命胜利后,则一直采用马克思列宁主义的国家学说,尤其是在国家体制的具体组织上,更是大受苏联的影响。列宁提出了社会主义的法律监督理论作为区别于“三权分立”的权力制衡理论,并据此设计了不同于西方检察机关的社会主义检察机关,列宁认为“法制应当是统一的”、“检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件:监视整个共和国对法制有真正一致的了解,不管任何地方的差别,不受任何地方的影响”。6在此种理论的指导下,我国也设立了检察机关,作为法律监督机关,当然我们的检察机关还是有自己的特点的,并非完全是照搬。而这种社会主义的检察机关设置与西方的检察机关有着较大的不同,笔者认为这种区别在某些地方是带有本质性的。
目前,随着对外交流的加强,我国法学界也是眼界大开,西方的一些政治、法律理论和逐渐被介绍了进来,其中作为关于检察机关的定位也引起了广泛的争论。很多学者和司法实践界人士以“三权分立”的观点出发,对我国的检察机关是属于司法机关还是行政机关各抒已见。那么我国的检察机关到底该如何定位呢?这个问题关系到我国正在进行的司法改革的方向,本文将对此进行一些分析。

二、现行学说批判7
我国目前关于检察权的定位,有四种比较有代表性的观点:1、是一种司法权;2、是一种行政权;3、即具有行政权的成份,又具有司法权的;4、是一种独立的权力,即法律监督权。有必要对这些观点进行理性的评析。
第一,检察权不属于司法权。
尽管我国宪法把人民检察院和人民法院规定在一起而与行政机关形成一种对应,于是传统的观点就认为,我国的司法机关包括人民法院和人民检察院,但是现在检察权与司法权(狭义的司法权,由人民法院行使)的区别正越来越为广大的学者所认识。
  首先,检察权不具有终结性,而终结性是司法权最主要的特性之一,是“国家对任何社会冲突所作出的最终的、最权威的裁判”。8无论从哪个角度考察,我国的检察权都不具备这种特性,如检察权中的公诉权、(刑事、民事等)抗诉权只是具有引起诉讼发生的效力,并不是最终的判决。那么刑事不起诉制度是不是一种终结性的权力呢?也不是。且不说由于不起诉制度包括了绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉三种内在形式,而外在表现则为同一,所以这仅仅是一种程序性制度,表示国家权力对一种行为进行刑事追究的放弃,不涉及对案件的实体评价(不起诉仅仅表示程度上的无罪,而不能理解为实体上的无罪),更何况受害人仍然可以进行自诉,以追求某种实体的评价结果,因此也不具有终结性。
  其次,检察权不具有被动性。司法权不能主动行使,这与行政权有着显著的不同,所谓“不告不理”,不论是刑事还是民事案件,法院都不能自己充当原告又自己审理,只有这样才能保持中立和公正。司法权的本质是判断,在没有人启动诉讼程序时,显然是没有这种判断权的。如果司法权象行政权那样积极行使的话,“法官便将拥有压迫者的力量”。9而我国的检察权中的自行侦查权必须主动行使,这容易理解。那么怎么理解公诉权也必须主动行使呢?固然,检察机关的一个重要职责就是通过审查起诉权来对侦查结果进行法律监督,(笔者认为根据目前的制度,审查起诉真正能够发挥监督作用的只能是监督“侦查结果”,而不象号称的那样能够监督“侦查行为”或“侦查过程”。)但是,这种监督并不是要作出实质性的结论,而是为了进一步行使对犯罪嫌疑人的追诉权作准备的,这种追诉权体现了检察机关代表国家主动追究犯罪嫌疑人的刑事责任,因此本质上仍然是主动的。随着刑事诉讼法规定的立案监督权,民事、行政诉讼法规定的民事、行政审判监督权等等的深入开展,这种主动行使权力的性质就体现得更加明显。
  第三,检察权不具有完全的、个体的独立性。司法权的独立性,不仅仅是指司法机关独立于立法、行政机关,其在司法机关内部上下级之间也是具有独立性的,仅仅存在审级分工,而不具有官僚性(不含贬义),而且司法独立的很重要的一环是司法人员个人的独立(这一点在我国没有做到,但是是学术界较为普遍的认识,可以认为是司法改革的方向)。这种独立性是为了保证司法人员只服从于法律,不受外界干扰,包括不受上级干扰地行使裁判权,有利于公正司法。司法独立性是司法权区别于行政权的又一重要特征。我国的检察机关只是独立于行政机关,但上下级之间却是领导与被领导、命令与服务关系,这种权力配置的设计,明显是为了强调确保国家法律的统一实施。
