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法学研究中的认识论问题
更新时间:2002-1-16 17:04:41  来源:法学研究 2001.2  作者:葛洪义  阅读551
    内容提要:我国法学理论正面临"现代"与"后现代"的双重压力。后现代思潮主要知识进路和思想工具就是对理性的批判和否定。传统法学理论之所以没有足够的能力回应后现代的挑战,其原因也就在于对作为认识主体的人把握作为认识对象的法律的理性能力缺乏充分的批判和论证。由于我国传统法学理论的思维范式发源于知识论思想传统的合法性,所以,后现代思潮实质上是对作为传统法学理论之基础的知识论思想传统进行挑战。因此,若要充分回应这一挑战,就必须实现法学研究范式的转化,路径之一就是将人从单纯的法律认识主体转化为法律实践主体。
关键词:认识论理性知识论法学范式

  当代中国法学理论的精神处境相当特殊与微妙,即面临着"现代"与"后现代"的双重精神压力:一方面,作为一个后起的现代化国家,我们仍然面临着"依法治国,建设社会主义法治国家"的迫切任务,需要通过建设现代化的法律制度以克服、铲除传统社会政治法律制度的弊端及其影响,这个任务当然地要求我们秉承启蒙时代的思想传统,高举理性的旗帜,坚定不移地反对封建专制,与传统法律文化的封建性因素彻底决裂;另一方面,我们又正处于后现代的语境之中,我国传统的法学理论目前正面临着后现代法学思潮和后现代哲学思潮的严峻挑战。[门后现代对法的现代性的解构,在一定意义上又解构了启蒙思想、启蒙理念与理性的权威,销蚀着人们的法治信念。可以说,在后现代的冲击下,我国法学理论研究方法正发生着重大的根本性的变革,或者可以沿用美国社会学家库恩的"范式"概念标识这场转变,称为"范式"转化。库恩的"范式"概念意味着每一种具有特定范式的社会学理论对现实都持有自己独特的见解,从而主张不同的理论策略和研究策略。[']相应地,"范式转化"可能是一场非常具有革命性的变革。一个很奇特的现象可以对这个观点略加证明:我们可以对法的社会性、共同胜等提法持宽容态度,但是早在80年代中期就开始提倡"法学理论更新"的我国法学理论界,在心理上却很难承受后现代法学思潮的冲击。[3]在这个没有根据的时期,[4]大家有一种无家可归的流浪者的感觉。在这样的思想背景下,法学理论界能够为中国法治建设做点什么?它如何能够在这个特殊的历史条件下为中国法治建设提供必要的理论支持?
  本文拟以后现代哲学思潮、法学思潮所关注的问题为背景,检讨我国传统法学理论中的知识进路和思维"范式",特别是着重关注传统法学理论中的认识论领域的各种问题,以解明传统法学理论何以在"后学"的冲击下如此缺乏承受能力,进而探讨相关的法学研究的学术"范式"。
一、 后现代法学对理性的否定
从一定意义上说,后现代思潮的挑战相当尖锐地充分地揭示出了我国传统法学理论的瘤疾,向正在努力寻求中国法治现代化的中国法学理论界提出了许多新的必须回答的问题。在理论上,这场挑战的焦点实质上就是理性问题,即如何看待和评价理性在法学研究和法律实践中的地位及作用,更进一步,则涉及法律理性的内涵和特点的问题。[5]具体地说,后现代法学思潮所持的理性批判立场,既指出了传统法学理论因迷恋工具理性而导致的理论失误,又因对理性的批判进而批判启蒙以降的理性主义法律观,从而导致对普遍性的法律、法治的否定和对人们从事法治"建设"的能力的怀疑。[6]长期以来我国法学理论界尽管鲜有正面系统讨论法律理性的论著和论点,但是,传统的理性主义思想方法则是根深蒂固的。在我国法学界和法律界,对人的认识的客观性的近乎迷信的推崇长期以来一直占据着统治地位。这种法律观念在法学理论领域表现为:确信任何情况下人们都能够为法律寻找到一个客观的确定的永恒不变的基础和本源,确信人们的理性认识能力是无限的、无条件的。例如80年代初广泛开展的法的阶级性、社会性、客观性问题的大讨论,尽管讨论各方存在许多重大的区别,但是在研究方法上却并没有实质性的分歧,即都是从外在于人的某种客观存在物中寻求法的本质,都是把人作为法律之外的观察者和分析者,都是以主体与客体、主观方面与客观方面、应有与实有的二元论为认识、研究前提的。在这个前提下,法律不仅能够体现和反映某种统治阶级的(或者公共的)"意志"或者正确揭示某种"规律",而且法律自身也必然存在某种客观确定有待把握和认识的内容;在法律实践领域,人们同样确信,通过人类自己的理性能力,可以为社会提供一整套充满预见性的符合人类理想的完美法律制度,也可以创造一个保证法律正确实施的制度结构,还可以建设一支有足够的能力"正确"实施法律的专业法律群体。在这种观念的指导下,人们往往认为,就自己的理性能力和理性本质而言,人类是可以制定"正确"的法律的,也是可以将应有的法律转化为实有的法律的,目前法律实践中存在的各种问题,法律的不完善、司法不公、执法混乱、腐败等等,不是人类理性能力本身的问题,而是某种或某些其他因素干扰的结果,如法律意识水平比较低、地方保护主义、法律工作者的职业道德水准不高、资产阶级腐朽思想的影响等,只要能够排除这些干扰,人们就能够建立起公正的法律和法律制度,就能够公正执法、司法,就能够建设"法治国家"。[7]所以,在实践中,我们一般认为加强法律工作者的法律知识的培训、提高全社会特别是领导干部的法律意识水平、强化理想道德教育、严惩司法和执法腐败,就能够实现法治。应该承认,这些都是解决当前亟待解决的法制建设领域的重大问题的重要措施,但是,由于这些措施都是着眼于立法者、司法者和领导干部的法律知识状况和思想道德状况,因此,人们实际上还是把法律问题归结为知识问题,即通过提高法律知识水平以及提供贯彻法律知识的制度机制,保证人们正确公正地制定法律(如克服行业和地方保护主义)和正确公正地实施法律。特别需要注意的是,这些认识不仅是一个法律观念的问题,它还实际上对我们的法律制度构造产生了实质上的影响。法律解释制度就是非常有代表性的。根据性国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》以及相关法律规定,凡属于审判、检察、行政工作中如何具体运用法律的问题,分别由最高人民法院、最高人民检察院和国务院行使法律解释权力,而法律本身界限不清楚的时候,则由全国人民代表大会常务委员会进行解释。这些属于法律的正式解释,而正式解释则又与法律一样具有普遍约束力。显然,这种制度构造产生了一定的问题。[8]最大的问题就是这种意义上的法律解释实质上具有准立法的特征,从而涉及到立法权与司法权、行政权之间的关系问题,影响到立法权的专属性,还影响到上下级司法机关特别是上下级审判机关的关系问题。具体一些,在我国司法实践中,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释工作还在不断加强,民法通则、合同法、三部诉讼法等重要法律刚一颁布,"两高"就发布了系统的规范性解释文件。