  因此我们可以得出结论,检察权不属于司法权。10宪法把检察机关与法院规定在一起,只是由于这两个机关、两种权力之间存在着紧密的联系。当然这也与我们以前的法学研究并不强调行政权与司法权及其他国家权力的区分有关,甚至可以说在很长一段时间内这些权力被混同了,例如延续至今的用管理行政的方法来管理司法。但这种规定并不表明检察权就属于司法权,因为确定一种权力的性质,主要应该看该种权力的本质属性,而基本上不应该取决于其在法律条文中规定的位置。实际上我国宪法也并没有对我国的司法机关下定义,而现在看来这种把检察机关纳入司法机关里去的观点是值得商榷的。
  第二,检察权也不属于行政权。
检察权既然不属于司法权,那么是不是就应当纳入行政权的范围呢?不少学者就是持这种观点的。例如,在1998年诉讼法年会上的一些观点:“将最高人民检察院与司法部合并,由司法部长兼任总检察长”、“设立廉政公署,将检察机关的自侦案件划归廉政公署,归中纪委和国务院双重领导”、“取消检察机关的审判监督职能,把审判监督权交给权力机关”。11这些观点的一个隐含的前提和立足点就在于检察权属于行政权(至于把中纪委拉进来则又大谬不然,作为全国性的法学年会上,会出现这种党国不分、党政不分的观点,实在令人哭笑不得。不值一驳。)其实这种观点是混淆了我国的检察权和西方(尤其是英美法系国家)的检察权造成的,并没有实事求是地深入分析,不注重利用法律的本土资源,犯了生吞活剥的毛病。其实我国的检察权与行政权也是有明显区别的。检察权是一种程序性的权力,而不是实体性的权力。而行政权和司法权一样,都是一种实体性的权利。
首先,行政权对当事人的实体权利义务作出配置,其目的是为了实现社会效益的最大化,这种权力只要当事人服从,不要求司法救济,就会发生实体上的权利义务配置效力。检察权的行使过程只与当事人之间产生程序上的权利义务关系。检察权当然也会对当事人的权利义务产生影响,而这种影响却不属于实体上的,即使当事人服从并不要求司法救济,也必须依照法定的程序继续进行下去。检察权行使的目的是为了引起某种程序,并由这种程序中的主体作出实体上权利义务的配置。例如,立案侦查是刑事诉讼程序的开端;批准或决定逮捕是为了保证诉讼程序的正常进行;提起公诉是为了引起审判程序;抗诉、对减刑、假释的监督是为了提起重新审理的程序;向有关部门发纠正意见和检察建议则是为了让这些有权作出实体决定的单位进入作出决定的程序。
  其次,行政权本质上追求的是实体上的效率和效益,如政局稳定、经济增长等等,所以必然更注重事物实际上是怎样的,并作出相应的措施。但检察权则更注重程序的正当性,这是检察权的程序性的又一个体现。实际发生的事实并不等于法律认定的事实,只要经过正当的程序,结果就被认为是合理的。简而言之,在效率与公平的关系上,行政权必须是“效率优先,兼顾公平”,而检察权则类似于司法权,要求以公平优先,在公平的基础上提高效率。
  因此,检察权与行政权是有本质的区别的。检察权和行政权互相不能涵盖,认为检察权属于行政权的观点只不过是陷于“三权分立”的机械思维,并从其“主动行使”这一个特征作出的片面的结论。
第三,认为检察权既带有司法权的成份,又带有行政权的成份的观点并没有回答检察权的定位问题。
由于上述的分析,使得检察权无法简单地归入司法权或行政权,于是有学者就持第三种观点,认为它既带有司法权的成份,又带有行政权的成份。12但是这种观点其实是采取了回避的态度,并没有回答检察权的性质。说检察权带有司法、行政权的成份,那么它到底是一种什么权呢?这是很容易提出的问题。因此,用这种观点其实并没有定义检察权的性质,它不符合逻辑学上的定义要件。与这种表述类似的,还有认为检察权是带有行政权性质(或特点)的司法权,或者是带有司法权性质(或特点)的行政权。这两种说法,在逻辑上也经不起推敲。难道一个事物不是由它的性质特点决定的?而且从国家权力配置的角度来说,权力的划分应当明确,各种国家权力应该有特定的界限,司法权和行政权构成逻辑上的反对关系,不能同时具备,互相是不能用来修饰对方的。
综合而言,上述三种学说均难以自圆其说,之所以出现这种情况,乃是因为这三种学说均违背了哥德尔不完全性定理,企图在三权分立的系统内来证明检察权性质这一系统的核心命题之一,而这在逻辑上是注定必然失败的。哥德尔第二定理认为:“一个包含数论的形式系统的一致性,在系统内部是不可证明的。”13这是一个关于形式演绎系统的元定理。我们可以把国家权力配置看作一个系统,而在上述的三种学说中,则都把三权分立理论当作了一个隐含的先验的前提,也就是说在论述检察权这样一种国家权力应该如何配置、具有何种性质时,就预先把国家权力配置设定为三权分立了。在这样一种前提下,事实上任何一种国家权力存在的合理性,均是无法在其内部证明的。
因此,根据哥德尔定理,本文认为应当首先明确一个立场,就是由于检察权的定位,已经涉及到一项宪法性的制度,对检察权定位的研究其实是论证宪法性的国家权力如何配置才是合理的,那么要论证此种权力配置的合理性,在逻辑上就要求不能以宪法本身的现行规定为论据,否则就犯了“循环论证”的逻辑错误,并无说服力。也不能在现成的三权分立理论框架内论证,事实上在这种程度的论证上,三权分立本身就应该是一个待证的理论。要论证一项宪法性权力的合理性,必须要在宪法规定之外找到理由。

四、本土资源的启示
  本文已经指出,由于我国的检察体制与西方的不同,所以僵化地按照“三权分立”所确定的权力配置进行分类,就导致了检察权在国家权力中无从落实的困惑。几乎所有论证检察权是属于司法权的,或者行政权的,或者具有行政权性质的司法权等等观点,其实都陷入了一个理论思维定势所带来的误区。这些争论有一个共同的特点就在于:这些分类有一个隐含的前提,就是国家权力分成立法、行政、司法三权。但为什么这种分法就是天然合理的呢?如果大前提不真的话,结论就不可能为真。
从谱系学的角度考察,分权制衡理论的提出,并非一开始就是“三权分立”,“事实上,最早的分权学说的基础是政府两分,或者至少是政府职能的两重划分,但18世纪以来,三重划分已被普遍接受为政制政府的基本必需。约翰·萨德勒于1649年说道,‘为什么圣父、圣子和圣灵三位一体不会在政治机构中以及在自然中显示出来?’……但今天这种论证的正当性看来已完全消失。”14我国无论在传统上还是现在都不是基督教国家,完全没有必要死搬即使在西方看来也已经完全消失了正当性的“三权”论。但是对于“三权分立”中的内涵应当吸取,这是全人类共同的优秀文明成果。这个理论的精华和实质就是“分权制衡”!那么把国家权力分为哪几个互相制衡的职能才是合适的呢?这就又涉及到法律的国际化和本土化的问题。
作为学术上的理论探讨,对法律移植是否可能与是否必要,尚有不同看法,15但是对于一国的法律制度,作为一种本质上的地方性知识16,应当重视本土资源的作用,则基本上是没有疑问的。我们固然应当积极吸收一切行之有效的优秀成果,但也必须充分利用法律的本土资源。传统是日积月累地渗透在人们的生活中的,已经成为了人们生活的一部分,“在没有其他生活方式对比下,甚至它的存在也难以被觉察。只有在外来法律试图重新规范社会生活时,这种民间法律才通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求‘私了’显示出来,并显示出它的力量和功能。”17其实不但民间如此,如果法律与传统、习惯严重冲突,则即使在司法机关也不可能得到充分的实施,而会被以各种形式进行规避,如新刑事诉讼法要求的证人出庭作证问题,就没有得到充分实施。目前的司法改革,外国法律的影响可以说仍在增加,特别是“近年来我国法院系统的一系列改革措施都明显带有美国法律的色彩”,18但如果生搬硬套跟我国差距较大的英美法系法律规范,而不是有选择地吸收其中的有益成份为我所用的话,则可能是“把孩子拨出去了,留下的只是洗澡水”。正如托克维尔说的:“我们把视线转向美国,并不是为了亦步亦趋地仿效它所建立的制度,而是为了更好地学习适用于我们的东西;更不是为了照搬它的教育之类的制度,我们所要引以为鉴的是其法制的原则,而非其法制的细节。”19