仅从解释性文件的条文数量看,就经常超过被解释的法律文件;几乎所有实践中存在分歧的法律条款,"两高"都试图提供规范性意见。这样,就使上下级法院之间的监督与被监督的关系可能转化为实际上的领导与被领导的关系;还使法律解释的权力特定化、特权化。这种法律解释体制是我国为保证法律正确和统一实施而采取的一项重要措施。不过,从理论上看,它的存在的根据显然在于法律本身被作为知识的对象,法律的内容被认为是单一的确定约,法律存在着统一的立法原意和立法意图,因此,为了避免解释的混乱,立法机关赋予法律的统一含义还必须由其他权力机构不断说明。显然,最高权力机关、最高司法机关、最高行政机关与"最正确"的解释之间并不必然具有同一性,甚至法律本身由于往往是不同利益集团、不同价值取向之间妥协的产物,法律的模糊文字都可能是立法者的策略性选择,所以,寻求统一的解释的努力一开始就注定具有强权色彩。这里我们关心的并试图说明的是:我国法学理论中,法津一直被作为单纯的认识对象,而且人们确信通过自己的主观努力,可以排除各种干扰,最终形成唯一的正确的客观认识。因此,在法学研究和法律实践中,揭示、维护法律的客观性并保证人的法律认识活动的客观性也就成为我们一切工作(立法、执法、司法、法学研究等)的中心。
  对于这种理性主义倾向,后现代哲学、法学思潮坚持一种激烈的理性批判的态度。罗蒂认为:"康德把我们分成了两块,一块称为理性,我们的理性都是共同的,另一块(经验、情绪、欲望)是盲目、偶然、特异。但是我们应该认真对待这种可能性,即不存在什么被称为理性的东西。"福柯说:"自从18世纪以来,哲学和批判思想的核心曾经是,现在是,将来仍然是这个问题:我们所使用的理性是什么?它的局限在哪里,它的危险在哪里?'例奥塔则直接提出:"不存在理性政治,无论在理性意义上和概念意义上都不存在。"[9]而如果理性和理性主体被否定,理性认识也就当然不复存在,法律的客观性以及法律认识的客观性也就一并被否定了。[10]对于他们来说,基础、本质、本源、中心、连续、确定性等等传统认识论的概念都是虚妄的。席沃尔曼把现代主义的特征描述为:对基础、权威、统一的迷恋;观主体性为基础和中心;坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑则构成了后现代主义的特征。[11]所以,后现代所发现的是多样性、无序、断裂、非确定性等,主张反本质主义、反基础主义、非理性主义。或许正是从这一点出发,苏力提出,"法律"仅仅由于使用的方便而具有"家庭相似",既可以指法典,也可以指家庭法、习惯法、法官创造的法,它们并非指同一个东西,仅仅是拥有一个共同的名称,而没有一个共同的不变的本质。法律的本质是使用者加入"法律"这一对象的,因此,法学研究应当抛弃人为虚构的"本质",将语词从形而上学带入日常生活之中。〔12)
  尽管后现代法学所指出的问题是非常重要且深刻的,但是,正如信春鹰所说,"后现代"代表一种游移不定的态度,它无深度、无中心、无神圣。而法学是严肃的,它有自己固定不变的基础和信条,如果它们被动摇了,'后现代法学'还是法学吗?"[13]显然,法律如果失去了确定性。秩序性、普遍性、特别是合理性内涵,法学如果失去了自己的价值追求及其普遍性基础,不仅法学难以再称为法学,而且,近代以来的法治理念也将彻底动摇,中国人当下正在努力建设的法治国家也将势必面临更多的疑问。鉴于此,在后现代强有力的理性批判面前,反思传统的理性观念,对后现代所提出的相关问题进行回应就不仅仅是一个重要的法哲学问题,而且更是一个重大的法律实践课题。也就是说,在当前的思想状态下,如果我们不能正视和无力回应后现代法学所提出的理性面临的各种各样的问题,我们就无法切实地为我国法制建设提供充分而有效的理论支持;而我们如果不了解这些问题的症结所在,我们也就无法回应这些问题。
二、法学研究中的认识论
现在,传统法学理论所面;临的理性问题,几乎都与我们的法学认识论相关联。在一定意义上,认识论与方法论是不同的,认识论必须解决认识的前提问题,对认识的条件进行批判性检验和考察,也就是反思认识如何才是可能的,在什么样的范围内才是有效的;方法论则是确定达到研究目的的方法,如比较的方法还是历史的方法,价值判断的还是实证分析的,演绎的还是归纳的。认识论与方法论当然存在一定的联系,但它们是不同的。认识论一定意义上是对方法的反思,而方法论则可能是未经反思的认识。严格地说,只有经过反思或者经得起反思的认识才能达到可靠的结论。
  "法是理性"的命题本身最初很可能也就是一个认识论领域的命题。[14]理性意味着人对外界及自身具有一定的认识和控制能力。一般而言,凡是人类能够凭借自己的主观能动性自觉加以实践的东西,一定是人类理性可以认识、把握和控制的东西。所以,法治与理性存在密切联系,法治也是以理性为前提和基础的。有关法律的常识告诉我们:人类制定法律,是因为人们相信根据理智的判断,法律应该是这样或者那样的,并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的;同样,在法律实施的领域,当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候,他一定是经过反复权衡,甚至往往需要征求法律专家(如律师)的意见,确信这次起诉确实对自己有某种"好处"之后,才会采取这样的行动;法官在处理案件的时候,同样也要经过反复的权衡,如认真核对证据、慎重选择法律等,直到确认自己的认识、判断和推理是正确的,然后才做出判决;[15]所有的法律职业者在自己的职业行为中都要依赖自己的一般认识能力和一定的法律专业知识。所以,公民的起诉行动与法律职业者的工作都是以他们对法律以及通过法律可能达到的目的的认识为前提的,都依赖理智的思维,在这个意义上,法律行为才都可能是理性的,才都可能是建立在理性认识的基础之上的。[16]
  诚然,如果我们从这个常识性的观点继续深入探究,就会注意到:法律职业者的理性行动不仅依赖他们的理性认识能力,而且还要依赖认识对象--法律的理性结构。认识对象包含着能够被认识主体所把握的"客观性"同样也是传统认识论的一个思维前提。一般认为,法律职业者的行动之所以是理性的,那是因为他们"正确"地认识和运用了"法律"。在法官、检察穹律师组成的法庭庭审结构中,法律是他们的论证中心,他们的工作就是通过对法律的论证使自己的认识和见解具有无懈可击的正当性可见,法律为法律职业者的理性行动提供了条件、依据和客观标准,法律如果不具有一种理性结构,法律职业者的理性行动就无从谈起。从这个意义上,法治需要理性的法律环过,这样一来,我们又面临着一些新的问题:理性的法律又是从哪里来的?我们根据什么判断法律是否是理性的?法律职业者的理性行动对法律具有什么意义?法律不是纸上的规定,而且是活生生的社会实践,显然,理性的法律又要依赖法律职业者的理性行动:理性的法律需要人来制定、建构和创造,法律的合理性程度需要人来判断,法津的理性需要人来维护。如果不能建立法律职业者的理性行动模式,法律也不可能具有一种理性结构。因此,理论上,法治至少必然包含两个方面的相辅相成的内容:一方面是理性化的法律,一方面是能够采取合理性行动的法律职业者集团。而从实践上说,法治的上述两个方面的内容都必然指向人的理性并要求它的参与者都具有理性能力。毕竟,法治的目的是秩序,秩序依赖理智,而理智的行动则是建立在理性认识基础上的。这又使我们回到认识论问题。