从制度经济学的角度来看问题,也可以得出同样的结论,如果我们对原有的解决纠纷的法律机制进行大的变动,则必然会付出更大的交易成本,甚至带来社会的动荡,哈耶克指出:任何法律和政令的贯彻,如果没有习惯的支持,就必然需要使用更大的国家强制力。而且即使有强大的国家强制力,也未必能够贯彻下去。20因此这是相当不经济的。正因如此,我国这十几年来“一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功,一些曾被某些法学家寄予重大希望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。”21
那么,让我们来看看在检察制度的定位上,我国的本土资源能给我们提供什么有益的启示呢?也就是说,尽管我们不讳言我国的检察制度主要是受苏联的影响而设立的,但在我们本土的历史里面是不是有相似的法律资源可资利用?或者甚至可以说检察制度在中国生根发芽,并化生出自己的模式,是有其本土背景的呢?只不过这种本土资源在潜移默化中起的作用,可能由于其出于自然,而未被明显地感知。
其实在我国,自古以来就存在有独立于行政权、司法权之外的另一项国家权力——监督权。(奴隶、封建社会并不存在近现代意义上的立法权)。这种监督权的独立性自秦朝确立“三公九卿”制度,就正式确立,至东汉则趋于完备,并被各封建王朝沿用几千年。秦朝的“三公”是指: 1、丞相,掌管行政,协助皇帝处理事务; 2、御史大夫,掌管监督权,监察(不同于现行意义上的行政监察,实际上其权力要比现代的监察广泛得多,大致上包括了以现行检察权、监察权、审计权、弹劾权的部分内容)百官违法失职行为,以强化皇权的控制力量。御史大夫下设各辅助人员;3、太尉,掌管军事。“三公”均对皇帝负责,三者的地位是平等的,互相之间并不隶属,这样御史大夫就取得了与丞相平等抗衡的地位,与丞相府并称“二府”。22而司法权则由“九卿”之一的廷尉执掌。由于“九卿”归丞相统辖,所以这也说明了当时司法权并没有从行政权中分立出来。此时的监督权尚处走向独立的初创阶段,因此御史大夫一身二任,一方面为御史府的最高长官,另一方面又领副丞相,而御史府同时又是皇帝的秘书机构。这些都使御史职能具有混杂性。直到东汉末年,御史台完全脱离政府机构(少府),不再兼领其他政务,标志着独立监督权的完备。23此后历朝无论行政权与司法权怎么变化,但均设有直接隶属于皇权的监督权,而且权力配置和组织机构不断发展和完善。例如明初,设中书省,统辖六部,总揽全国行政;设都督府节制中外诸军事;设御史台职掌监督,统称“大三府”。朱元璋说:“国家立三大府,中书总政事,都督掌军旅,御史掌纠察。朝廷纪纲尽系于此,而台察之任尤清要。”24可见当时国家权力是行政、监督、军事的“三权分立”,共同对皇帝负责,也同时可见皇帝对监督权的重视。而从洪武十三年(公元1380年),废了中书省,罢除了丞相制度,在中国历史上有一千多年历史的丞相制度至此结束。此后六部(吏、户、礼、兵、刑、工)直接对皇帝负责,行政权被一分为六(此时的司法权仍然是分散的,与行政权没有分立,其中的刑狱司法主要由刑部职掌)。但监督权却进一步壮大,洪武十五年(公元1382年),改御史台为都察院,“专纠劾百司,辨明冤枉,提督各道”、“主察纠内外百司之官邪”,甚至干预到重大刑事案件的司法权,“大狱重囚……偕刑部、大理谳平之”。25
可见在我国漫长的二千多年封建制度中,始终存在着一种独立于行政、司法,并以制约该权力为目的的监督权,是集行政、司法、立法监督的综合监督制度,并不断地壮大。这种监督权的显著特点是:它是独立于行政、司法权的,无论在组织机构、人员配置、资金和辅助资源的保障等等均自成体系,不依赖于行政机关。而在监督的手段措施上,则体现了相当的广泛性,包涵了司法的手段(例如刑事的侦查程序直至直接参与刑事案件的审判进行监督)、行政的手段(例如进行财务审计、考核官吏)、弹劾的手段等等。这些手段都是为了确保监督的有效进行。从这些特点分析对照,我们可以发现,比起现代的行政监察权,我国古代的这种监督权实际上更加类似于检察权。因为行政监察权是行政权的内部监督,且只能使用行政的手段,而检察权是一种外部的监督,可以使用司法手段,也可以通过一定的程序,取得行政权的配合(例如对个案证据的审计鉴定)。