  可见,法与人的理性存在着密切的联系,这应该是无可争议的。而我们现在所面临的理性的难题则主要是认识论领域存在的问题,即:人们借以实践法治的理性是有限的还是无限的?是有条件的还是无条件的?正如我们所熟知的那样,人的认识的正确性总是相对的,人的理性能力显然应该是有限的和有条件的,那么,人的理性的有限性和有条件性也就必然要求我们对法律理性持一种批判的态度,坚持这种批判态度的目的是考察理性的界限,为理性确定相应的界限。现在,人们经常使用"科学"一词来表明某种观点、见解的正确性、正当性(例如,我们经常习惯于将科学性作为马克思主义法学的正确性的标志),或许基于把法学归于严格的知识体系的需要,我们一般把法学称为"法律科学"。科学已经不仅是真理的代名词,而且成为一种意识形态。这是非常危险的。"科学"是一个理性范围内的概念,尽管理性的东西未必都是科学的,但是科学的东西一定是理性的,所以,我们关于法律的任何一种观点、一个见解以及我们根据法律所做出的任何一种判断、决定是否正确或正当,从根本上看,必然涉及人类理性能力的范围问题,必然需要对指导、决定和影响人们进行法学研究和法律实践的人类理性能力本身明确界限,以了解人们是如何认识和实践法律的以及这种认识和实践的可能的范围。任何东西都是有界限的,没有界限的东西只能是虚妄的。理性也是如此,必须接受检验和批判。所以,一定意义上,法律实践也就是对法律实践者理性能力的实践和检验。如果我们的法律见解不能建立在理性批判的基础上,那么,我们就难免会把不科学、甚至反科学的东西视为科学,把非理性视为理性。
  由此可见,认识论问题是法学研究中的一个重要问题,我们不仅应该关心"法律是什么"或者"法律应该是什么"这类判断,而且我们更应该关心这些判断是建立在什么样的研究手段的基础上的,是如何形成的,是否是可靠的。如果我们没有或者不能对我们确定法学研究对象特殊性的方法进行充分、有效地批判性考察和检验,那么,我们的结论的可靠性就必然大打折扣。木过,这个问题在我国法学研究中并没有得到应有的重视。
  三、我国法学研究中的认识论问题
  我国法学研究中一直存在一个认识论的缺位问题。所谓认识论的缺位,就是指我们在讨论法的问题时往往忽视了对我们自身认识能力的检验。例如,我们经常会把自己的法律认识称为"科学",视之为"客观规律"的反映;[17]我们总是期待对法律的"正确"认识,比如我们希望达到对社会发展客观规律的认识,希望法官能够正确处理案件。但是,我们却很少去考虑。论证什么是"正确"、"科学"、"规律"、"客观",更少去探讨、检验自己的认识是否又如何才能达到上述目标。尤其矛盾的是:一方面我们都知道人的认识能力是有限的,另一方面,我们又总是不可避免地从而也就是非常独断地认识自己的观点是"正确"的。
  我国法学研究中的认识论缺位问题是普遍存在的,但是在法的概念研究中则表现得更为集中和引人注目。它主要表现在:我们的法的概念往往只有结论,只有达致结论的方法,而没有达到结论的程序,也就无法对这种方法的可靠性进行检验。这种情况非常典型地反映在我们的法理学教科书中。在我国的法理学教科书中,法一般被表述为:法是由一定社会物质生活条件决定的统治阶级意志的体现,是由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。[18]我们在法律的概念上几乎非常明确地认定法律是一种社会规范,把法律作为一种社会规范来加以表达,但是这个概念形式所依赖的两个前提性的见解却是非常脆弱的,或者说是建立在一个并非有效的论证方式基础上。这两个前提性见解就是:第一,法律与国家联系在一起,产生于某种公共权力,并以国家强制力为后盾和要素。这是我们的教科书试图使法律与其他社会规范相区别而具有形式上的合法性的重要标志和途径;第二,法律根源于社会物质生活条件,法律的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的。人们试图通过这种方式使法律最终具有内容上的合法性和正当性。应该说明的是,在这两个前提性见解中,前一个观点是分析法学的,既有奥斯丁的,又有凯尔逊的,或者还受霍布斯影响;后一个观点表面上是来自马克思的,来自马克思历史唯物主义解释框架。这个法的概念正确与否暂且不论,我们的问题是,这个观点赖以形成的方式方法是否可靠?这两个前提是否可能并存呢?是否相容呢?根本上是否可以根据理性加以检验呢?遗憾的是,我们并没有充分关注这些问题。
  法的概念是一种对法的认识,所以,法的概念研究过程中必然涉及法学认识论的许多重大问题。我们研究法律、认识法律现象,目的是使法律和法律行为正当化,实际上也是使我们关于法律的认识正当化。法的概念研究及其所包含着的方法反思是法律的正当化过程中的一个重要环节。法律本身就包含着一种正当化陈述。正当化就是寻找根据,使实际的行为和存在物符合一种公认的或者可靠的"应有"的标准。众所周知,法律是~种社会规范(这种社会规范的性质、形态、内涵暂且不论),既然是社会规范,法律就具有两种意义上的实然与应然的关系。
  一是法律本身是否正当,若想回答这个问题实际上必须在法律之外确立一个有效的评价标准;一是人的法律行为是否正当,若想回答这个问题,只需要依赖法律即可。如我们可以根据一个人的行为是否合法,判断他的行为是否正当(在特定的法律秩序中),我们还可以根据法律的规定判断法官的行为和他的判决是否正当。一般说,正当的东西就具有合法性,不正当的东西就不具有合法性。而证明法律或者人的行为正当与否,又必须依赖可靠的论证。这就是本文所说约法的正当化问题。如何才能有效证明法律的正当性呢?历史上各家各派的法律理论都在试图或者论证上述两种意义上的法的正当性,或者论证其中之一。从这个角度看,不仅自然法要求正当化现实法律制度,分析实证主义法律理论和现实主义法学也都存在类似要求。只不还是正当化的对象和方式不同而已。
  显然,法律的正当与否必须依赖论证。["论证就是运用知识和理性来衡量、检验、说明我们的行为和陈述的正当性。论证充分就是说理充分,被充分论证的事物就是具有合理性的事物.法律上被充分论证的行为就是具有合理性的正当的行为,被充分论证的规范就是被合法化的法律规范。法律和法律、法律与其他社会规范、法律概念与法律概念之间的界限就是通过这种理性论证才被加以分辨,才能够合理化。从理论上说,前述两种意义上的法律的正当化都包含着各种复杂的问题。就法律的正当化而言,当我们判断某种法律是否正当的时候,我们往往需要依赖法律之外的评价标准,比如我们可以依据某种道德观念,但是这种道德观念本身可能也是需要正当化的。因此,我们可能会陷入一个不断地求证过程,一直到寻找出一个可靠的终极的评价根据。但是这种评价根据如果是终极的,那么,又未必具有知识上的可靠性。[20]'因为经验告诉我们,直古不变的永恒法则是不存在的;就人的法律行为而言,法律的内容同样应该都是需要并且可以论证的,因为法律总是抽象的一般的规定,不可能为某一个具体的特定的事例制定一部法律,所以,法治国家中,法律的运用总是离不开理性论证,同时又总是陷入论证的难题。而在一个法治的国家,法律的制定也同样不能离开理性论证。现在,我们已经知道,我们在法律推理过程中习惯于运用的形式逻辑并不总是有效的。所以,我们不可避免地面临的问题是:我们用于论证法律、使法律或法律人的行为正当化的论证知识是否存在界限?我们能够在一个什么样的范围内,又运用一种什么样的知识能力,才能够给予法律和法律行为有力的论证?法律又需要一种什么样的论证?这些都是认识论问题,它要求对我们的认识能力和知识能力进行充分地检验。[21]当然,这种认识和知识决不限于法律认识、知识。它首先是人类理性的一般能力问题,是对人类理性的一般能力的检验。现在,我们生活在一个高度分化和分工的社会,我们经常被分工的社会所形成的常识所蒙蔽。分工一方面是一种社会进步的表现,表明我们的认识和实践能力的提高,另一方面,分工所必然导致的片面性也经常给我们提供错误的信息,使我们被限定在一个狭小的领域内,误认为导致分工的前提是不需要检验的,或者是不需要在本学科领域内被检验的。我们在对法的概念的把握上,就存在这种误解,表现在,人们经常提出各种各样的法的概念,却几乎很少有人去论证自己用于提出法的概念的方式的可靠性。
  现在,当我们回到法理学教科书中法的概念时,就不难发现其中的问题。我们都知道,马克思主义法律观的贡献主要在于提出社会物质生活条件对法律的制约作用或者说对法律内容的决定性作用,这也是马克思主义对以往法律理论关于社会与法律之;司关系的各种见解的一个重大发展。可见,在马克思主义法学对法的概念的说明上,重要的并不是法律对社会的影响,而是社会对法律的作用。这是一个典型的社会理论的分析模式。这个理论并没有具体地探讨法律的形式,而是把法律作为社会的一个组成部分加以分析,目的是说明社会的结构而不是法律的结构。而我们的法学教科书中,对这个观点实际上进行了改造。在教科书里法的概念的解释框架中,法是一种社会规范,某种社会规范是否属于法律取决于它是否出自于国家,在谱系上,只要出自国家的社会规范就是法律。国家制定和发布法律的行为的合法性在于社会,是社会的发展需要决定了国家制定法律的行为的正当性。这里存在一个严重的缺陷:强化了国家对社会的干预,弱化了社会对国家的决定性作用。[22]这个缺陷导致了一个明显的矛盾,即马克思主义强调的是社会对国家与法律的决定作用,而我们将这个观点引入我们的法律理论后,却突出了国家对社会的作用。显然,把马克思社会理论的解释模式简单地搬到法的概念中并没有达到与马克思主义社会理论一致的结论。马克思社会理论的核心结论之一是社会决定国家和法律,法律对社会有反作用。而我国通行的法的概念中,国家、法律对社会具有强有力的穿透力,因为法律是由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的。所以,实践上国家可以制定任何法律调节社会生活,而且国家还拥有保证法律实现的物质力量。而从社会对国家、法律的作用看,理论上国家活动是由社会决定的,社会决定了国家行为的界限。但是,在这个概念中,国家成了社会要求转化为法律的中介环节,使我们无法找到社会决定法律的渠道和有效机制,在制度的操作层面上不存在一个社会决定法律的论证程序。因此,社会决定国家的表述,除了使国家法律行为在理论上合法化之外,看不出它是一个实践中有效的论证:在立法上,我们缺乏一个有效的实践模式来保证法律体现先进生产力的要求;除了根据法律实施的经验结果对法律加以判断之外,没有一个在法律制定时就存在的法律内容合法性的验证机制;在法的实施中,同样没有任何意义上的有效地保证法律服从社会需要的机制,因为理论上法官和所有的执法者都必须服从法律。这样一来,社会对国家、法律实际上是缺乏影响力的,从而必然加剧国家主义的法律解释倾向。
  这个缺陷的产生显然与认识论的缺位相关。按照一般的流行解释,国家的统治者是或者曾经是先进生产力的代表,因此,国家行为的合法性在于掌握政权者有把握社会现实需要和社会发展规律的足够认识能力,这也是国家的法律与强盗的命令的区别所在。但是这个流行的见解是缺乏说服力的,并不是一个可靠的解释,因为,掌握国家政权的人或许由于认识能力的不足,或许由于一己之私利,并不总是能够甚至往往不能够做出正确的判断,也就是说,体现在国家法律中的统治者意志并非具有天然的合理性。掌握政权的人是否"代表"先进生产力与他们是否能够"正确反映"先进生产力的要求根本就是两个完全不同的问题。同时,从社会角度观察法律现象,这是一个方法论问题。法律作为一种意志的结果,无疑具有一定的主观性;法律作为一种规律的反映,同时又要求法律具有一定的客观性。因此,我们的法的概念实际上是在一个主体把握客体的认识模式中存在的,这个概念的可靠性完全取决于人是否具备又如何不能具备把握客观对象的能力的基础上,也即依赖于人的认识能力。所以,从社会角度把握法律仅仅是个认识的视角问题,如同从法官的行为中把握法律一样,都是研究方法的问题,都还没有涉及到认识如何才是可能的这个认识论问题。从上述意义上,我们的法的概念仍然还是一个意见和判断,而不是一个能够被验证的理论论证。
我们把上述情况称为认识论的缺位。我们的法的概念中缺少了认识论的环节,以至于我们无法完成法的正当化过程。除非我们能够建构或者证明一个合理的法律论证模式,证明我们的社会性行为可以建立在理性的基础上,否则,我们揭示法的本质的努力注定是徒劳的,我们也无法应对后现代法学所提出的问题。
四、我国传统法学理论的知识进路
  我国法学研究中的认识论问题,又与知识论思想传统存在密切关联。传统的理性概念是一个认识领域的概念。我们知道,理性作为一个清晰、明确的思想工具是一个晚出的概念,把理性作为分析西方社会及其法律制度的核心概念工具,是德国思想家韦伯的主要思想贡献之一。但是,理性的概念内容和思想方法却具有相当悠久的历史,构成理性概念思想基础的是西方源远流长的知识论思想传统。韦伯用理性化一词来概括西方近代文明的形成过程、基本特征和现代人的历史处境,在一定意义上是相当敏锐和有洞察力的。可以说,现代法治源于西方,它的最为明显的文化特征就是理性化。而把法律与理性紧密联系在一起则是西方知识论思想传统的一个重要成果。韦伯从形式合理性的法律入手所揭示的作为西方社会文化特征的理性化,又是西方知识论思想传统的合乎逻辑的结果。正是知识论思想传统奠定了传统法律理论的知识进路和思维范式。