而在西方国家的封建历史上却并不存在着这样一种独立的国家权力,这应当是一大不容忽视的差别。(西方的“封建社会”与中国所谓的“封建社会”根本是两个有很大差别的不同模式)。笔者认为这种差别也是导致在西方国家一直未能提出独立的监督权的一大原因,因为任何一种伟大的思想都不可能从思想家的头脑里凭空产生,必然有其深刻的历史背景和社会、经济、文化基础。相应地,孙中山先生在吸收了西方“三权分立”思想的基础上,又根据我国的法律本土资源,加上了监察(脱胎于御史制度)和考试(脱胎于科举制度)两权,成为“五权分立”,并一直为民国政府和现台湾政制所遵循,(当然由于历史的原因,一度党国不分,导致了这种分权制度也名存实亡),如国民政府(1948年为国民大会)之下设行政、立法、司法、考试、监察五院,孙中山说:“中国在专制时代,也有三权宪法,一个是君权,一个是考试权,一个是弹劾权。不过中国的君权,兼有行政权、立法权和司法权”。26孙中山先生的“五权分立”就是既吸收了分权制衡这一宪政分权理论的精华,又充分利用了中国法律制度的本土资源,不能不说是很有见地的。这种见解对我国法治建设中的权力配置、制约模式至今仍然具有借鉴意义。当然,照搬照抄也是不行的,例如考虑到我国现行的监察机关是作为行政机关的一个部门,而检察机关则依法独立办案,所以这种独立的监督权显然应定位由检察机关实施。
人类的历史和人类的认识已经证明了防止权力滥用和权力腐败的关键在于分权制衡。而实现分权制衡的方式则可以不同,上文已经为设置独立的监督权提供了历史经验的论证。这是中华民族以自身的智慧为人类法律文明所作出的贡献,是中华民族在生存和发展过程中形成的“民族精神”之一。历史法学派认为法律在本质上是民族精神的体现,并按照其内部的默默起作用的力量形成,而不是按照立法者的武断意志形成的。“法律随着民族的成长而成长,随着民族的加强而加强,最后随着民族个性的消亡而消亡。”因此法学家的任务是利用技术的方法,揭示出法律中固有的民族精神内容,而不是创造法律。27
当然,马克思对历史法学派的政治批判中指出:“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护,把农奴反抗鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子——的每个呼声宣布为叛乱。”28所以本文仅仅论证了我国的历史民族精神和本土资源还是不够的,还必须证明这不是一种“昨天的卑鄙行为”。事实上,现代系统论、控制论都可以为这种独立监督权配置的合理性提供有力的理论依据。国家权力总体上是一个巨系统,它可以分为数个子系统,这就是分权。而“按照控制论的观点,任何一个系统的管理手段,必须构成一互相联系而又互相制约的连续封闭的回路,才能形成有效的管理运动,自如地吸收、加工和作用。在这个反馈调节系统中一般有四个基本元素,我们称之为目标、决策机构(又称调节机构)、执行机构与监督机构。”29因此为了使系统能够有序地运行,设置独立的监督机构是合理的,是“以权力制约权力”防止权力的滥用和异化的重要环节。独立监督权的设置不但不是一种“昨天的卑鄙行为”,而是中华民族对世界的贡献。而三权分立模式在三权中并不存在独立的监督权,在控制论的观点上看,是有欠缺的。例如在美国的现实运作模式中,则往往还是需要临时设立一些诸如“特别检察官”、“独立检察官”等直接行使监督权才能加以弥补。而这种弥补是不充分的,充满了不确定性。例如独立检察官制度需要每五年由总统提议,联邦议会进行“再授权”才可存续,受政治的影响很大。一般认为民主党人倾向于进行“再授权”使其变成“活法”,而共和党人倾向于不提议“再授权”而使其变成“死法”。30因此,仅从权力监督制衡的理论和机构设置的角度来说,我国的独立监督权远比三权分立要先进和完善得多,(当然,目前中国的现实操作中未能充分发挥作用,这其实是另有原因的)。

五、我国检察权定位
  本文已经论证了在民主体制下,其重点在于权力必须制衡,而制衡的方法却并不一定是“三权分立”,其要点在于“分立”而不在于 “三权”。分立的权能必须根据各国实际情况,考虑到历史文化传统。近来关于检察权定位的争论其实是在一个不符合我国国情的大前提下的无谓之争,因为我国并没有实行“三权分立”,而且在可预见的未来也不会实行“三权分立”,江泽民同志指出:“我们的民主法制建设必须从我国的实际出发,沿着社会主义的方向和轨道有领导有秩序地逐步进行。在这个过程中,我们可以借鉴资本主义国家的某些做法,但绝对不能照搬”。31他在“5.31”讲话中也明确指出我们不搞西方的三权分立。确实,削足适履绝不明智。从历史继承的角度来说,“三权分立”不一定是对我们最有益、最有效、成本最低而效益最高的分权制度。从现行法的角度来说,我们的人民代表大会制度仍然有强大的生命力,只要加以改进和完善,完全可以在不对这种宪政体系进行大的变动的情况下完善我国的分权制衡。任何的社会动荡、法律制度的大变迁都是一种巨大的成本,甚至大到使社会承受不起。