  知识论思想传统是指发源于古希腊、经过中世纪、一直延续到现在的一种以探求客观知识、真理性认识为宗旨的思想方式。在我们的日常生活中,我们总是会遇到各种各样的需要解决的问题。例如,地球是什么形状?天为什么会下雨?电视为什么会出现图象?汽车为什么会跑?人体由哪些器官组成?等等,似如"十万个为什么?"的问题,这些问题都要求我们本着一种客观的态度,运用科学的方法,深入研究并加以说明。我们把对这些问题的正确回答称之为"知识",视之为揭示了认识对象内在联系的客观真理。这种知识论思想传统最为显著的特征就是将主体与客体相分离,将世界分为主观世界与客观世界,并认为作为主体的人的生命的意义就在于揭示独立于主体的外部世界的客观联系,有效把握自己的外部世界。关于这种知识论思想传统的形成和脉络,俞吾金从哲学的角度提出:"知识论哲学认为,哲学的根本使命在于认识世界的本质。在这类哲学中,我们大致可以辨认出三个不同的努力方向:一是直接追问世界的起源、本原和本质,这在古希腊哲学中得到了最为典型的表现;二是着重探求人的认识能力和认识活动,这在苗卡儿以来的近代哲学中,特别是在英国经验论哲学中得到了集中表现;三是致力于探讨客观知识(逻辑、语言等)在人的认识活动中的地位和作用,这在当代西方的分析哲学中显得尤为突出。"[23]这种以探索客观真理为宗旨的思想传统不仅为科学技术的进步提供了有力的思想武器,而且也从科学技术的进步中获得了自身存在的合法性。这表现在:由于科学追求直接地以知识崇拜为基础,而近代以来自然科学领域又取得了巨大进步,大大推动了人类社会的文明进程,导致世界产生进步与落后之别,科学技术落后的国家往往成为拥有先进科学技术国家的附庸,进而推动了全球性的以科学技术进步为核心的现代化浪潮。
  所以,现代化的核心实际上是理性化,也就是知识化。知识论思想传统由此成为世界各国共同的思想财富。
  知识论思想传统从下述三个方面奠定了启蒙时期以来的法学研究的知识进程:
  首先,法作为理性的基本思维框架就是由知识论思想传统确定的。法作为理性的基本思维方式就是把法作为一种认识的对象,人首先要学习法律、了解法律,尔后才能掌握法律、运用法律。法律对于人来说,是一种认识的对象,知识的对象。传统的知识论思想方式从三个方面抠定了法作为理性的思维框架:第一,认识主体是具有把握认识对象的理性能力的理性存在者,也即人作为法律的运用者具有凭借自己的头脑进行理性思维而认识法律的能力,人是理性的动物,人的行动来自于他的理性判断。因此,人可以摆脱感性欲望的盲目性,在理性的支配下,自主选择自己的正确行为,独立判断行为的意义;第二,认识对象具有独立于认识主体并能够被认识主体所把握的理性结构。在知识论思想方式中,认识对象是独立于沙十在于认识主体的,是不以人的意志为转移的具有内在规律性的客观实在。人只能发现它,利用它服务于自己的目的,却不能改变它。换言之,人是规律的认识者而不是创造者;第三,作为认识对象的法律,不仅存在着一种能够被认识主体所掌握的内在结构和内在联系,而且,它本身也是某种客观规律或者更为本质的东西所决定的。因此,左右人们对法律的认识的,是一种所谓"深度模式",即由表及里、由浅入深、由现象到本质的认识进路。这三个方面对于法律理论来说都是至关重要的,就第一个方面来说,它决定了法的自治性。人具有学习法律、运用法律服务于自己目的的能力,这种能力存在于人的健全理智之中,理智的人才能够制定法律、了解法律、运用和自觉遵守法律,理智的人服从法律,不理智的人则受个人欲望的支配。所以,运用法律调节人类的自身生活也就具有了可能性;就第二个方面来说,它决定了法的确定性。法治社会不受个人的盲目性的支配,具有一定的客观的衡量和评价标准。立法者、执法者和一切公民都必须依照法律采取自己的行为,每个人的行为都可以根据法律加以衡量和判断,法律外在于一切孤立的个人,具有自己的客观内容和确定的含义;就第三个方面来说,它决定了法的客观性。法律尽管是由人来制定和实施的,但是,法律都具有自己的客观内容,立法者不是在创造法律,而是在表述法律,是把无意识的客观规律上升为有意识的国家法律,法律必须服从规律,法律也总是一定的规律的反映。
  其次,法作为理性的法律理念的价值内涵也是由知识论思想传统赋予的。知识论能够作为一种思想传统与知识论内含的价值指向是分不开的。在中国古代,知识与道德是分离的,所谓"修身、齐家、治国、平天下"讲的是"半部'论语'治天下",是把个人的道德修养的提高作为治理国家的前提。可见,知识状况与道德状况在中国古代没有必然联系。而知识论思想传统所开辟的则是另外一种思路。知识论思想传统源于苏格拉底、柏拉图、亚里土多德开创的古希腊哲学。苏格拉底关于"自知自己无知"和"美德就是知识"的论点一开始就将知识与道德联系在一起,从而使道德上的"善"建立在认识上的"真"的前提下,奠定了西方知识论思想传统的理论基础;柏拉图关于理念世界与现实世界的划分,确认理念世界的秩序和善的本质,并且强调理性是通往理念世界的唯一道路,从而确认了理性的地位;亚里土多德则通过建立相应的逻辑形式和逻辑规则,使理性具有了特定的思想形式。把知识问题与道德问题联系,把"善"建立在"真"的基础上,也就赋予了知识以崇高的地位。所以,知识论思想传统不仅认为世界是可以通过理性认识和把握的,而且,对世界的认识和把握还是每个人的道德上的基本要求,人试图通过理性把握的世界本质上就是善的,从而也就使伦理问题还原为知识问题。形象一点说就是,、一个人是否有道德,就看他是否有知识,有了知识,才能达到善的境界。正是从这种将"真"与"善"牢牢捆绑在一起的古希腊哲学出发,才形成了一个以探索客观知识、追求真理为宗旨的长期占据西方国家思想殿堂主位并且产生广泛世界性影响的知识论思想传统。从这一点出发,我们就不难理解为什么自然法理论能够长期影响和左右西方法律思想。[24]自然法不仅是来自于"自然"的,而且是一种"至善"的境界。世界本质上是善的,目前的邪恶只是人们未能了解自然,没有能够按自然规律办事的偶然结果。人对自然的把握可能是正确的,也可能是不正确的,这与自然界本质上的善恶无关,属于人的认识问题。客观世界本质上是善的,现实中的恶则是人们没能达到世界本质的结果。从功能上看,因为知识论思想传统不仅致力于解释世界,而且更侧重于控制世界、改变世界。所以,法律不仅被视为一种可以被理性所理解和控制的规范形式,而且,这种规范形式本质上应该是好的、善的,国家制定的法律,即实在法,必须符合自然法,自然法则代表着自然正义,如果实在法不符合自然法,那么它就不是理性的产物;实在法就与它的本质相背离,所以,就是非法。法作为理性,也就不仅意味着认识论领域的"真",而且代表着本体论领域的"善"。
  再次,法作为理性的法律理念的形式主义取向还是由知识论思想传统奠定的。近代以来,西方国家的法治日益趋向韦伯所说的形式合理性,形式合理性成为现代法律制度的一个基本特征和标识。如法律体现为严格的规则体系,法律须由大量的严谨的逻辑严密的法律概念构成,法律的制定有严格的程序与权限的规定,法律的实施必须依赖高度形式化的法律程序和证据制度,法律日益成为一支专业知识群体的垄断领域,等等。这其中当然有政治经济等多方面的原因。如,从政治法律制度的角度看,与科学技术的进步相伴随,近代以来出现了强大的主权的民族国家和大规模的立法活动,表现出人类对社会生活进行有组织调控的强烈愿望。社会生活的政治化同样成为现代社会的一个显著特征,法律与国家开始紧密地联系在一起,法律的理性化程度也就越来越高。不过,这种法律政治化的普遍倾向在一定意义上也是知识论思想传统的体现和反映,是建立在人类有足够的能力把握自身的社会关系的基础上。如同人类。
  有足够的知识能力征服自然一样,人类也有足够的智慧认识社会、控制并改造社会。现代法律的统治功能正是凭借知识和理性的权威与名义牢固地建立起自身的权威性的。知识论思想传统强调将认识建立在严格的推理与分析的基础上,要求排斥一切没有根据的、出于幻想和假想的虚妄观念。随着科学技术的进步,这一思想传统必然要求把认识建立在严格的经验事实之上。在法律领域,对经验的强烈依赖必将转化为法律的严格的形式主义化,毕竟,只有建立在'严格形式主义基础上的法律制度,才能被理性所有效把握、验证和控制。因此,实证主义法律理论尽管是近代以来西方法治发展的产物,但是其基本的思想倾向则早已为知识论思想传统所预设。
在法律思想领域中,知识论思想传统的影响是显而易见。西方法律思想领域长期处于主导地位的法律理论主要体现为形而上学的法律理论和实证主义法律理论,关于这两种法律理论之间的冲突与分歧,有大量的学术著作和论文涉及,但是人们却往往容易忽视这两者的思想基础和学术谱系的共同之处,即他们都是以知识论思想传统为知识背景的。我国作为一个后起的法的现代化的国家,在法治建设的过程中,难免会以法治发达国家为参照,所以,在法学研究的知识进路上,也受到知识论思想传统的深刻影响。简言之,我国法学理论从表面上看有侧重价值判断与实证分析之分,实际上,在学术谱系上,两者并无实质上的不同之处。或许正是因为如此,我国法理学教科书中,才会存在实证主义法律理论(将法与国家权力紧密结合起来)和自然法理论并存的奇怪现象。[25]

  五、我国法学研究学术范式的转换
  我国传统法学理论的思维范式是建立在知识论思想传统的合法性基础上的。而后现代法学思潮所挑战的恰恰是知识论思想传统,他们否定理性主体的存在,也否定主观与客观、主体与客体等知识划分,甚至根本不承认人的理性认识,在他们看来,与其说人们是根据理性、理智采取行动的,不如说人本身就是被建构的,人的自主性、创造性是一种"神话"。福柯所宣告的"人的死亡"正是指作为理性主体的人已经不复存在。[26]因此,对于传统法学理论来说,后现代的冲击当然极具颠覆性。在这个思想背景下,探讨相关的法学学术范式的转换问题就具有极其迫切的意义。由于我国传统法学理论所存在的主要问题都是与认识论问题相关,因此,从认识论角度考察我国法学研究范式的转换就是极为必要的。[27]
  首先,在我国传统法学理论中,法律认识的主体一直是一个单纯的认识主体,这也是知识论思想传统的一个显著特点。在实证主义法律理论中,由于强调法学研究必须立足于经验事实,而作为法律的经验事实是完全独立于认识主体的,其中所包含的知识论的影响几乎直接呈现在了我们的面前。形而上学的法律理论同样也是知识论思想传统的产物,法律认识主体也是独立于作为认识对象的法律的。这里我们必须明确一个问题,形而上学的法律理论同样是站在理性主义立场上的。
  从源流上看,法治总是发源于神圣的宏大叙事,如为了维护人类共同的正义体系、为了维护人类的与生俱来的不可剥夺的天赋权利、为了体现神圣的上帝意志等等。所有这些宏大叙事都具有一个基本的特征,就是为法律寻找一个确定无疑的具有终极地位的根据和本源,形而上学法律理论的基本特点也就在于寻求法律的阿基米德点。从今天的观点看,他们的许多见解显然经不起科学检验。但是,值得注意的是:他们探求这个阿基米德点的思想方法却是理性的。形而上学是一种致力于发现事物或世界终极本原的学问,在这个思路上,世界不仅是有秩序的,即理性的,而且,作为世界组成部分的人还具有充分认识世界秩序的能力,即理性能力。
  在亚里土多德哲学中,物质世界是不断地永恒地运动着的,但是物质世界的永恒运动在逻辑上必然需要一个不动的推动者作为逻辑前提,这样,亚里土多德哲学就设定了一个永恒不动的"第一推动者",这个第一推动者是自然中一切充满活力的力量的源泉。探究这个作为一切变化的根据的学问就是形而上学。形而上学法律理论也就是相信并探索、研究、论证、说明充满活力的法律现象背后存在的最终的决定性因素,即法律的根本性质的学问。这种法律理论有三个基本的特征:第一,相信现实中存在的法律即实在法是由某种永恒不变的东西决定的;第二,法律研究就是要揭示这个法律的决定性力量并根据研究的成果,规划、设计现实的法律制度;第三,由于这种决定性因素存在于现实法律的背后,所以,形而上学法律理论虽然是从经验出发把握法律现象,但是最终必然依赖先验的判断和假定。这三个特征也就决定了形而上学法律理论必然具有基础主义、普遍主义、本质主义和理性主义的特征和色彩,其思维形式必然存在于知识论的思维构架中。自然法理论就是典型的形而上学法律理论。自然法这个词是由"自然"和"法"组成,它当然不是说自然或者自然规律就是法,而是强调自然法是先于实在法的、被理性的自然之光照亮了的法。它包括两个方面的内容:一是作为自然法的各项原则是通过人的理性被发现的;二是人的理性所发现的东西与人的本性存在密切联系。霍布斯认为,自然状态是一切人反对一切人的战争状态,人本性上是自私的、利己的、敌对的,所以,人的本性是非社交性的。由于人的理性洞察了这一点,为了自我保全,人们通过契约建立国家,克服了自然状态;洛克则看到的是人性中更为积极的一面;康德把人分为作为自然存在者的人和作为理性承担者的人,并认为后者向前者指明了道德律。所以,道德律不是人的本性中产生的,而是由理性赋予的;在这一点上,黑格尔与康德很接近,他把人的第一本性理解为是人的"直接的、动物的存在",使之与"人的实在的、精神的存在"这个人的第二本性对立起来。在这个意义上,自然法对人的理性是非常依赖的,也对人的本性中与其他生物所不同的人的精神本性非常依赖。因此,自然法理论所勾画的认知结构是理性主义的典型表现。
  从作为认识对象的自然法来看,自然法理论相信人类存在一个普遍的权利或正义体系,它具有高于一切实在法的法律效力。尽管各种自然法理论对这种权利或正义的来源、性质、具体内容看法不尽相同甚至相反,但这并没有影响他们对自然法的信赖。在他们看来,在人类社会多样化的实在法背后存在着一个法律的真理和法律的阿基米德点,只要能够揭示这个真理,就不仅能够理解多种多样、形式各异的现实法律制度,而且更重要的是,还能够对现实法律制度进行评价、批判、考察。这个真理就是自然法,就是人类共同的权利或正义要求,只有符合自然法的现实法律制度,才具有行为强制的正当性;而不符合自然法的法律,就不具有法的本质,本身就不具有合法性。对这种法律,人们不仅没有义务服从它,而且还有权利反抗它。一个组织良好的政府,就应该按照自然法的原则建构现实法律制度;一个坏的政府,其法律必然是违反自然法的。因此,自然法理论通常对人的终极价值表现出极大关怀,对现实的人类苦难表现出深切同情,对一切有助于人类尊严的事业表现出强烈关注。同时自然法理论又是一种法的二元论,要求实在法必须符合、服从自然法。这两点结合起来,决定了自然法理论是一个非常富有革命精神的思想体系,这种革命性在封建制度的瓦解过程中,在对类似法西斯政权的清算过程中,在一切专制政体的解体过程中,都曾经得到了充分体现,发挥了举足轻重的作用。由于现代法治的合法性是以专制制度的不合法性为前提的,因此,离开了这个阿基米德点,一切现代法律制度都会成为没有"根据"的东西,成为缺乏内在合法性的东西。