  当然,本文的观点并不是说我国的检察制度是古代御史制度的直接产物,但我国的检察机关属于“法律监督机关”的定位应当说是比较准确的,其权力定位就是国家权力中的监督权,在监督前面加上“法律”二字,则表明了这种监督权是向法律负责的,不是向“君权”、“党权”、“行政权”等等负责。而且也表明了其执法依据和执法范围也是法律,而不是党纪政纪等等。这是一项与行政权、司法权互相独立的权力,其目的在于维护国家法律的统一实施,防止行政、司法专断和腐败,同时通过其程序性的权力行使,为立法、行政、司法权之间的制衡架设桥梁(如应当赋予检察机关以向人大的弹劾建议权,以引发由立法机关行使的弹劾权,以此作为对被监督机关的最高和最终的方式),这种目的性也就决定了其内部必然需要垂直领导(我国现在改成了双重领导,效果不如垂直领导好),而对外则要独立。而这种独立于行政权、司法权的监督权恰巧与我国御史制度暗合,这应当成为一种可资利用的资源。当然,这种暗合只是性质上的暗合,在具体内容上还是有很多不同,这在很大程度上是社会形态的不同、人类历史的进步造成的,我们不可能要求古代的御史具有现代的民主分权意识,由于历史的局限性,他们只能是忠于皇权的。我们所注重的只是一种独立于行政权、司法权的国家权力的存在及其行使方式而已。至于现行的行政监察机关,由于其隶属于行政机关,所以只是一种内部监督,与御史制度的传承关系反而较检察权为远,从其行使的效果来看也并不明显(内部监督有其天然的局限性)。明确检察权的定位,对检察的具体制度具有纲举目张的指导意义。例如对反贪侦查权的归属问题,自古以来都是属于监督权的一项重要内容,因此一些不切实际的争论是没有必要的。
综上所述,我国的分权制衡实际上是靠人民代表大会制度下的 “四权分立”实现的,这四权是:立法权、行政权、司法权、监督权。(军事权是否是独立的第五权,尚可考虑,因不属本文论证范围,从略)。这四项权能分别由人大、行政机关、审判机关、检察机关实施。对于人大来说是,由于它是“一切权力属于人民”的体现,所以除了立法权外,还宣示和行使着其它的广泛的权力,但在立法权的具体行使上,则也是与其它各项权力互相独立、互相制约的。因此这四项分立的权力是平行并列、互相独立、互相制衡的。检察权的定位就是法律监督权,完全没有必要也不可能归入行政或司法权中。当然,由于我国的检察制度是从学习苏联开始,相对于其它权力而言在理论上和实践中都缺乏必要的准备和研究,对定位问题长期处于模糊状态,对于历史的传承和借鉴更是相当不足,本土资源利用程度不高,因此仍有许多地方需要完善,在理论上也需要处理好与其它几项国家权力的关系和衔接问题。而且监督权本身也存在制约问题,否则同样会走向腐败。但由于这种对行政权、审判权的监督(实际上我国现行法自取消了检察机关的“一般监督权”后,对行政权的监督是相当薄弱的)是一种平等的监督,不是上下级之间的监督,丝毫不影响行政权、司法权的独立行使。而且“由于程序权与实体权相比,略显柔弱,这就决定检察监督权不可能在国家权力中过于膨胀。‘检察权大于审判权’的担心是完全没有理论基础的。检察监督权以程序性与行政权、审判权相区别、相抗衡,并且在程序性上统率了检察职权的各个方面”。32任何一种权威并不是靠不允许监督来维持的,审判权的公信力的正当来源,应该是审判的公正性,而不是不受监督,否则倒相反会由于不受监督的权力的趋腐性,而丧失公众的信任。并且在防止监督权滥用方面,我国历史上积累了大量的有益经验可资借鉴利用。这里只存在怎样完善各权力资源配置的问题。我们完全不应该因为这种担心而否定监督权的有益性、合理性和现实性,正象我们不能因同样的担心而否认立法权、行政权、审判权一样。


            (作者单位:浙江省台州市人民检察院)
1 (法)孟德斯鸠著,《论法的精神》(上),第154页,商务印书馆,1961年11月第1版。