  从作为认识主体的人的认识能力来看,自然法理论突出了人的理性的绝对权威。自然法理论所说的自然法就是人类共同的权利或正义体系,而发现这个体系的手段则是理性。自然法理论直接秉承了西方知识论的思想传统,体现为认识上的一种深度模式,即现象只是事物的摹本或表象,它是由更为根本的东西决定的;只有达到这个更为根本的东西,才能真正认识事物;事物的根本不仅直接代表着事物的真理,而且意味着至高的善和道德上的完美。因此,认识活动的最高成就就是真与善的统一。而认识过程则是理性的展开过程,是人的推理的过程,是一种逻辑思维的活动。人与动物的区别就在于人能够进行这种认识活动,能够进行推理,具有理性。柏拉图说理念是最高的善,而达到理念的唯一手段就是理性;亚里土多德的形式逻辑解决的也是理性的思维形式问题。显然,如果依据今天的科学成就,不难发现古希腊思想家对事物本质的认识有许多粗糙、肤浅之处,但是,这种思维方式开创了人类认识的广阔空间。就自然法理论来说,从其最初产生开始,自然法的内容随着人类认识史上每一项成就的取得而变化,认识越是前进,自然法的内容越是具体、丰富。所以,自然法都是在理性的观照之下映现出来的,或者说是被理性之光照亮了的人类有关自己本性的认识。自然法的法二元论本身就是这种认识上深度模式的直接体现,就是对这种思想史上的认识论资源的直接利用。
  其次,我国法学研究范式的转换,需要充分注意法律认识主体是在法律实践活动中认识法律的。形而上学和实证主义法律理论的理性化取向本身并无不当,问题仅仅在于存在于一定社会关系之中的人能否独立于自己的认识对象?如果他能够独立于认识对象,才能够保持认识的中立性和客观性;如果不能,人的认识又是如何发生的?所谓理性认识又应该如何把握?
  在法律实践中,人不仅仅是一个认识主体,更是一个实践主体。法律不是单纯的外在于人的客观认识对象,而且还是人的实践对象。人在实践法律的过程中认识法律,在认识法律的过程中深化法律实践。所以,法律认识与法律实践存在密切联系。把实践环节引人认识论是马克思主义的重要创造。[28]马克思主义认为,人的认识来源于实践,并且反过来还可以指导实践,在实践中经受检验,实践是检验真理的唯一标准。可见,在马克思主义认识论中,实践是认识得以发展和形成的一个重要环节,离开了人的实践活动,不可能存在有效的认识。我们通常使用的法的概念不仅没有涉及认识论问题,而且,与实践也是脱离的。正是由于法是一种实践活动,所以,法才具有知识的综合性特征。但是,这里有两个问题值得注意:第一,实践不是仅指实证意义上的经验。我们经常把"实践经验"作为一个完整的术语使用,这个时候的实践经验还包括来自于人的感性体验,是作为实践主体的人的理性判断和感性活动的综合。而实证意义上的经验多指能够经受经验科学验证的知识。我们可以说实践是检验真理的唯一标准,但是我们不能说经验是检验真理的唯一标准。所以,把实践环节弓队法学认识论,根本上是为了解决认识论的难题,是解决法律实践主体如何更好地把握作为实践对象的法律的问题,解决法律理论与法律实践之间的关系问题,而不是强调法律研究中的经验实证方法,当然也不是强调从先验的理论原则出发认识法律;第二,尤其应该注意的是,法律实践活动不仅是主体改造客体的行动,而且涉及主体相互之间的关系,涉及主体之间的互动。换句话说,作为主体的人在法律实践的过程中彼此之间发生交往,相互作用。所以,人们所说的法律上的正当性,实际上只是人们之间对正当行为的共识。在这里,交往着的法律实践的主体不仅在法律的应用领域通过相互作用被动地实践法律,如法官、律师、检察官之间发生互动,而且法律文本的应用者与创造者之间也在发生交往,法律文本的含义并不是它的创造者一劳永逸地完成和赋予的,它还要依赖法律实施者的创造性劳动。所以,正是因为作为法律实践主体的人的积极努力和相互合作,最终才能够形成有效的法律实践活动。离开法律主体之间的关系,既没有所谓"正确"的行为,也没有所谓"正当"的行为。
  人从认识主体到实践主体是认识论领域的一个非常重要的变化。这意味着人真正作为法律实践的主体而存在。韦伯曾经设想现代法律制度如同自动售货机,法官只是法律的被动的机械的实施者。[29]这个意义上的法律人无疑只是法律的发现者和使用者;即使是立法者,他的任务也只是发现法律,把自然的无意识的自然规律上升为有意识的国家法律。在法律与人之间,人只是一个单纯的认识者,在法律与法律所体现的规律或者理性、神意面前,人永远都是被动的、消极的、毫无创造性的。而将人作为法律的实践主体,法律对于他来说,就不仅仅是认识的对象,而且是实践的对象。人不是站立在法律之外以旁观者的冷静立场观察、分析、研究法律,而是置身于法律实践过程之中,以主体身份亲身体验各种法律活动的感受,积极参与法律的创造活动。在法律实践之中,人开始真正成为主体。
  综上所述,法学认识论问题是我国法学理论亟待解决的重要问题。本文所关注的后现代思潮何以能够动摇法治理念,其原因就在于我们没有能够就法学认识论问题进行充分的讨论。
  这里一个最为根本的症结就是,我们在一个相当长的历史时期里,忽略了法律认识的可能性及其条件,过于相信人类的理性能力,以为人们在任何情况和条件下都可以产生法律的真理性认识,而忽视了对法律认识理性结构的建构和检验。实际上,任何认识都是具有局限性的,基于此,一方面,我们不能过于夸大人类理性认识的能力范围,把理性无法认识和把握的东西纳入理性范围;另一方面,也不能因为理性的局限性而推崇非理性。毕竟,人类的行为在许多方面都是可以理解和控制的,尤其是在法律的领域。更何况,产生于人类实践活动中的法律认识,其目的是多方面、多层次的。所以,在当前的思想条件下,完成理性的理性化,解决认识论难题,既是"法学理论更新"的迫切要求,又是法治建设的现实需要。
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  [1]参见苏力:法治及其本土资哪,中国政法大学出版社1996军版;信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,《中国社会科学》2000年第5期。
  [2]参见[美]特纳:《社会学理论的结构》,吴曲辉等译,浙江人民出版社1985年版,第37页。
  [3]参见葛洪义、陈年冰:《法的普遍性、确定性、合理性辨析--兼论当代中国的立法和法理学的使命》,《法学研究》 1997年第5期。
  [4]参见舒国滢:《战后德国法哲学的发展路向》,《比较法研究》1995年第4期。
  [5]后现代意思为"现代之后"。准确地说,后现代思潮也就是以现代性问题为矛头所指的各种学说的总和。而后现代学者所说的现代性问题,按哈贝马斯的观点,核心就是理性问题。参见《现代性的地平线--哈贝马斯访谈录》,李安东、段怀清译,上海人民出版社1997年版,第119页以下;韦伯更是将现代性理解为理性化,他对现代性的历史--社会学的解释模式,就是将人类历史理解为不断理性化、祛魅的过程。而非理性主义则构成后现代思潮的基本思想倾向。参见王治河:公朔迷离的游戏--后现代哲学思潮研究》,社会科学文献出版社1993年版。
  [6]参见前引[3],葛洪义、陈年冰文;法律文化研究中心:《法律的本质:一个虚构的神话》,《法学》1998年第1期。
  [7]在论及司法腐败等问题时,人们往往将其归结为司法人员的素质问题,包括道德素质、政治素质和业务素质等方面.而较少考虑如何从制度上着手解决问题;即使有论者涉及制度问题,也多是或者泛泛而谈,或者强调如何保证一正确"司法,如现在法院系统普遍建立的"错案追究制"。这种制度建设,仍然是以追求法律认识的正确性为前提的。
  [8]参见周永坤:《法理学--全球视野》,法律出版社2000年版,第397页以下。
  [9]上述罗蒂、福柯、利奥塔的观点均转引自前[1],信春鹰文。
  [10]参见前引[川,信香鹰文。
  [11]参见前引[5],王治河书,第9页。
  [12]参见前引[6],法律文化研究中心文。
  [13]前引[1],信春鹰文。
  [14]"法是理性"这个命题初看起来似乎是作为认识主体的人对独立于自己的认识对象--法所形成的认识结论。因此,必然涉及到主体"如何认识"的认识论问题。
[15]这里不涉及法官的枉法裁判问题。不过,一般而言,法官的河私枉法行为从韦伯所说的工具合理性的角度看同样是理性的,因为,做出枉法裁判的法官同样也是要经过周密计算。他确信枉法行为较之公正处理案件对自己更有好处,而且他还确信自己可以避免如此行为的不利后果或者认为从枉法裁判中所获得的好处值得承担冒险的后果。
[16]传统的理性观中,合理性的生活方式是理性认识的结果,也是人类思想进步和社会发展的标志。作为政治组织的国家,本身就是理性的一个结果。马尔库塞指出,在黑格尔哲学中,国家本身就是理性的实现,而且,“只要理性被认为是一个纯粹的形而上学的概念,那么,就黑格尔的理念来说,尽管表现为唯心主义的形式,但仍然蕴涵着为自由和合理生活秩序的顽强抗争。”马尔库塞:《理性与革命——黑格尔和社会理论的兴起》,程志民等泽,重庆出版社1993年版,第4页。
  [17]随便打开一本法学(不仅是法理学)教科书或法学期刊,就可以发现大量的把自己的观点称之为"正确",而将他人的观点视之为"不正确"的表述。从语言形式上看,"科学的"、"客观的"、"规律的"通常是"正确的"代名词,而违反"科学"、不符合"规律"、'主观"等则通常被用来指责与自己意见不同的观点。
  [18]这个概念基本上沿袭了前苏联法学的表述,从50年代起就开始流行于我国法学理论界。目前为止,绝大多数我  国法理学教科书依然以这个表述或者类似表述指称法律现象。参见孙国华主编:《法学基础理论》,法律出版社1982年版。
  [19]在理论上所说的论证具有两种不同的但又相关的含义,最初人们所说的论证意味着论证者通过提出理由证明自己见解的正确性,后来,哈贝马斯、阿雷库塞等人则认为,论证并不是一个简单的个人活动,而是一个谋求共识的活动,涉及人们之间的社会关系,所以,论证也就是平等者之间通过讨论而达成共识的活动。参见哈贝马斯:松共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版,第107页以下;Robert Alexy,A Theary of legal Argu-mentation Oxford;Clarendon Press,1989
  〔20)知识上的可靠性来自于经验的验证,而最终的作为论证基点的东西往往具有形而上的特点,无法为经验所证实。
  [21)论证就是寻找根据证明自己的见解和行为的正当性。在解释学上,存在一系列难题,即我们在论证的过程中可能总是要陷入或者循环论证,或者无限倒退,或者武断地终止论证的境况。参见颜厥安:《法与实践理性》,台湾允晨文化实业股份有限公司1998年版,第106页。
  [22]这个结果的出现与我们的法的概念中所存在的两个对立的观念相关。按照分析法学的观点,法律是出自于官方活动的,而国家本身的合法性不是法学解决的问题,因此,关于法的正当化陈述应该到此为止;而按照马克思主  义的观点,国家与法都是历史现象,其正当性存在于社会生活之中,因此,必须对法和国家的正当性进行进一步论证:参见马克思恩格斯:《德意志意识形态》,《马克思思格斯全集》第3卷。
  [23]俞吾金:《问题域外的问题》,上海人民出版社 1988年版,第 4页
  [24]构成现代西方法治理论的思想基础的主流法律思想,几乎都产生于理性主义的知识背景下,包括自然法理论和实证主义法律理论。关于他们之间的区别,同样与他们所持的理性观念的不同有关。这个问题我们以后还要详加分析。这里只是通过自然法理论对理性以及知识论思想的持久影响略做说明。
  [25]法体现并反映某种"规律'与法是某种"神意"的产物,就思想方式来说,应该是同出一脉的,都是从法律之外寻求法律的根源,也就是以某种外在于、独立于法律现象的客观"自然"的东西作为法律的基础。
  [26]参见前引[5],王治河书,第128再以下。
  [27]有人说,哲学历史上曾经经历了从本体论哲学向认识论哲学、再向语言哲学的转换,而以哲学方法为基石的我国法理学实际上尚没有完成从本体论向认识论的转变。
  [28]毛泽东曾经这样谈到马克思主义理论中将认识与实践相联系的重要性,"马克思以前的唯物论,离开了人的社会性,离开了人的历史发展,去观察认识问题,因此不能了解认识对社会实践的依赖关系,即认识对生产和阶级斗争的依赖关系。"《实践论》( 1937年)。这个观点将社会实践仅仅理解为生产实践和阶级斗争,存在一定的偏颇,但是也充分说明了认识与实践的联结是马克思主义的重要观点。
[29]当韦伯谈到欧洲大陆的司法制度的时候,他说:"现代的法官是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。"转引自[美]科瑟:《社会学思想名家》,石人译,中国社会科学出版社1990年版,第253页。

凌云志 2002年1月16日扫描未校对
  

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