2 (英)M?J?C?维尔著,《宪政与分权》,第12页,三联书店,1997年10月第1版。
3参见:孟德斯鸠著,前揭书。
4参见:(法)卢梭著,《社会契约论》,1980年2月第2版。
5参见:汉密尔顿等著,《联邦党人文集》,商务印书馆,1980年6月第1版,第41页。
6 《列宁全集》第33卷,第325-327页。
7 “批判”一词在此不含贬义。
8陈卫东、郝银钟著,《应然与实然:关于侦检权是否属于司法权的随想》,载《法学》1999、6,第27页。
9 (法)孟德斯鸠著,前揭书,第156页。
10检察机关不属于司法机关的观点,可参见郝银钟《检察机关的角色定位与诉讼职能的重构》,载陈兴良主编《刑事法评论》第4卷,第294-307页,中国政法大学出版社,1999年8月第1版。
11参见《中国法学会诉讼法学研究会98年会综述》,载《中国法学》1999年第1期。
12 例如龙宗智教授就持这种观点。参见龙教授题为《谈中国检察制度改革》的讲座,载“正义网”http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=38978
13冯契主编:《哲学大辞典》(修订本),上海辞书出版社,2001年6月第1版,第422页。
14 (英)M?J?C?维尔著,前揭书,第14页。
15 例如苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2001年版。在自序中,苏力认为“关于法律移植,我确实认为法律移植不大可能。”而何勤华著:《法的移植与法的本土化》,载《中国法学》2002年第3期,则认为法律移植是必要的而且是可能的。此类文章还有很多。
16参见苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年10月第1版,第17页。
17苏力著,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年10月第1版,第55页。
18同上,第53页。
19 (法)托克维尔著:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆,1988年12月第1版,第3页。
20参见:哈耶克著,贾湛、文跃然等译,《自由主义与经济秩序》,北京经济学院出版社,1991年版,第23页。
21苏力著,前揭书,第37页。
22 参见彭勃、龚飞著:《中国监察制度史》,中国方正出版社,1997年11月第1版,第38页。
23 参见邱永明著:《中国封建监察制度运作研究》,上海社会科学出版社,1998年12月第1版,第61-62页。
24 《明史·职官》卷73。
25 同上。
26孙中山,《五权宪法讲词》,转引自:彭勃、龚飞,《中国监察制度史》,第252页,中国方正出版社,1997年11月北京第1版。
27 参见萨维尼著:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社,2001年11月版。
28 马克思著:《黑格尔法哲学批判导言》,载《马克思恩格斯全集》第1卷,第454页。
29 李曙光著:《晚清职官法研究》,中国政法大学出版社,2000年6月第1版,第112页。
30 参见王云海著:《美国的贿赂罪——实体法与程序法》,中国政法大学出版社,2002年5月第1版,第114-117页。
31江泽民,《在庆祝中华人民共和国成立四十周年大会上的讲话》。转引自:张浩,《论完善我国的权力制约》,载张文显、李步云主编《法理学论丛》第1卷,法律出版社1999年6月第1版。
32刘树选、王雄飞,《法律监督理论与检察监督权》,载《人民检察》,1999年第9期,第55页。

批 注 该 文]    [采 用 该 文]    [发 表 评 论]    [文章下载]    [关闭窗口

相关批注:
暂时还没有媒体记者对这篇文章做出批注

相关采用:
暂时还没有媒体记者采用这篇文章

相关讨论:    
没有评论

Google


IP计数: 浏览计数:

Copyright © 2001 凌云志 All Rights Reserved 湘ICP备17007639号

湘公网安备 43010402000191号